ECLI:NL:RBGEL:2013:3200

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/250040 / KG ZA 13-501

Vonnis in kort geding van 20 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

eiseres,

advocaat mr. S.A. van der Velden te Utrecht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde (gemeente)]

gedaagde,

advocaat mr. F.J. van Beek te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] houdt zich onder andere bezig met het faciliteren van evenementen, zoals markten, en andere aangelegenheden.

2.2.

De gemeente heeft besloten haar evenementvoorzieningen, waaronder de door haar georganiseerde markten, te verhuizen naar een nog te realiseren locatie, de zogeheten [Hallen]. In 2008 heeft [eiseres] een door de gemeente uitgezette Europese aanbesteding gewonnen voor de [Hallen]. [eiseres] en de gemeente hebben in het kader van de [Hallen] diverse besprekingen gevoerd en een aantal overeenkomsten gesloten. [eiseres] zal naast de ontwikkeling van de [Hallen] ook de permanente exploitatie in de [Hallen] verzorgen.

2.3.

De gemeente heeft in 2009 in afwachting van de realisatie van de [Hallen] de evenementenvoorziening ondergebracht in de tijdelijke markthal aan de [adres] (hierna: [De hal in kwestie]). De [De hal in kwestie] werd door de gemeente vanaf 21 september 2009 gehuurd van [Y Vastgoed] B.V. De huurovereenkomst is daarna tweemaal voor korte duur verlengd tot 31 maart 2013. De gemeente heeft afgezien van verdere verlenging van deze huurovereenkomst.

2.4.

[eiseres] heeft in december 2009 met de gemeente een overeenkomst gesloten voor het verzorgen van de catering in de [De hal in kwestie]. Deze overeenkomst is op 18 april 2012 van rechtswege geëindigd. [eiseres] is sindsdien de catering in de [De hal in kwestie] blijven verzorgen.

2.5.

In de [De hal in kwestie] vond op maandag de paardenmarkt en op woensdagochtend de kleindierenmarkt plaats. Verder werden er ongeveer 28 maal per jaar andere evenementen georganiseerd.

2.6.

De exploitatie van de [De hal in kwestie] was voor de gemeente verliesgevend. De gemeente heeft in het eerste kwartaal van 2013 besloten de huurovereenkomst van de [De hal in kwestie] per 1 april 2013 niet te verlengen en de activiteiten te verplaatsen naar een kleinere hal aan de [adres 2], welke hal eigendom is van de gemeente.

2.7.

[eiseres] heeft de gemeente begin maart 2013 voorgesteld de exploitatie van de [De hal in kwestie] over te nemen. [eiseres] wilde zo zijn klanten voor de catering behouden en de markten ongestoord doorgang laten vinden in de [De hal in kwestie]. Tussen [eiseres] en de gemeente hebben diverse besprekingen plaatsgevonden om tot een overeenkomst over de exploitatie door [eiseres] van de [De hal in kwestie] te komen.

2.8.

Bij brief van 27 maart 2013 heeft de gemeente de gebruikers van de [De hal in kwestie] meegedeeld dat de gemeente voornemens was de exploitatie van de hal aan [eiseres] over te dragen.

2.9.

In het agendapunt IV-7 bestemd voor de vergadering van 23 maart 2013 van de gemeenteraad staat onder meer het volgende.

(…)

Ons college heeft zich gebogen over de vraag op welke wijze desondanks onderdak kan worden geboden aan de markthalactiviteiten. In hoofdlijnen dienen zich daarbij twee opties aan: de huur van een alternatieve hal ([adres 2] 158) en het recente aanbod van de ontwikkelaar en de toekomstige exploitant van de nieuwe markthal, [x] [eiseres] Beheer b.v., om de exploitatie van de tijdelijke markthal aan de [adres] over te nemen. Dit onder voorwaarde van een bijdrage in de exploitatiekosten. Na onderhandelingen is ons college met [x] [eiseres] Beheer b.v. overeengekomen dat de gemeente eenmalig € 75.000,- zal bijdragen en dat de exploitatie-overdracht voor de duur van één jaar zal zijn (1 mei 2013 tot 1 mei 2014).

2.10.

De gemeenteraad heeft in haar vergadering van 23 april 2013 besloten een bedrag van € 75.000,00 voor de [De hal in kwestie] beschikbaar te stellen.

2.11.

De markten hebben vanaf 1 april 2013 doorgang gevonden in de [De hal in kwestie].

2.12.

Op 25 april 2013 heeft tussen [eiseres] en de gemeente een bespreking plaatsgevonden over de exploitatie van de [De hal in kwestie].

2.13.

Bij e-mail van 29 april 2013 schrijft [betrokkene a], wethouder van de gemeente, onder meer het volgende aan [eiseres].

Naar aanleiding van ons overleg van vrijdagmiddag jl. stuur ik je bijgaande informatie ter bevestiging van de gemaakte afspraken. Ik begreep dat je met [betrokkene b] nog gesproken hebt over de betaling aan [Y Vastgoed] over de maand mei. Mag ik ervan uitgaan dat dat geregeld is?

Het contract voor de verdere afwikkeling regelen we zo snel mogelijk na onze vakanties.

(…)

In het op te stellen contract wordt er in de overwegingen geen link worden gelegd met de MNH.
Er wordt op zo kort mogelijke termijn door de gemeente een sessie belegd met de deelnemers van de paardenmarkt en de klein-dierenmarkt (apart of gezamenlijk).

Bij deze sessie zal door de gemeente en [x] [eiseres] worden duidelijk gemaakt dat in de exploitatie door [x] [eiseres] in de tijdelijke markthal sprake zal zijn van andere gebruiksvoorwaarden (op zakelijker basis dan tot voorheen). Voorbeelden: gebruikers dienen zelf zorg te dragen voor de opbouw en afbouw van de markten en het zelf regelen voorzieningen daartoe, innen van de marktgelden e.d.
Tevens zullen de paardenmarkt en de dierenmarkt een adequaat functionerend collectief dienen te vormen, die aanspreekpunt is voor de exploitant [x] [eiseres].

De marktmeester zal een belangrijk deel van zijn taken overdragen aan de gebruikers (danwel het collectief ervan) en het overblijvende deel aan de organisatie van [x] [eiseres].
Voor de taken van de marktmeester die overblijven na de sessie met de gebruikers zullen tussen de gemeente en [eiseres] nadere afspraken worden gemaakt voor de overgangsperiode.

- Na beëindiging van de inzetbaarheid van de gemeentelijke marktmeester verloopt de zakelijke interactie tussen [x] [eiseres] en de gebruikers danwel de collectieven ervan.

2.14.

[eiