ECLI:NL:RBGEL:2013:3765

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/06/135025 / HA ZA 12-481

Vonnis van 2 oktober 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JAARTSVELD INFRA B.V.,

gevestigd te Silvolde,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OOST-GELRE,

gevestigd te Lichtenvoorde,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.J. van Beek te Arnhem.

Partijen zullen hierna Jaartsveld en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 6 februari 2013
het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2013
de conclusie van antwoord in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeente heeft op 31 januari 2011 na een openbare aanbesteding het werk “Reconstructie kern Lievelde” aan Jaartsveld gegund. Jaartsveld heeft dit werk op basis van een RAW-bestek van 5 november 2010 (nr. RAW 0297-00210) aangenomen (hierna: het RAW-bestek) (productie 1 van Jaartsveld). De aanneemsom bedroeg € 3.303.000,-- (exclusief BTW) (productie 2 van Jaartsveld).

2.2.

Het werk hield in het opbreken van element- en asfaltverharding en rioleringen, het uitvoeren van grondwerkzaamheden en bodemsaneringen en het leveren en aanbrengen van rioleringen en straatwerk. Het werk was onderverdeeld in drie percelen en moest op 29 juni 2012 integraal worden opgeleverd.

2.3.

In het RAW-bestek staat onder meer vermeld:

“(…)

0.02

PROCEDURE

Europese aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig de ARW 2005.

Tevens zijn de van toepassing de Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse Gemeenten en is als bijlage bij dit bestek gevoegd.

(…)

0.04

INSCHRIJVING

01 Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).

02 Eigen Verklaring

Bij de inschrijving moet worden gevoegd de door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring en de inschrijvingsdocumenten.

De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden overgelegd na een schriftelijk verzoek daartoe van de aanbesteder, binnen een termijn van 7 werkdagen na het vermelde verzoek.

Het niet of niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken, kan tot gevolg dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.

03 (…)

04 Onderaannemer

Als een gedeelte van de opdracht in onderaanneming zal worden verricht (…), dan moet elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit de Eigen Verklaring invullen en ondertekenen; (…)

Als de onderaannemer pas na de inschrijving bekend wordt, is het hiervoor bepaalde inzake het in onderaanneming uitvoeren eveneens van toepassing met dien verstande dat voor ‘aanbesteder’ gelezen moet worden ‘opdrachtgever’.

(…)”

2.4.

Ingevolge het bepaalde in artikel 01.01.01 sub 01 van de Standaard 2005 zijn op de overeenkomst de UAV 1989 van toepassing.

2.5.

Jaartsveld heeft conform het bepaalde in § 1.07 van het RAW-bestek een bankgarantie gesteld van € 165.150,--.

2.6.

Bij e-mail van de 17 juni 2011 (productie 1 van de gemeente) heeft Jaartsveld aan de gemeente laten weten:

“(…) We hebben vanochtend besloten om de werkzaamheden aangaande de reconstructie van de kern Lievelde te stoppen. De reden is dat er te veel onduidelijkheden in het bestek zitten die eerst in kaart moeten worden gebracht. Ook is het zo dat we in afwachting zijn van de reactie van de Provincie Gelderland aangaande de verlenging van de BUS melding die betrekking heeft op de vervuiling aan de Vicariestraat en de volledige BUS melding procedure van de Papenweg.

Op verzoek van de Gemeente Oost Gelre gaat Jaartsveld Infra een voorstel maken hoe we het werk verder gezamenlijk kunnen afmaken en in wat voor vorm. (…)

De werkzaamheden in de Papenweg, zullen worden afgemaakt (tot de locatie van de sanering) en ook zullen we de graskeien aanbrengen in het buitengebied voor de te maken omleiding routes. (…)"

2.7.

Jaartsveld heeft op 4 juli 2011 een plan van aanpak met de titel "Hoe nu verder?" aan de gemeente gezonden (productie 4 van Jaartsveld). Hierin staat onder meer:

“1 INLEIDING

Tijdens de uitvoering van de eerste straten van het werk "Reconstructie van de Kern Lievelde" is gebleken dat een groot aantal hiaten in het contract zitten.

De afwijkingen zitten met name onder de oppervlakte. Onder andere zitten er gebreken in het grondwerk, de funderingen en de laagdikten van het asfalt en de gesteldheid van het asfalt (teerhoudend/niet teerhoudend). Tevens is door de opdrachtgever zelf al geconcludeerd dat het rioolstelsel ook de nodige fouten heeft. Hiertoe heeft de opdrachtgever inmiddels de opdracht verleend aan Civicon, om dit nogmaals door te rekenen en te controleren. (…)”

Dit document is bedoeld om te komen tot een weloverwogen besluit hoe verder te gaan met de uitvoering van dit project en hoe om te gaan met het huidige contract met de daarbij behorende prijsafspraken.

2 PLAN VAN AANPAK

2.1

Opties hoe verder te gaan:

De uitvoeringsmethode kan in ieder geval op de volgende varianten:

1. Het gehele contract wordt inclusief fouten afgekocht door de aannemer

2. Het contract wordt in diverse stukken verdeeld en opnieuw afgeprijst door de aannemer

3. Het contract wordt conform de inschrijving en regelgeving van contract afgemaakt.

2.1.1.

Variant 1

Het contract moet volledig worden bestudeerd op omissies en door de opdrachtgever moet, waar daar waar nodig, aangeven wat zij wil gerealiseerd hebben. Vervolgens prijst de aannemer dit geheel af. Een uitzondering op dit is datgene wat tevoren niet door beide partijen is te zien, zoals daar zijn extra verontreinigingen in de bodem of wellicht de aanwezigheid van bommen en granaten. Een voordeel van deze variant is dat de opdrachtgever te voren redelijk nauwkeurig weet, waar het project financieel gaat eindigen. Een nadeel zou kunnen zijn dat de opdrachtgever bij aanvang het idee zou krijgen dat hij, naar zijn mening, "teveel" betaald.

2.1.2.

Variant 2

Het gehele werk wordt in stukjes geknipt, per straat of gebied. Dit geheel wordt volledig bekeken en aangevuld en verbeterd totdat er een goede omschrijving van het werk ligt. Dit moet vervolgens worden afgeprijsd. Het nadeel echter hiervan is dat het een lange voorbereiding tijd vergt. Ook het nadeel hiervan is dat er zeer hoge project begeleidings- kosten aan vast zitten.

2.1.3.

Variant 3

Het geheel wordt uitgevoerd, zoals dit is aangenomen. Alle hiaten zullen per stuk worden afgeprijsd en moeten worden overeengekomen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Voordeel hiervan is dat het werk de minste vertraging oplevert. Een nadeel voor de opdrachtgever is dat zij niet weet waar ze financieel aan toe is.(…)”

2.8.

Bij e-mail van 16 september 2011 heeft[naam 1], werkzaam voor Anacon Infra en directievoerder namens de gemeente, (hierna ook: [naam 1]), een alleen door hem ondertekend proces-verbaal van oplevering en goedkeuring van het werkdeel Papenweg aan Jaartsveld en de gemeente gezonden (productie 7 van de gemeente). Daarin staat (onder meer) dat partijen verklaren dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd (behoudens de door partijen geconstateerde gebreken en/of nog nader af te werken verplichtingen) en dat de onderhoudstermijn ingaat op 1 september 2011 en eindigt op vrijdag 17 februari 2012. In een begeleidende e-mail schrijft [naam 1] dat hij de analoge versie voor Jaartsveld bij de volgende bespreking zal meenemen ter ondertekening (productie 8 van de gemeente). De digitale versie is alleen ter info om eventuele werkzaamheden uit te voeren, zo schrijft [naam 1]. De betreffende bouwvergadering heeft niet plaatsgevonden en het proces-verbaal is niet door Jaartsveld ondertekend.

2.9.

Bij e-mail van 11 oktober 2011 (productie 5 van Jaartsveld) heeft [naam 1] aan Jaartsveld de opmerkingen van Civicon aangaande de controle /aanpassing technisch ontwerp riolering gestuurd. [naam 1] schrijft aan Jaartsveld:

“(…) Ik heb de opmerkingen van Civicon ontvangen. Ik stuur ze ze hierbij even door.

Deze zijn nog[niet? Rb]
allemaal verwerkt op de definitieve riooltekening, maar moeten jullie voldoende inzicht geven in de risico's.

Willen jullie dit meenemen in het voorstel wat van jullie gaat komen?

Ik heb met [naam 2], werkzaam bij de gemeente, rb]
nog even gesproken over een soort van planning m.b.t. de onvolkomenheden en jullie aanbieding. Graag zouden wij voor het eind van deze maand een voorstel van jullie ontvangen.

(…)"

2.10.

Op 1 november 2011 heeft Jaartsveld aan de gemeente een geschrift met de titel “Afkoopsom kern Lievelde” toegezonden (productie 6 van Jaartsveld). In de inleiding staat:

“(…) In een aantal gesprekken tussen de Gemeente Oost Gelre en Jaartsveld Infra BV, die in juni en juli 2011 hebben plaats gevonden, is naar voren gekomen dat het wenselijk was om alle onvolkomenheden uit het bestek af te prijzen en zo te komen tot een volledige afkoopsom van het werk.

Door de opdrachtgever is daartoe aan Jaartsveld Infra verzocht.

Om een reële afkoopsom te kunnen bepalen zijn er een aantal aanvullende zaken onderzocht:

De Gemeente Oost Gelre heeft aan Civicon de opdracht gegeven om de riolering gegevens van het bestek te toetsen aan het destijds gemaakte schetsontwerp. Civicon heeft een lijst met afwijkingen opgesteld, die allemaal betrekking hebben op het rioleringstelsel zoals in het bestek beschreven of op bestekstekening getoond. Deze lijst is op 11 oktober 2011 aan Jaartsveld Infra ter beschikking gesteld.
In opdracht van de Gemeente Oost Gelre, is in juli 2011 selectief aanvullend asfalt- fundering- bodemonderzoek gedaan, om te komen tot een goed beeld van de bestaande situatie.
Op 11 oktober heeft de Gemeente Oost Gelre de opdracht gegeven tot een Opsporing Conventionele Explosieven.”

Onder “
2. TOT STAND KOMING VAN HUIDIGE AFKOOPSOM” staat vermeld:

“Het vertrekpunt voor het tot stand komen van de afkoopsom, is de inschrijving op het bestek RAW0297-00210 zoals aan Jaartsveld Infra gegund is op d.d. 1-02-2011.

Uit de aanvullende onderzoeken op het gebied van bodem en fundering en het rioolstelsel, is gebleken dat er een redelijk aantal omissies in het bestek zitten. Hiervan is de financiële consequentie inzichtelijk gemaakt.

Het OCE onderzoek is noch steeds in volle gang, het is echter tot op heden nog erg onduidelijk of en hoeveel bommen er aanwezig zijn in het stationsgebied. In de 2e helft van november wordt het onderzoek afgerond en kan er een eventuele financiële consequentie inzichtelijk worden gemaakt.

In bijlage A bevindt zich het financiële overzicht, wat resulteerd in een totale afkoopsom exclusief het verwijderen van eventuele bommen en granaten.”

Jaartsveld heeft de afkoopsom voor het werk in een bijgesloten financieel overzicht berekend op een bedrag van € 1.529.433,84 exclusief btw. Het totaal aan afwijkend werk wordt daarin berekend op een bedrag van € 953.588,--. Voorts vermeldt het overzicht onder meer een bedrag van € 100.000,-- voor “Meerwerk/Extrawerk tot op heden”, ”Engineering” € 50.000,-- en “Project begeleiding” € 190.000,--.

2.11.

Deze aanbieding van Jaartsveld is op 3 november 2011 besproken tijdens een overleg tussen Jaartsveld en de gemeente, waaraan aan de kant van de gemeente werd deelgenomen door [naam 2], projectleider (aangeduid als [naam 2]), [naam 3], afdelingshoofd (aangeduid als [naam 3]) en [naam 4], inkoopcoördinator (aangeduid als [naam 4]) en aan de kant van Jaartsveld door [naam 5], algemeen directeur (aangeduid als [naam 5]) en [naam 6], projectleider (aangeduid als[naam 6]). In het verslag van deze bijeenkomst (productie 3 van de gemeente) staat onder meer:

“- [naam 2]: De aanbieding van Jaartsveld Infra B.V. is op 1 november 2011 per mail ontvangen. [naam 2] geeft aan dat er geen onderbouwing is aangeleverd van de genoemde bedragen. [naam 5] geeft aan dat dit het gevolg is van de summiere informatie, vooraf verkregen. Het enige is een lijst met opmerkingen en aanvullingen van Civicon op het rioolontwerp. Om dit later goed uit te voeren is een post engineering meegenomen (de uitwerking van de aanvullende werkzaamheden);

- [naam 5]: De lijst betreft een aanbieding voor het aanvullende werk, op basis van een inschatting. Voor het riool is de grondslag, zoals eerder genoemd de lijst met opmerkingen en aanvullingen van Civicon. Voor de verharding is er geen noodzaak tot aanvulling. Uitgangspunt voor de totale verharding is, dat de hoeveelheden kloppen. Verrekening binnen de marge van de bestekshoeveelheden.

- Concreet is de vraag aan [naam 5] wat we nu krijgen voor de aanbieding. [naam 5] geeft aan dat de gemeente hiervoor krijgt de verhardingssituatie zoals die op tekening staat aangeven inclusief de ondergrondse infrastructuur met opmerkingen en aanvulling van Civicon.

- (…)

- [naam 3]: Vraagt naar de uitleg van de tekst in de aanbieding "afkoop". Is het afkoop afkoop?[naam 6] ja het is afkoop. Het werk is zo afgetikt binnen redelijkheid van het bestek.

- [naam 3]: redelijkheid bestek? Er kloppen toch een aantal zaken niet in het bestek? Hoe zit dit? De missende zaken zijn op basis van de aanbieding niet gekwantificeerd? Het is een fors bedrag voor werkzaamheden die niet gekwantificeerd zijn?

-[naam 6] geeft aan dat de inschatting is op basis van de al uitgevoerde werkzaamheden aan de Papenweg. Op basis van de extra werkzaamheden aan de Papenweg, zoals startlocatie, extra grond naar depot, drainzand enz., is de inschatting gemaakt in hoofdlijnen;

- [naam 3] geeft aan toch behoefte te hebben aan een kwantificering. (…)

- Er zijn twee opties, waarbij de gemeente nu de primaire rol heeft. Er komt een nieuw bestek of het bestek wordt geoptimaliseerd.

- [naam 4] heeft het gesprek zo eens gevolgd en heeft een paar vraagtekens. Is het bestek nu echt zo slecht? We weten dat het bestek niet optimaal is, maar dat er dan de ½ van het aangenomen bedrag overheen komt is [naam 4] niet duidelijk. Zijn er dan echt zoveel fundamentele fouten in het bestek? [naam 5] geeft aan dat in het 1e gesprek [naam 4] is aangegeven dat o.a. de tekeningen eigenlijk nog schetsen zijn, niet bestekswaardig. Alles staat door elkaar, geen overzicht. De basis mist gewoon! (…)”

Uit het besprekingsverslag blijkt dat partijen hebben afgesproken dat de gemeente zich gaat beraden op het voorstel van Jaartsveld, op basis van de nog aan te leveren onderbouwing van Jaartsveld. Ook is geconcludeerd dat het belangrijk is dat er eerst duidelijkheid moet zijn hoe “de vlag” erbij hangt voordat er opnieuw gestart wordt met de werkzaamheden.

2.12.

Per e-mail van 15 november 2011 (productie 4 van de gemeente) heeft Jaartsveld de cijfermatige onderbouwing van de afwijkende werkzaamheden ad € 953.588,-- aan de gemeente gestuurd.

2.13.

In het overleg op 1 december 2011 tussen Jaartsveld en de gemeente is deze onderbouwing besproken (productie 6 van de gemeente). Afgesproken is dat Jaartsveld vóór 13 december 2011 zal reageren op een [naam 4] eerder door de gemeente aangeleverd commentaar van haar zijde op die cijfermatige onderbouwing. Uit dit commentaar van de gemeente blijkt dat de gemeente van het bedrag van € 953.588,-- een bedrag van € 80.668,-- aanvaardbaar vindt en dat er vragen en opmerkingen zijn bij vrijwel alle afwijkende werkzaamheden (productie 5 van de gemeente). Als algemene opmerking vermeldt de gemeente:
“Wij zien niets terug van minderwerk”.

2.14.

Bij e-mail van 7 december 2011 aan Jaartsveld heeft [naam 1] een lijst van nog te verrichten werkzaamheden aan Jaartsveld verzonden (productie 20 van de gemeente), met de mededeling dat hij wil dat deze werkzaamheden alsmede de opleverpunten vermeld in het proces-verbaal (bedoeld onder 2.8.) worden uitgevoerd voor 24 december 2011.

2.15.

Bij brief van 22 december 2011 (productie 7 van Jaartsveld) heeft de gemeente onder meer het volgende aan Jaartsveld geschreven:

“(…) Na 17 juni 2011 heeft het tot 1 november 2011 geduurd alvorens wij de aanbieding van Jaartsveld ontvingen (aangeduid als "afkoopsom"). Op 3 november 2011 is de offerte besproken met vertegenwoordigers van de gemeente. Omdat de aanbieding niet was onderbouwd, was het op dat moment lastig voor ons om deze goed te beoordelen. Op 14 november 2011 ontvingen we van Jaartsveld de (overigens ook nog zeer summiere) onderbouwing van de extra werkzaamheden. Op 1 december 2011 hebben wij de onderbouwing besproken en hebben wij ook onze visie op de diverse kostenposten gegeven. Omdat het voor u op dat moment lastig was om hier op te reageren, heeft u verzocht om de schriftelijke reactie te kunnen beoordelen. Afgesproken is dat u op 13 december een reactie zou geven op de gemeentelijke beoordeling van de diverse kostenposten. Daarnaast hebben wij u verzocht de calculaties die ten grondslag liggen aan de (summiere) onderbouwing die wij op 14 november 2011 ontvingen aan ons toe te sturen. U heeft aangegeven die per direct aan ons toe te sturen.

Tot op heden hebben wij, met uitzondering van enkele stukken die betrekking hebben op het onderzoek naar de diktes van teerhoudend asfalt, die u pas op 19 december 2012 heeft toegezonden, echter nog niets van u vernomen.

Reactie afkoopsom

Omdat wij tot op heden niets van u vernomen hebben, achten wij het raadzaam u nogmaals onze visie inzake de door u geoffreerde "afkoopsom" te geven. Daarbij hanteren wij een onderverdeling naar kostensoort. (…)”

Hierna volgt een bespreking van verschillende posten, onderverdeeld in de rubrieken “1. Geen meerwerk”, “2. Mogelijk meerwerk (discussiepunt)”, “3. Minderwerk”, “4. Bestekswijziging (optioneel)” en “5. Extra werk dat akkoord is.”

De brief vervolgt:

“Vervolg

Op dit moment staan wij voor de vraag hoe nu verder? In hoofdlijnen is onze insteek als volgt:

In de eerste plaats zijn wij van mening dat de genoemde gebreken in het bestek niet van dien aard zijn dat het werk niet verder kan worden uitgevoerd. Ons primaire belang is er dan ook in gelegen dat de uitvoering van het werk weer wordt voortgezet. Wij verzoeken u dan ook de werkzaamheden op korte termijn te hervatten. Wij stellen voor op 10 januari 2012 een opstartvergadering te plannen.

In de tweede plaats zijn wij van mening dat u als aannemer een plicht heeft om redelijke prijzen te vragen voor meerwerk en/of bestekswijzigingen. § 36.3 UAV bepaalt dat u aan opdrachten tot bestekswijziging gevolg dient te geven binnen de in dat artikel opgenomen marge van 15 % van de omvang van het werk. (…) De huidige door u geoffreerde prijzen zijn naar onze mening echter allerminst redelijk. Een nadere onderbouwing van de prijzen, waaruit de redelijkheid zou kunnen blijken, heeft u tot op heden ook niet kunnen overleggen.

In het gesprek dat wij hadden op 3 november 2011 heeft u ook erkend dat de onderbouwing van de bedragen zeer summier is. U gaf op dat moment aan dat dit het gevolg was van de summiere informatie die vooraf gekregen is. Het enige wat bij u bekend was, is het lijstje dat door Civicon was opgesteld inzake de rioolaanpassingen. Om die reden heeft u ook een post engineering meegenomen in de aanbieding (…).

Met betrekking tot de zaken die als een bestekswijziging of als meerwerk kunnen worden gezien (…) en derhalve aanspraak op meer- en minderwerk kunnen geven, verzoeken wij u uiterlijk 9 januari 2012 een marktconforme aanbieding te doen (…)

Indien u van ons verlangt dat wij een specificatie maken van de werkzaamheden waarvoor wij een offerte willen (in de vorm van een bestekswijziging), dan verzoeken wij u dit eveneens voor 9 januari 2012 aan te geven. In dat geval zullen wij, in samenspraak met [naam 7], de uit te voeren werkzaamheden met hoeveelheden (…) aan u doen toekomen.

In de derde plaats zijn wij van mening dat een groot aantal posten die u offreert als meerwerk, niet als zodanig gezien kunnen worden, maar gewoon op basis van de overeengekomen besteksprijzen dienen te worden uitgevoerd. Wij verzoeken u dan ook schriftelijk te bevestigen dat u de onder punt 1 genoemde werkzaamheden voor de overeengekomen inschrijfprijs en onder de overeengekomen voorwaarden zult uitvoeren. Daarnaast verzoeken wij u ons te bevestigen dat de onder punt 3 van deze brief genoemde prijzen inderdaad correct zijn en als minderwerk zullen worden gecorrigeerd. Wij verzoeken u dit uiterlijk 9 januari 2012 schriftelijk aan ons te bevestigen.

Als laatste willen wij overigens opmerken dat u er kennelijk, (…) vanuit gaat dat 10% meerwerk normaal is. Dit is niet onze insteek: onze insteek is dat van vaste "normale" percentages voor meerwerk geen sprake kan zijn. Wij gaan er vanuit dat u hier bij de verdere uitvoering van het werk rekening mee houdt.

Wij vernemen graag van u op korte termijn, uiterlijk 9 januari 2012 schriftelijk een reactie op het hierboven gestelde. Wij gaan er daarbij vanuit dat de vakantieperiode geen belemmering kan zijn omdat u reeds vanaf 1 december jl. op de hoogte bent van onze standpunten en u reeds aangegeven heeft voor 13 december 2011 te zullen reageren (hetgeen u, zoals gezegd, nagelaten heeft).

Overige zaken

Voertaal

Paragraaf 1.08 van het bestek vermeldt dat de voertaal op het werk de Nederlandse taal is. Zoals gezegd is een deel van het werk, de Papenweg inmiddels uitgevoerd. Gebleken is dat een groot deel van het uitvoerende personeel de Nederlandse taal in het geheel niet beheerst. Er is 1 aanspreekpunt van de onderaannemer die Nederlands spreekt, doch de communicatie tussen dit aanspreekpunt en de overige werklieden is ook zeer gebrekkig. Dit is niet alleen voor ons een probleem, maar ook voor de bewoners van Lievelde die dagelijks met de werkzaamheden te maken hebben. Wij gaan er vanuit dat u zich bij de verdere uitvoering van het werk houdt aan dit voorschrift.

Onderaannemer

Inmiddels is ook gebleken dat u het werk nagenoeg in zijn geheel hebt uitbesteed aan een onderaannemer (…). Hiervoor hebben wij tot op heden geen toestemming verleend. Wel hebben wij een aantal malen verzocht om eigen verklaringen van de onderaannemer(s), doch deze hebben wij tot op heden niet ontvangen. Omdat het werk tijdelijk is stilgelegd, was dit tot op heden voor ons van ondergeschikt belang. Nu wij er vanuit gaan dat het werk weer wordt opgestart, verzoeken wij u deze verklaringen voor 10 januari 2012 aan te leveren, zodat wij ons kunnen buigen over het al dan niet verlenen van toestemming. (…)

Papenweg

Inmiddels heeft de heer [naam 1] samen met de heer de heer[naam 8] de Papenweg opgenomen en zijn een groot aantal opleverpunten geconstateerd. Een procesverbaal van oplevering is opgesteld en aan u toegezonden. Een aantal punten zou op 1 november al aangepast worden (zie het procesverbaal), doch in overleg is dit verplaatst naar "voor de kerst". Inmiddels is geconstateerd dat de vereiste werkzaamheden nog niet zijn afgerond. Wij verzoeken u dit alsnog te doen voor 1 februari 2012(…).”

2.16.

Op 10 januari 2012 (productie 8 van Jaartsveld) heeft de gemeente aan Jaartsveld onder meer geschreven:

“(…) Bij e-mail d.d. 28 december 2011 heeft de heer [naam 9] gereageerd op onze brief. Hij geeft daarin aan dat als gevolg van de wintersluiting van 3 weken de brief niet in behandeling kan worden genomen voor maandag 16 januari. Een inhoudelijke reactie op een brief geven staat wat ons betreft los van het verschijnen op een opstartvergadering. Gelet op uw afwezigheid in de bouwkeet vanochtend, heeft u met uw mail kennelijk ook beoogd aan te geven niet aanwezig te zullen zijn op de opstartvergadering.

Opstartvergadering

Om de voortgang in het project te houden hebben wij een nieuwe datum voor een opstartschade gepland, te weten 17 januari 2012 om 9:30 uur in de directiekeet op het werk te Lieverde. Wij gaan er vanuit dat u daar op dat moment wel aanwezig zult zijn. Wij willen u er op wijzen dat u bij de vergadering geen uitgebreide reactie op de brief hoeft te geven; de vergadering is alleen bedoeld om het werk weer op te starten. Er moet dus iemand van uw bedrijf zijn met wij afspraken kunnen maken over de verdere planning.

(…)

Inhoudelijke reactie op brief 23 december 2011

In de brief van 23 december hebben wij u verzocht om voor 9 januari 2012 een marktconforme aanbieding te doen voor de posten die daar als meerwerk/bestekwijziging zijn opgenomen. Tevens hebben wij u verzocht inhoudelijk te reageren op de overige punten in de brief. Wij hebben tot op heden niets ontvangen en gelet op uw mail van 28 december is ons ook niet duidelijk wanneer wij dit wel kunnen ontvangen. De opmerking "zo spoedig mogelijk na 16 januari" biedt wat dat betreft weinig houvast. Wij willen u daarbij op wijzen dat wij in het gesprek van 1 december hebben afgesproken dat u op 13 december een reactie zou geven en dat u de onderbouwing van de “afkoopsom” direct zou opsturen. Tot op heden hebben wij daaromtrent niets vernomen.

Een wintersluiting van 3 weken hoeft ons inziens niet in te houden dat niet inhoudelijk op een brief kan worden gereageerd; zeker gelet op het feit dat u reeds op 13 december zou reageren. Aangezien de heer [naam 9] op 28 december reageert, gaan wij er vanuit dat er gedurende deze wintersluiting in ieder geval een kernbezetting aanwezig is die zaken inhoudelijk kan behandelen.

Voor de voortgang van het project is het voor ons noodzakelijk dat wij tijdig over marktconforme offertes beschikken met een goede onderbouwing. Wij verzoeken u dan ook (nogmaals) om marktconforme offertes voor de door ons in de brief van 23 december genoemde bestekwijzigingen/het meerwerk aan te leveren. Dit uiteraard inclusief de onderbouwing van deze offertes met daarbij een uitsplitsing naar meerwerk/minderwerk.

Wij verzoeken u dit te doen uiterlijk op 20 januari 2012.

Wij gaan er daarbij vanuit dat u over voldoende gegevens beschikt om een goede offerte op te stellen. Indien dit niet het geval is, verzoeken wij u (wederom) dit aan ons door te geven en wel op uiterlijk in de bouwvergadering van 17 januari. Wij zullen er op dat moment voor zorgen dat u die gegevens op zeer korte termijn krijgt.

(…)"

Een inhoudelijke reactie op de door ons in brief van 23 december jl. opgenomen vragen/opmerkingen en de onderbouwde offertes zien wij graag uiterlijk op 20 januari 2012 tegemoet. (…)"

2.17.

In verband met de wintersluiting van Jaartsveld is de bouwvergadering van 17 januari 2012 verplaatst naar 24 januari 2012.

2.18.

Bij brief van 18 januari 2012 (productie 9 van Jaartsveld) heeft Jaartsveld onder meer als volgt gereageerd op de brieven van de gemeente van 23 december 2011 en 10 januari 2012.

“(…) Vanaf het begin van het werk is door Jaartsveld Infra BV (JV) aangegeven, dat er vele vragen zijn gerezen tijdens de voorbereiding en in de uitvoering van de werkzaamheden. De opdrachtgever is niet echt in staat gebleken snel antwoorden te kunnen geven. Onder andere is dit nog steeds niet het geval aangaande het schoolplein en de inrichting van het stationsplein. Door uw organisatie is aangegeven dat de tekeningen die bij het bestek zijn gevoegd niet zijn getoetst aan de ontwerptekeningen en dat daardoor er een aanzienlijk aantal fouten in het bestek zijn verwoord en op tekening gezet.

Op 16 juni 2011 hebben we gezamenlijk (zie bevestiging van uw kant per mail 17-06-2011) besloten om te bekijken wat er aan het bestek mankeert en hoe dit eventueel zou kunnen worden opgepakt.

In het overleg van 5 juli 2011, is door JV een stuk met de titel "hoe nu verder" overhandigd en inhoudelijk besproken. In het hiervoor genoemde stuk staan een 3-tal opties om verder te gaan:

(…)

Er is toen aangegeven dat optie 1 de bestek optie was op dat moment en dat we het zo verder moesten insteken. Van de opdrachtgeverzijde zouden we nog een bruikbare digitale tekening ontvangen en de opmerkingen van Civicon ten aanzien van de verschillen.

Aangaande het volgens u lange tijd uitblijven van de afkoopsom, wil ik uw stelling toch nuanceren. Herhaaldelijk is door ons voor de bouwvakvakantie van 2011 gevraagd naar de controle tekening van Civicon, ook na de bouwvak op 26 augustus 2011 is door ons nog schriftelijk gevraagd naar de stand van zaken. Pas op 16 september 2011 is er door Anacon een nieuwe tekening verstrekt aan Civicon en JV.

Op 11 oktober 2011 hebben wij de opmerkingen van Civicon mogen ontvangen. Vervolgens hebben wij de bekeken wat voor ons een reële afkoopsom zou zijn.

Op 1 november 2011 is door ons opgave gedaan om het volledige werk, conform de gekozen optie, af te kopen. Op 14 november heeft u de verdere onderbouwing ontvangen.

Hierna volgt de reactie op uw reactie op onze totale afkoopsom voor het werk van het hele werk.

(…)

Het vervolg:

Middels uw schrijven geeft u aan dat u nu wilt gaan werken volgens optie 3 van het destijds besproken stuk “hoe nu verder”.

Op basis van de contract gegevens hebben wij de planning aangepast, deze wordt u separaat toegezonden. We willen u daarbij aangeven dat de onvolkomenheden niet zijn opgelost en daarom willen wij u verzoeken om de volgende zaken:

1. Nieuwe rioleringstekeningen, waarin het riool correct is geëngineerd met daarbij de lijst met afwijkingen ten opzichte van het contract. Tevens de tekeningen van de overstort putten.

2. (…)

3. Provinciale vergunning aangaande de saneringswerkzaamheden (BUS melding(en))

4. Nieuwe tekening van de aan te brengen verhardingen, (…)

5. Nieuw tekening van het in te richten schoolplein, (…).

Voertaal:

Onze uitvoerder is ten allen tijden op het werk aanwezig geweest, hij is het aanspreekpunt.

Onderaannemer

Inderdaad voert de Firma (…)een groot deel van onze werkzaamheden uit. Ik heb begrepen dat u daarmee zeer content bent, aangezien u zelf rechtstreeks opdrachten heeft verleent aan deze firma buiten ons om in het zelfde werk (zeven van grond). Een lijst met onderaannemers is door ons ingediend, zie verslag bouwvergadering 3.

Naar aanleiding van uw schrijven van d.d. 10 januari 2012, hierbij de volgende reactie.

U doet in het schrijven een herhaald verzoek tot het onderbouwen van de offertes die u in uw brief van 23 december onder het kopje meerwerk/bestekswijzigingen hebt opgesomd.

Tot op heden is nog niet alles definitief ontworpen/aangepast in goede tekeningen. Wel is er een lijst met opmerkingen van Civicon. Jaartsveld Infra heeft middels een totaal aanbieding aangeboden, maar u heeft middels uw schrijven aangegeven dat u er geen gebruik van wenst te maken.

Conclusie:

Hierbij willen wij u verzoeken om een nieuwe tekening met daarop de goede gegevens en daarnaast ontvangen wij van u graag een overzicht met de wijzigingen ten opzichte van het onderling aangegaan contract (…)"

2.19.

Jaartsveld is op maandag 24 januari 2012 verschenen bij de opstartvergadering. Zij heeft toen een afschrift van de brief van 18 januari 2012 aan (de vertegenwoordigers van) de gemeente overhandigd. Omdat op deze brief een stempel stond met de datum 20 januari 2012 hebben deze vertegenwoordigers van de gemeente geconcludeerd dat Jaartsveld te laat was met haar reactie. Nadien is gebleken dat de brief ook al eerder was verstuurd en nog in de postkamer van de gemeente lag.

2.20.

Bij brief van 30 januari 2012, verzonden op 31 januari 2012, (productie 10 van Jaartsveld) heeft de gemeente aan Jaartsveld geschreven:

“(…) Bij brief van 18 januari 2012, door ons ontvangen op 24 januari 2012, heeft u gereageerd op onze brieven van 23 december 2011 en 10 januari 2012. Uw brief is 4 dagen na de door ons gestelde termijn (20 januari 2012) bij ons aangeleverd.

Uw brief bevat niet de door ons gevraagde onderbouwingen van de door u geoffreerde meerwerkprijzen. In deze brief gaat u daarnaast slechts zeer summier in op het gestelde in onze brief van 22 december 2012 waarin wij uitgebreid gereageerd te hebben op de door u geoffreerde prijzen. Voor zover u in uw reactie hiertoe al een serieuze poging heeft gedaan, blijkt de redelijkheid van de door u geoffreerde prijzen dus allerminst uit uw schriftelijke reactie.

De door ons gevraagde eigen verklaringen van de door u ingehuurde onderaannemers heeft u niet bij de stukken gevoegd. Uit uw brief, pagina 6, onder het kopje "onderaannemer", maken wij voorts op dat u kennelijk ook geen moeite heeft gedaan om deze te verkrijgen.

De door ons gesignaleerde communicatieproblemen op het werk doet u met één zin af waar u aangeeft dat de uitvoerder altijd op het werk aanwezig is geweest en als aanspreekpunt fungeert.

Telefonisch heeft u aangegeven dat er geen oplevering van het deel van het werk dat toeziet op de Papenweg, heeft plaatsgevonden. U acht zich dan ook kennelijk niet gebonden aan de datum van 1 februari 2012 voor herstel van de opleverpunten.

Wel heeft u aangeleverd onderbouwingen van, zo gaf u aan, de post "meerwerk/extra werk tot op heden" (ad € 100.000,-- in de afkoopsom). Deze onderbouwing heeft tot op heden bij ons meer vragen opgeroepen dan antwoorden gegeven.

Wij hebben de uitvoering van het werk bestek OG 003-10 besproken in de vergadering van ons college van 30 januari 2012 en wij hebben ons de vraag gesteld: hoe nu verder? Hieronder zullen wij uitleggen wat wij besloten hebben en ons besluit toelichten.

Besluit

Gelet op het feit dat u op diverse punten in verzuim bent hebben wij besloten de met u gesloten aannemingsovereenkomst inzake het bestek OG 003-10 (Reconstructie kern Lievelde) te ontbinden. Eventuele schade die wij hierdoor lijden zullen wij op u verhalen. Hierna zullen wij, onder het kopje "motivering" toelichten op welke gronden wij dit besluit genomen hebben.

Motivering

(…)

Schade gemeente

Omdat u in verzuim bent, achten wij u aansprakelijk voor de schade die wij geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van uw tekortkoming en het feit dat wij dientengevolge genoodzaakt zijn de overeenkomst te ontbinden. Op dit moment kunnen wij nog geen uitspraak doen over de exacte hoogte van de schade, maar deze zal in ieder geval kunnen bestaan uit het verschil tussen uw inschrijvingsprijs en de 2e inschrijver, alsmede het herstel van de opleverpunten van de Papenweg. (…)".

2.21.

Jaartsveld heeft hierop onder meer als volgt gereageerd bij brief van 7 februari 2012 (productie 12 van Jaartsveld):

“(…) Natuurlijk is het zo, dat dit project vanaf het begin moeizaam is verlopen vanwege de vele onduidelijkheden in het bestek. Dat is juist de reden geweest dat wij voor u vorig jaar een aantal scenario's hebben uitgewerkt.

Bij brief van 23 december vorig jaar heeft u ons medegedeeld dat u heeft besloten tot hervatting van het werk, conform onze optie 3. Die brief is natuurlijk ontvangen tijdens onze wintersluiting, zodat u pas bij brief van 18 januari een reactie heeft ontvangen, waarin wij ook ingaan op uw brief van 10 januari. Inmiddels was ook een afspraak gemaakt voor bespreking van de openstaande punten op 24 januari. Die ging met name om de vraag hoe nu een prijs kon worden gemaakt voor onderdelen van het werk, waarvan het ontwerp onvoldoende duidelijk was. Dat was immers juist de reden voor de stillegging van het werk. In onze ‘afkoopsom’ zijn noodzakelijkerwijs tal van veronderstellingen opgenomen, die moeten worden geconcretiseerd op basis van nadere informatie. In onze brief van 18 januari hebben wij daarvan een aantal concrete voorbeelden vermeld.

In plaats van te reageren op die concrete verzoeken van ons deelt u ons bij brief van 31 januari plompverloren mede dat u de overeenkomst ontbindt. Dat is volkomen in strijd met de daarvoor geldende regels. In paragraaf 46 lid 1 UAV staat immers dat een opdrachtgever, die meent dat de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt, een schriftelijk ingebrekestelling moet zenden met een redelijke termijn. Uw brief van 10 januari is absoluut niet te beschouwen als een dergelijke ingebrekestelling. Die brief eindigt slechts met een verzoek om een reactie, zoals de meeste brieven. Uw brief van 23 december is al helemaal niet te beschouwen als een ingebrekestelling, omdat die nu juist de beslissing bevat om het werk te hervatten.

Deze snelle omslag in het standpunt van de Gemeente is voor ons onbegrijpelijk. Wij protesteren daarom tegen deze ontbinding, en verzoeken u die beslissing te heroverwegen en met ons in overleg te treden over invulling van de nog bestaande onduidelijkheden, zodat het werk voor ons daadwerkelijk kan worden hervat. Daarbij kunnen ook de bijzaken en formaliteiten aan de orde komen, zoals de Eigen Verklaringen van onze onderaannemers. Natuurlijk hebben die er geen enkel bezwaar tegen om een dergelijke verklaring voor u in te vullen. (….)"

2.22.

Bij brief van 15 februari 2012 (productie 13 van Jaartsveld) heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij besloten heeft niet terug te komen op het besluit tot ontbinding van de overeenkomst. De gemeente schrijft in deze brief onder meer:

" (…)

Motivering

In tegenstelling tot hetgeen u stelt, dient onze brief van 23 december 2011 wel degelijk als een in gebreke stelling te worden beschouwd. Dit had u, mede in het licht van de gesprekken die wij op 3 november 2011 en 1 december 2011 met u hebben gevoerd (en de afspraken die u niet bent nagekomen), ook niet anders kunnen begrijpen. Met de brief van 10 januari 2012 hebben wij de termijn zelfs nog verlengd, doch ook binnen deze verlengde termijn heeft u niet gereageerd. Dat u ervoor kiest om uw bedrijf 3 weken te sluiten en in die periode in het geheel niet inhoudelijk te reageren, is een omstandigheid die voor uw rekening komt.

Een eerste inhoudelijke reactie ontvingen wij pas op 24 januari 2012. Met deze reactie werd niet aan de punten waarover u in gebreke hebben gesteld, voldaan. Sterker nog; in deze reactie bagatelliseerde u de problemen en gaf u op diverse punten aan niet aan de door ons gestelde gebreken tegemoet te willen/zullen komen.

In uw brief van 7 februari 2012 blijkt niet van een andere, constructieve, houding ten aanzien van de door ons aangedragen problemen. Waar u bijvoorbeeld spreekt over “de bijzaken en formaliteiten” zijn voor ons ook de gevraagde eigen verklaringen, de geconstateerde problemen bij de uitvoering van het werk en de kwaliteit van het geleverde werk, kernpunten. (…)"

2.23.

Per e-mail van 3 februari 2012 (productie 20 van Jaartsveld) heeft [naam 8] van Jaartsveld aan [naam 1] geschreven:

“(…) Zoals bij jou bekent hebben wij afgelopen vrijdag (27-1-2012) de resterende opleverpunten hersteld in de Papenweg. Donderdag 2-2-2012 om 9:00 uur hadden wij een afspraak om dit te controleren echter is deze afspraak door jou afgezegd i.v.m. de briefwisseling tussen de gemeente en Jaartsveld. (….)"

2.24.

Bij brief van 3 april 2012 (productie 15 van Jaartsveld) heeft de gemeente Jaartsveld onder meer meegedeeld dat een andere aannemer (de tweede inschrijver bij de aanbestedingsprocedure) de werkzaamheden ter hand heeft genomen.

2.25.

Bij brief van 28 juni 2012 van (de advocaat van) Jaartsveld aan de gemeente (productie 16 van Jaartsveld) heeft Jaartsveld zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst door de gemeente zonder ingebrekestelling is beëindigd, zodat de beëindiging alleen gebaseerd kan zijn op paragraaf 14 lid 7 UAV en het werk afgerekend dient te worden op basis van paragraaf 14 lid 10 UAV. Zij begroot haar vordering op de gemeente in verband met de beëindiging van het werk op in totaal € 783.425,41. Dit bedrag is de resultante van de volgende posten: het saldo van de aanneemsom minus de besparingen € 276.532,45, gederfde vergoeding op de stelpost € 38.525,--, de gederfde vergoeding (over het volgens Jaartsveld verschuldigde nog uit te voeren meerwerk) ad € 232.845,--, het uitgevoerde meerwerk € 102.997,62 en de gemaakte kosten ten tijde van de schorsing € 152.525,34. Op het totale bedrag heeft Jaartsveld een bedrag van € 20.000,-- aan reeds betaald voorschot voor meerwerk in mindering gebracht.

2.26.

De gemeente heeft bij brief van 2 juli 2012, verzonden op 18 juli 2012, (productie 17 van Jaartsveld) Jaartsveld meegedeeld dat zij haar vordering op Jaartsveld begroot op een bedrag van € 279.427,31. Dit bedrag is de resultante van de volgende posten: kosten herstel opleverpunten Papenweg door Sallandse Wegenbouw B.V. ad € 28.578,92 (excl BTW), verschil eerste en tweede inschrijver ad € 181.000,--, de door de gemeente berekende redelijke vergoeding voor verrichte werkzaamheden verminderd met teveel gedeclareerde kosten in de termijnen en met het betaalde voorschot op meerwerk, neer komend op een door Jaartsveld te betalen bedrag van € 69.848,39. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij de door Jaartsveld gestelde bankgarantie zal aanspreken in het geval Jaartsveld niet tijdig het door de gemeente gevorderde bedrag betaalt.

Op 28 november 2012 is uit de bankgarantie een bedrag van € 16.150,-- betaald aan de gemeente en op 12 december 2012 een bedrag van € 149.000,--.

2.27.

Bij brief van 16 november 2012 (productie 19 van Jaartsveld) heeft Jaartsveld de gemeente meegedeeld dat zij haar aansprakelijk houdt voor alle schade die zij zal lijden als gevolg van de onrechtmatige aanspraak van de gemeente op de bankgarantie, onder meer de wettelijke rente over het saldo van de bankgarantie.

3.De vordering in conventie

3.1.

Jaartsveld vordert dat de rechtbank bij vonnis, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen tot:

1. betaling van € 783.425,41 te vermeerderen met BTW en met de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening, te verhogen met 2% punt vanaf twee weken na betekening van de dagvaarding, zoals gespecificeerd in randnummer 22 van de dagvaarding;

2. betaling van € 165.150,-- zoals gespecificeerd in randnummer 21 van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 november 2012 tot de dag der algehele voldoening, te verhogen met 2% punt vanaf twee weken na betekening van de dagvaarding, zoals gespecificeerd in randnummer 22;

3. vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,-- conform het rapport Voorwerk II, zoals gespecificeerd in randnummer 22;

4. vergoeding van de kosten van het geding.

3.2.

Jaartsveld baseert haar vorderingen in het licht van de vaststaande feiten op het volgende.

De gemeente heeft de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, terwijl zij daartoe niet bevoegd was. Er was geen sprake van een tekortkoming van Jaartsveld en de gemeente heeft haar niet in gebreke gesteld. Jaartsveld is niet in verzuim geraakt. Deze onrechtmatige ontbinding moet worden aangemerkt als een opzegging of beëindiging in onvoltooide staat. De gemeente heeft Jaartsveld na 30 januari 2012 niet meer tot het werk toegelaten en het werk door derden laten afmaken. De aannemingsovereenkomst moet daarom geacht worden per 30 januari 2012 te zijn beëindigd in onvoltooide staat als bedoeld in § 14 lid 7 UAV 1989 en partijen dienen af te rekenen conform het bepaalde in § 14 lid 10 UAV 1989.

Jaartsveld vordert daarnaast terugbetaling van het saldo van de bankgarantie ter hoogte van € 165.150,-- die de gemeente ten onrechte heeft ingeroepen. De gemeente was hiertoe niet gerechtigd omdat er geen sprake is van een tekortkoming van Jaartsveld. De gemeente dient daarnaast de wettelijke handelsrente over de eindafrekening en over het saldo van de bankgarantie te betalen.

De wettelijke handelsrente over het bedrag van € 783.425,41 en over het bedrag van € 165.150,-- dient te worden verhoogd met 2% punt op grond van het bepaalde in § 45 lid 2 UAV met ingang van twee weken na het uitbrengen van de dagvaarding.

Daarnaast vordert Jaartsveld de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand.

4.Het verweer in conventie

4.1.

De gemeente heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis Jaartsveld

niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vordering zal afwijzen met, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Jaartsveld in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de advocaat aan de zijde van de gemeente.

4.2.

De gemeente voert de volgende verweren.

Jaartsveld is met betrekking tot de nakoming van verschillende uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in een toestand van verzuim komen te verkeren. Deze tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst. De gemeente heeft Jaartsveld bij brieven van 22 december 2011 en 10 januari 2012 in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn voor nakoming gegeven. Jaartsveld heeft echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen de door de gemeente gestelde redelijke termijnen alsnog deugdelijk te presteren. De brief van Jaartsveld van 18 januari 2012 heeft de gemeente eerst op 24 januari 2012 bereikt.

Naast de door de gemeente gesignaleerde tekortkomingen had de gemeente goede gronden om aan te nemen dat Jaartsveld de overeenkomst niet volledig zou nakomen. Jaartsveld heeft in haar aanbieding van 1 november 2011 verschillende tot de overeenkomst behorende posten als meerwerk opgenomen en bij meerwerken die tevens minderwerk inhielden de corresponderende minderwerkposten niet opgenomen. De inhoud van deze aanbieding kan daarom worden gekwalificeerd als een mededeling van Jaartsveld, waaruit de gemeente mocht afleiden dat Jaartsveld tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst. Ook uit de mededelingen van Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 aan de gemeente over de voertaal op het werk en over de Eigen Verklaringen van de onderaannemers heeft de gemeente afgeleid dat Jaartsveld haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen. Van de kant van Jaartsveld is daarnaast telefonisch gezegd dat het werk aan de Papenweg niet is opgeleverd en dat zij zich niet gebonden achtte aan de afgesproken datum voor herstel van de opleveringsgebreken. Gevolg van een en ander is dat de gevolgen van het niet nakomen zijn ingetreden dan wel dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

De gemeente betwist dat afgerekend moet worden op de voet van het bepaalde in §14.10 UAV. Er is in dit geval geen sprake van een opzegging van de overeenkomst en ook niet van een verzoek tot beëindiging van het werk in onvoltooide staat. De regeling aangaande opzegging in de UAV moet worden gezien als een regeling die in de plaats treedt van de wettelijke regeling van artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (BW), terwijl dat bij beëindiging in onvoltooide staat niet het geval is. Beëindiging in onvoltooide staat is een rechtsfiguur die het Burgerlijk Wetboek niet kent. In het geval de opstellers van de UAV een regeling tot stand hadden willen brengen die in de plaats van artikel 7:764 BW treedt, dan hadden zij de term “opzegging’ gebruikt en/of opgenomen dat artikel 7:764 BW is uitgesloten. De beëindiging in onvoltooide staat komt daarmee te staan naast de opzegbevoegdheid van 7:764 BW maar komt daar niet voor in de plaats.

De gemeente betwist voorts de hoogte van de door Jaartsveld in de eindafrekening opgevoerde posten. Zou geoordeeld worden dat de gemeente de bankgarantie niet mocht inroepen, dan is zij eerst in verzuim nadat zij ter zake van haar verbintenis tot terugbetaling in gebreke is gesteld. In de brief van 16 november 2012 is geen termijn voor voldoening gesteld, zodat de gemeente eerst vanaf de dag van dagvaarding rente verschuldigd is. Volgens vaste rechtspraak is over het terug te betalen bedrag de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente verschuldigd. De verhoging van de wettelijke rente van 2 % punt is niet van toepassing, omdat terugbetaling geen ingevolge de overeenkomst verschuldigde betaling is als bedoeld in § 45.1 UAV.

De gemeente erkent dat over het meerwerk BTW verschuldigd is maar betwist dat BTW verschuldigd is over de schadeloosstelling in verband met opzegging dan wel beëindiging in onvoltooide staat.

De gemeente betwist dat zij buitengerechtelijke kosten aan Jaartsveld verschuldigd is. Jaartsveld heeft niet gesteld dat zij kosten in de gevorderde omvang heeft gemaakt. De door de advocaat van Jaartsveld verleende buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft niet veel meer ingehouden dan het versturen van enkele sommatiebrieven, het doorgeleiden van de door Jaartsveld opgestelde eindafrekening en van de visie van Jaartsveld op het verweer van de gemeente.

5.De vordering in reconventie

5.1.

De gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Jaartsveld zal veroordelen om aan de gemeente te betalen de geldsom van € 102.733,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag van voldoening;

II. Jaartsveld zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de advocaat aan de zijde van de gemeente.

5.2.

De gemeente baseert haar vordering in het licht van de vaststaande feiten op het volgende.

De verrichte werkzaamheden aan de Papenweg zijn ondeugdelijk verricht, aangezien Jaartsveld heeft verzuimd de in het proces-verbaal van oplevering vermelde punten te herstellen. Met de door een derde verrichte herstelwerkzaamheden is een bedrag van €28.578,93 (exclusief BTW) gemoeid. Jaartsveld dient dit bedrag aan de gemeente te vergoeden.

De gemeente heeft zich bereid verklaard de waarde van de door Jaartsveld verrichtte meerwerkzaamheden te vergoeden. Het totaal van deze vergoedingen bedraagt € 27.647,05 waarop in mindering strekt het door de gemeente als voorschot betaalde bedrag van € 20.000,-- zodat in verband met meerwerk de gemeente aan Jaartsveld nog dient te betalen een bedrag van € 7.647,05.

De betaling van € 81.851,31 in verband met opstartkosten dient deels ongedaan gemaakt worden. De gemeente neemt daarbij als uitgangspunt dat deze kosten dienen te worden omgeslagen over het gehele werk. De gemeente heeft uit dien hoofde een bedrag van € 77.031,60 van Jaartsveld te vorderen.

Aan ongedaanmakingsverbintenissen is Jaartsveld derhalve een bedrag van in totaal € 98.427,31 verschuldigd. Jaartsveld is per 31 augustus 2012 in verzuim met de nakoming van de op haar rustende ongedaanmakingsverplichtingen, zodat zij vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd is.

De gemeente maakt aanspraak op vergoeding van de schade die zij geleden heeft als gevolg van de tekortkomingen van Jaartsveld en het feit dat de gemeente genoodzaakt was de overeenkomst te ontbinden. Deze schade berekent de gemeente op een bedrag van € 163.717,29. Over dit bedrag dient wettelijke rente betaald te worden vanaf 31 januari 2012, de datum waarop het schadebrengend voorval zich heeft voorgedaan.

Op deze vorderingen en de al verschenen rentetermijnen moeten de uit hoofde van de ingeroepen bankgarantie uitbetaalde bedragen in mindering worden gebracht en dan resteert nog te betalen een bedrag van € 102.733,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot het moment van algehele betaling.

6.Het verweer in reconventie

6.1.

Jaartsveld heeft geconcludeerd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met het bedrag aan nasalaris.

6.2.

Jaartsveld voert de volgende verweren.

Primair voert Jaartsveld aan dat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst een deugdelijke grondslag mist. De gemeente heeft Jaartsveld niet in gebreke gesteld, zodat Jaartsveld ook niet in verzuim is geraakt. De beslissing van de gemeente tot ontbinding van de overeenkomst heeft daarom te gelden als de beëindiging van het werk in onvoltooide staat in de zin van § 14 lid 7 UAV 1989. Partijen dienen met elkaar af te rekenen overeenkomstig het bepaalde in §14 lid 10 UAV 1989.

Subsidiair betwist Jaartsveld de gevorderde bedragen.

Voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichtingen heeft zij aangevoerd dat de gemeente in strijd met haar klachtplicht eerst een jaar later stelt dat de opleveringspunten aan de Papenweg destijds niet hersteld zouden zijn. Die punten zijn in januari 2012 verholpen en dat is gemeld in de onder 2.14 bedoelde e–mail. De aard van de werkzaamheden sluit uit dat deze ongedaan gemaakt worden. Daarom moet de economische waarde van haar werkzaamheden worden bepaald op de dag dat de gemeente de overeenkomst heeft beëindigd. Bij de waardebepaling dient de hoogte van de tegenprestatie als uitgangspunt te gelden. De waarde van het door Jaartsveld uitgevoerde werk moet worden vastgesteld aan de hand van de door haar verzonden en door de gemeente betaalde termijnen ad € 264.475,07 exclusief BTW en het door haar uitgevoerde meerwerk ad € 102.997,62 exclusief BTW.

De gemeente is ten onrechte bereid maar een bedrag van € 27.647,05 voor het meerwerk te betalen.

De gemeente heeft geen feiten aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de door Jaartsveld in rekening gebrachte aanvangskosten deels terugbetaald zouden moeten worden omdat ze omgeslagen zouden moeten worden over het gehele werk. De gemeente heeft de aanvangskosten als zodanig aanvaard en betaald en Jaartsveld heeft deze kosten terecht gemaakt in verband met de voorbereiding van het werk.

Jaartsveld betwist dat de gemeente schade heeft geleden ten gevolge van de ontbinding. De gemeente heeft de aannemersovereenkomst met Sallandse Wegenbouw niet overgelegd, zodat Jaartsveld niet kan verifiëren of de nieuwe aannemer het werk inderdaad kan voltooien voor een aanneemsom van € 3.301.472,74. Ook heeft de gemeente geen bewijs in het geding gebracht waaruit de extra inzet van toezichthouder Anacon Infra zou blijken.

Jaartsveld betwist voorts dat zij het werk voor een bedrag van € 3.303.000,-- had kunnen uitvoeren. Het bestek dat de gemeente had opgedragen was dusdanig gebrekkig dat meerwerk onvermijdelijk was. De berekening van de gevorderde rente is niet nader onderbouwd en daarom niet te verifiëren.

7.De beoordeling

in conventie en in reconventie

7.1.

Ambtshalve is bekend dat Jaartsveld op 17 juni 2013 door deze rechtbank in staat van faillissement is verklaard. Omdat vóór de faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechtbank zijn voorgelegd, zijn ten aanzien van dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 30 van de Faillissementswet (Fw) het tweede lid van artikel 25 Fw en de artikelen 27-29 Fw niet toepasselijk.

7.2.

Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

Is Jaartsveld in gebreke gesteld?

7.3.

Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de brieven van 22 december 2011 en 10 januari 2012 kunnen worden aangemerkt als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW dan wel op grond van artikel 17 lid 3 van de Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse Gemeenten (productie 3 van Jaartsveld) (hierna ook: de AV) is eerst mogelijk nadat Jaartsveld in verzuim is geraakt. Artikel 6:82 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ook artikel 17 tweede lid AV bepaalt dat de gemeente de opdrachtnemer schriftelijk in gebreke dient te stellen en hem daarbij een redelijke termijn voor nakoming moet stellen. Voldoet de aannemer niet binnen de gestelde redelijke termijn aan de door de gemeente gestelde eisen, dan is hij in verzuim, aldus dit artikellid.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:82 BW (boek 6 pagina 288 e.v.) blijkt dat een ingebrekestelling naar haar inhoud een verklaring van de crediteur aan zijn wederpartij is dat hij haar voor de vertraging aansprakelijk stelt. Gewoonlijk moet deze verklaring echter volgens het tweede lid op termijn geschieden, aldus dat de crediteur zijn wederpartij aanmaant om alsnog na te komen binnen een bepaalde, redelijke termijn, bij gebreke waarvan hij haar -uitdrukkelijk of impliciet- voor de vertraging aansprakelijk stelt.

Gelet hierop kunnen de brieven van 22 december 2011 en van 10 januari 2012 niet worden aangemerkt als ingebrekestellingen, nu een impliciete of uitdrukkelijke aansprakelijkstelling ontbreekt. De term aanmaning of ingebrekestelling komt in het geheel niet voor in de brieven. In de brieven heeft de gemeente wel aan Jaartsveld verzocht voor een bepaalde datum te reageren op de door de gemeente vermelde onderwerpen, maar daarin niet impliciet of expliciet aangegeven wat de gevolgen voor Jaartsveld zullen zijn indien zij niet tijdig reageert. Bovendien stelt de gemeente bij brief van 22 december 2011 voor om op 10 januari 2012 een opstartvergadering te plannen, hetgeen lijkt te duiden op voortgang van het project. Deze datum is vervolgens bij brief van 10 januari 2012 verschoven naar 17 januari 2012 en nog weer later cnaar 24 januari 2012.

Daar komt bij dat de gemeente in de brief van 22 december 2011 Jaartsveld heeft verzocht vóór 9 januari 2012 (deze termijn is later gewijzigd in 20 januari 2012) mee te delen of Jaartsveld van de gemeente een specificatie verlangt van de werkzaamheden waarvoor de gemeente een offerte in de vorm van een bestekwijziging wil ontvangen. In de brief van 10 januari 2012 verzoekt de gemeente aan Jaartsveld om in het geval zij niet over voldoende gegevens beschikt om de gevraagde offerte op te stellen, dit uiterlijk in de opstartvergadering van 17 januari 2012 (die is verplaatst naar 24 januari 2012) door te geven, waarna de gemeente ervoor zal zorgen dat Jaartsveld die gegevens op korte termijn ontvangt. Ook deze verzoeken verdragen zich niet met het karakter van een ingebrekestelling die immers tot doel heeft de crediteur nog een laatste termijn te gunnen.

Anticipatieve ontbinding

7.4.

Naar aanleiding van het beroep van de gemeente op anticipatieve ontbinding op de voet van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW dan wel artikel 6:83 aanhef en onder c BW wordt het volgende overwogen.

Minderwerk

7.5.

Het overzicht van 1 november 2011 bevat een opsomming van de afwijkende werkzaamheden ten opzichte van het bestek met de daarbij door Jaartsveld berekende afkoopsom. Volgens de beschrijving die Jaartsveld in plan van aanpak van 4 juli 2011 daarvan geeft wordt daarmee bedoeld dat het gehele contract door de aannemer wordt ‘afgekocht’, dat wil zeggen dat de opdrachtgever het risico van het werk afkoopt en de aannemer het risico loopt voor fouten of noodzakelijke wijzigingen in het bestek.

De stelling van de gemeente dat nimmer sprake is geweest van een afspraak dat Jaartsveld een afkoopsom zou offreren en dat haar niet duidelijk was wat Jaartsveld daarmee bedoelde wordt verworpen. In het plan van aanpak van 4 juli 2011 heeft Jaartsveld de verschillende opties met hun voor- en nadelen beschreven. Bij de bespreking van het overzicht op 3 november 2011 is uitdrukkelijk door de namens de gemeente aanwezige [naam 3] gevraagd of de afkoop afkoop was, welke vraag namens Jaartsveld bevestigend is beantwoord. Uit het besprekingsverslag blijkt dat toen namens Jaartsveld nog eens uitgelegd is wat met de term afkoop wordt bedoeld. Uit dat verslag blijkt niet dat toen of eerder al namens de gemeente aan Jaartsveld is meegedeeld dat niet was afgesproken een afkoopsom te berekenen, terwijl dat in het geval niet zou zijn afgesproken een afkoopsom te berekenen, op dat moment op de weg van de gemeente had gelegen. Dat Jaartsveld in haar aanbieding van 1 november 2011 verschillende in de overeenkomst begrepen werkzaamheden als meerwerk heeft opgenomen en ook geen met meerwerk corresponderende minderwerkposten levert derhalve nog geen aanwijzing op dat Jaartsveld de overeenkomst niet zou nakomen. De gemeente heeft zich kennelijk onvoldoende gerealiseerd dat zij met Jaartsveld in gesprek was over één van de varianten (vermeld in het plan van aanpak) voor de verdere uitvoering van de overeenkomst.

In haar brief van 22 december 2011 is de gemeente bij haar bespreking van de verschillende posten niet uitgegaan van afkoop van het werk (variant 1 in het plan van aanpak van 4 juli 2011), maar van uitvoering van het bestek met eventueel meer- of minderwerk (variant 3). In deze brief vermeldt de gemeente onder onderdeel 3 minderwerk:
“aanbrengen drainzand rondom IT riool”.

In het overzicht van 1 november staat als post vermeld:

“
drainzand om HWA-leiding € 165.000,--”.Uit deze vermelding en de cijfermatige onderbouwing daarvan kan niet worden afgeleid dat Jaartsveld de in een oudere uitvoeringsvariant op haar rustende verplichtingen niet zal nakomen door geen minderwerk te berekenen, nog daargelaten dat de lijst ziet op de afkoopsom voor de verschillende onderdelen en niet op de berekening van meer- of minderwerk.

Ook hier geldt dat het feit dat Jaartsveld geen met meerwerk corresponderende minderwerkposten heeft vermeld in het overzicht geen aanwijzing oplevert dat Jaartsveld de overeenkomst niet zou nakomen.

Voertaal

7.6.

Over de voertaal vermeldt het bestek onder 1.08 “voertaal op het werk”:

“De voertaal met betrekking tot het werk is de Nederlandse taal.

De dagelijkse leiding van de aannemer op het werk dient het gebruik van de Nederlandse taal in woord en geschrift te beheersen.”

Onder 03 van de rubriek 01 01 01 “van toepassing zijnde bepalingen” staat:

“In aanvulling op paragraaf 6 lid 30 van de U.A.V. 1989 wordt bepaald dat de voertaal Nederlands zal zijn. Geschriften moeten worden gesteld in de Nederlandse taal”.

§ 6:30 UAV 1989 schrijft voor dat de aannemer in Nederland domicilie moet kiezen voor zover hij niet reeds in Nederland is gevestigd.

Uit de bepaling onder 1.08 blijkt niet dat ook de (in dit geval) stratenmakers Nederlands als voertaal dienden te gebruiken. Er wordt immers niet gesproken over de voertaal op het werk, maar over de voertaal met betrekking tot het werk. Uit bepaling 1.08 volgt dat het voldoende is als de dagelijkse leiding van het werk de Nederlandse taal in woord en geschrift beheerst en uit het bepaalde onder 03 kan niet zonder meer worden afgeleid dat op het werk de voertaal Nederlands moet zijn.

Naar aanleiding van hetgeen de gemeente in haar brief van 22 december 2011 over de voertaal heeft geschreven, heeft Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 meegedeeld dat haar uitvoerder altijd op het werk is en dat hij het aanspreekpunt is. Vast staat dat deze uitvoerder het Nederlands beheerst. Jaartsveld heeft ter terechtzitting aangevoerd dat conform het bestek de dagelijkse leiding, de uitvoerder, Nederlands sprak en dat het in strijd met het EU-verdrag is om meer te eisen ten aanzien van de voertaal. De gemeente heeft dit laatste niet weersproken.

Gelet op dat laatste moet ervan uitgegaan worden dat Jaartsveld in lijn met de Europese regelgeving de bepalingen omtrent de voertaal aldus heeft uitgelegd dat de dagelijkse leiding op het werk de Nederlandse taal moet beheersen, welke uitleg de rechtbank niet onjuist voorkomt. De reactie van Jaartsveld levert derhalve geen aanwijzing op dat zij de betreffende verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen.

Eigen Verklaring

7.7.

De gemeente heeft aangevoerd dat Jaartsveld het werk nagenoeg geheel heeft uitbesteed aan een onderaannemer, zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen. Voorts heeft Jaartsveld volgens de gemeente ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties niet de Eigen Verklaringen van deze onderaannemer(s) overgelegd en daarmee in strijd met het bepaalde in § 6.26 UAV 1989 en 0.04.04 van het bestek gehandeld. In § 6.26 UAV staat dat de aannemer bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming kan laten uitvoeren, mits voor de keuze van deze onderdelen en van de daarvoor in te schakelen onderaannemers de schriftelijke goedkeuring van de directie is gekregen.

Uit de notulen van eerdere bouwvergaderingen blijkt dat tijdens de vergadering op 11 maart 2011 de directie heeft gevraagd om gegevens van onderaannemers aan te leveren. Tijdens de vergadering op 5 april 2011 is meegedeeld dat een medewerker van Jaartsveld bezig is met de lijst van onderaannemers en dat de gegevens overhandigd zullen worden zodra ze beschikbaar zijn. De notulen van de bouwvergadering van 17 mei 2011 vermelden dat de lijst van onderaannemers wordt aangevuld met Bouwmax Hilversum als stratenmaker. Voorts staat in deze notulen dat voor de tweede keer om de lijst met onderaannemers is gevraagd en dat toegezegd wordt de lijst te versturen. Uit de notulen van de bouwvergadering van 27 mei 2011 blijkt dat de lijst is aangeleverd en als “een dynamisch document tijdens de uitvoering” wordt aangemerkt. In de verslagen van de bouwvergaderingen van 3 november 2011 en 1 december 2011 zijn geen mededelingen over (de lijst van) onderaannemers opgenomen.

Uit de door partijen in het geding gebrachte notulen van bouwvergaderingen blijkt dat de gemeente al voordat het werk werd stilgelegd bekend was met de door Jaartsveld ingeschakelde onderaannemers, maar geen op- of aanmerkingen over die onderaannemers heeft gemaakt. De gemeente heeft evenmin Jaartsveld erop gewezen dat eerst nadat schriftelijk toestemming van de gemeente was gekregen Jaartsveld onderaannemers mocht inschakelen.

In de brief van 30 januari 2012 schrijft de gemeente dat Jaartsveld nagenoeg het hele werk aan een onderaannemer heeft uitbesteed. Uit deze brief kan worden opgemaakt dat deze onderaannemer onder meer was ingeschakeld voor de werkzaamheden aan de Papenweg. Nu de werkzaamheden aan de Papenweg als eerste zijn uitgevoerd en volgens de gemeente op 16 september 2011 zijn opgeleverd, gaat de rechtbank ervan uit dat de betreffende onderaannemer op de door Jaartsveld aangeleverde lijst van onderaannemers stond. Waar de gemeente op geen enkel ogenblik Jaartsveld erop heeft gewezen dat zij alleen na schriftelijke goedkeuring onderaannemers mocht inschakelen gaat het niet aan Jaartsveld eerst bij brief van 22 december 2011 te verwijten dat zij die (expliciete) goedkeuring niet heeft verkregen.

Voor de stelling van de gemeente dat zij herhaaldelijk Jaartsveld heeft aangemaand haar een Eigen Verklaring van de betreffende onderaannemer te verstrekken is geen steun te vinden in de hiervoor besproken notulen van bouwvergaderingen. De gemeente heeft geen andere stukken in het geding gebracht waaruit dat zou kunnen blijken. Geconcludeerd wordt dan ook dat de gemeente bij brief van 22 december 2011 voor de eerste keer aan Jaartsveld heeft verzocht om een Eigen Verklaring van de onderaannemer.

Anders dan de gemeente betoogt, kan uit de reactie van Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 -alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden in aanmerking nemend-

niet worden opgemaakt dat zij niet van zins was de gemeente een Eigen Verklaring van haar onderaannemer te verschaffen. Uit de reactie van Jaartsveld kan veeleer worden opgemaakt dat zij meende dat de gemeente al beschikte over de in de Eigen Verklaring te verschaffen informatie over de onderaannemer, omdat de gemeente in hetzelfde werk rechtstreeks aan deze onderaannemer opdrachten had gegeven.

De reactie van Jaartsveld levert derhalve geen aanwijzing op dat zij de betreffende verplichting uit de overeenkomst niet zou nakomen.

Opleveringsgebreken

7.8.

In het (door Jaartsveld niet ondertekende) proces-verbaal van oplevering en goedkeuring van het werkdeel Papenweg staat dat partijen het werk als opgeleverd beschouwen, behoudens de door partijen geconstateerde gebreken en/of nader af te werken verplichtingen. Voorts vermeldt het proces-verbaal dat de onderhoudstermijn op 1 september 2011 ingaat en op 17 februari 2012 eindigt. In de bijlage bij het proces-verbaal worden 12 gebreken en/of nog af te werken verplichtingen vermeld, bestaande uit onder meer herstellen zakken in straatweg rijbaan tussen huisnr. 1 en 1d, ophalen banden en voetpad t.h.v. huisnr. 6 en 8, kapotte stenen en banden vervangen, het aanbrengen van p-vak markering met witte verkeersstenen ca 4 st per afscheiding en aanbrengen grasbetonstenen tussen huisnr. 10 en inrit Lensink.

Bij nagenoeg alle opleveringsgebreken/af te werken verplichtingen staat vermeld dat zij gereed moeten zijn voor “einde onderhoudstermijn”. Bij enkele punten staat dat zij voor 1 november 2011 gereed moeten zijn. In de brief van 22 december 2011 schrijft de gemeente dat deze punten in onderling overleg zijn verplaatst naar “voor de kerst”, maar dat de vereiste werkzaamheden nog niet zijn verricht. Zij verzoekt Jaartsveld dit alsnog vóór 1 februari 2012 te doen.

Bij e-mail van 7 december 2011 heeft [naam 1] Jaartsveld geschreven dat hij naar aanleiding van gesprekken met omwonenden enkele aanvullingen op de werkzaamheden in Lievelde heeft en dat hij wil dat deze werkzaamheden voor 24 december 2011 uitgevoerd worden. Als laatste punt noemt [naam 1] “opleverpunten vermeld in het proces-verbaal”.

De gemeente heeft aangevoerd dat de heer [naam 6] van Jaartsveld haar op 16 januari 2012 telefonisch heeft meegedeeld dat er geen oplevering is geweest en dat hij zich niet gebonden achtte aan de overeengekomen datum voor herstel van de opleveringsgebreken.

In tegenspraak met deze door de gemeente gestelde mededeling heeft Jaartsveld echter bij e-mail van 3 februari 2012 aan [naam 1] geschreven dat de resterende opleverpunten in de Papenweg op 27 januari 2012 zijn hersteld en dat [naam 1] de afspraak om dit op 2 februari 2012 te controleren heeft afgezegd.

Zou de heer [naam 6] van Jaartsveld op 16 januari 2012 de gemeente telefonisch hebben meegedeeld dat er geen oplevering is geweest en dat hij zich niet gebonden achtte aan de overeengekomen datum voor herstel van de opleveringsgebreken, dan rechtvaardigt die enkele mededeling niet de ontbinding van de overeenkomst. Uit het proces-verbaal blijkt dat het werk Papenweg door de gemeente is goedgekeurd en dat nog enkele relatief kleine gebreken verholpen moesten worden.

Dat met het herstel van die gebreken een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest, zoals de gemeente heeft gesteld, is door Jaartsveld gemotiveerd weersproken. Zij heeft aangevoerd dat zij de bewuste opleverpunten nog voor de gestelde termijn van 1 februari 2012 heeft verholpen en gereed heeft gemeld bij de directie, maar dat de directie ervan heeft afgezien het werk te controleren. De gemeente heeft niet aan haar klachtplicht voldaan door pas een jaar later te beweren dat de opleverpunten destijds niet zijn hersteld, aldus Jaartsveld.

De gemeente heeft aangevoerd dat Jaartsveld haar niet op de hoogte heeft gebracht van de herstelwerkzaamheden aan de Papenweg en haar niet heeft uitgenodigd voor een opneming. De gemeente heeft echter niet weersproken dat Jaartsveld [naam 1], die namens de gemeente de directie voerde, op de hoogte heeft gebracht van haar herstelwerkzaamheden en met hem een afspraak heeft gemaakt voor een controle van het werk. Waar [naam 1] in opdracht van de gemeente de directie voerde over het werk moet zijn kennis aan de gemeente worden toegerekend.

De gemeente heeft bij brief van 2 juli 2012 (productie 17 van Jaartsveld) Jaartsveld meegedeeld dat zij Sallandse Wegenbouw de opdracht heeft gegeven de herstelwerkzaamheden aan de opleverpunten aan de Papenweg uit te voeren en dat met deze werkzaamheden een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest. Bij deze brief is als bijlage gevoegd een specificatie die volgens de gemeente ziet op de werkzaamheden die door Sallandse Wegenbouw verricht zijn om de opleverpunten aan de Papenweg te herstellen.

Hoewel uit deze brief blijkt dat de gemeente Jaartsveld niet pas na een jaar maar al eerder heeft aangesproken, doet dat niet af aan het feit dat de gemeente de gebreken heeft hersteld zonder dat Jaartsveld in de gelegenheid is geweest zich te vergewissen van de juistheid van de klacht van de gemeente dat de opleverpunten op 1 februari 2012 nog niet waren hersteld. De door de gemeente in het geding gebrachte specificatie en de omschrijving van het werk zijn zo algemeen dat daaruit niet afgeleid kan worden dat de werkzaamheden zien op de betreffende opleverpunten. Dat een stratenmaker ruim 3 ½ week en een grondwerker ruim 2½ week bezig zouden zijn geweest met het herstellen van de in het proces-verbaal genoemde relatief kleine gebreken, komt vooralsnog niet aannemelijk voor. Ook wordt in de specificatie een bedrag in rekening gebracht voor een verkeersbord, terwijl bij de opleverpunten niet het plaatsen van een verkeersbord staat vermeld.

Aldus is onvoldoende gebleken dat met het herstel van de opleverpunten een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest.

Gelet op de gang van zaken rondom de opleveringspunten/af te werken verplichtingen was er geen aanleiding voor de gemeente te concluderen dat Jaartsveld niet van zins was haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.

7.9.

Dit alles leidt tot de conclusie dat Jaartsveld niet in verzuim is komen te verkeren, zodat de gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zoals zij gedaan heeft.

De gevolgen van de beëindiging

7.10.

Partijen twisten over de gevolgen die de onterecht ingeroepen ontbinding van de overeenkomst met zich brengt. Jaartsveld stelt zich op het standpunt dat er sprake is van de situatie als bedoeld in § 14.7 UAV 1989. In dit artikel is bepaald dat de opdrachtgever bevoegd is de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Ingevolge het bepaalde in § 14.10 UAV heeft de aannemer dan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten.

De gemeente stelt zich (zo begrijpt de rechtbank) op het standpunt dat er sprake is van een (stilzwijgende) opzegging als bedoeld in artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In geval van het geheel of gedeeltelijk opzeggen van de overeenkomst door de opdrachtgever zal de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, zo bepaalt het tweede lid van dit artikel.

§ 14.7 UAV 1989 regelt de met de opzegging overeenkomende opdracht aan de aannemer tot beëindiging van het werk in onvoltooide staat. Waar partijen hebben beoogd hun overeenkomst nader te bepalen door de UAV 1989 van toepassing te verklaren, gaan in beginsel de bepalingen in de algemene voorwaarden voor de wettelijke bepalingen. Het enkele feit dat de opstellers van de UAV 1989 de term “opzegging” niet hebben gebruikt en/of niet hebben opgenomen dat artikel 7:764 BW wordt uitgesloten, is onvoldoende om te concluderen dat zij niet beoogd hebben de bepaling in § 14.7 U.A.V. 1989 in de plaats te stellen van artikel 7:764 BW.

De gemeente heeft voorts betoogd dat geen aansluiting gezocht moet worden bij de uitspraken van de Raad van Arbitrage (die volgens de gemeente niet altijd een onderscheid maakt tussen de termen opzegging en beëindiging in onvoltooide staat), maar bij uitspraken van de gewone rechter zodat een onterechte ontbinding slechts kan worden geconverteerd in een opzegging. De gemeente heeft verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht, maar in die zaak was geen sprake van een onterechte ontbinding, zodat zij niet vergeleken kan worden met de onderhavige. Omdat de UAV 1989 niet de gewone rechter maar de Raad voor Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland aanwijzen als bevoegde geschillenbeslechter bestaat er zeer weinig jurisprudentie van de gewone rechter over vergelijkbare zaken waarin de UAV 1989 van toepassing is. Wel is de rechtbank bekend met de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 20 oktober 2004 waarin een onbevoegde ontbinding wordt aangemerkt als een beëindiging in onvoltooide staat als bedoeld in § 14.7 UAV 1989 (LJN: AR4575).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en in lijn met voormelde uitspraak wordt de onterechte ontbinding van de overeenkomst aangemerkt als een beëindiging in onvoltooide staat als bedoeld in § 14.7 UAV 1989. Dat betekent dat op de voet van artikel § 14.10 UAV 1989 moet worden afgerekend.

7.11.

Om het door de gemeente aan Jaartsveld te betalen bedrag te kunnen vaststellen dient de rechtbank over nadere gegevens te beschikken. Zo dient Jaartsveld een nadere onderbouwing te geven van de volgens haar niet-bespaarde kosten.

Omdat Jaartsveld zich voor wat betreft de stelpost beroept op het bestek, dient zij dat (cijfermatige) bestek in het geding te brengen.

Jaartsveld vordert in dit verband ook een bedrag van € 232.845,-- dat in de bijlage bij de brief van 28 juni 2011 wordt aangeduid als “ophoogpercentage op ingediende afkoopsom”. De gemeente heeft aangevoerd dat de gesteld in opdracht te geven meerwerken geen onderdeel zijn van de aannemingssom en dat in het geval de rechtbank daar anders over oordeelt, Jaartsveld dient te bewijzen dat de werkzaamheden zouden zijn overeengekomen. Voorts stelt de gemeente dat in het geval het meerwerk zou zijn overeengekomen, deze opdracht een bedrag van € 80.668,-- niet te boven zal gaan.

Nu onduidelijk is welke rechtsgrond Jaartsveld aan deze vordering ten grondslag legt, zal zij in de gelegenheid gesteld worden deze post nader toe te lichten.

Jaartsveld heeft aan al uitgevoerde meerwerken een bedrag van € 102.997,62 gevorderd. De gemeente heeft aangevoerd dat de waarde van dit meerwerk niet meer is dan € 27.647,05. Gelet op de discrepantie tussen deze bedragen is de rechtbank voornemens een of meer deskundigen te benoemen om het door Jaartsveld al uitgevoerde meerwerk te begroten. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n).

Jaartsveld vordert vergoeding van een aantal kostenposten in verband met het afbreken van werkzaamheden. De gemeente heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schorsing, omdat partijen vanwege de verschillende gevolgen die § 14 UAV 1989 daaraan verbindt expliciet hebben afgesproken dat er geen sprake is van schorsing.

Nu de gemeente zich expliciet beroept op een tussen partijen gemaakte afspraak zal zij in de gelegenheid gesteld worden bewijs te leveren van die door haar gestelde afspraak. De gemeente dient zich uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wil bijbrengen.

7.12.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

7.13.

Alle verdere beslissingen worden aangehouden.

8.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

8.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 november 2013voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 7.10, waarna de wederpartij op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,

8.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

8.3.

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

8.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. M.J. van Lee en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.

ap/kh/le/vg

Onterechte ontbinding van een aannemingsovereenkomst door de gemeente Oost Gelre

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering in conventie

4.Het verweer in conventie

5.De vordering in reconventie

6.Het verweer in reconventie

7.De beoordeling

8.De beslissing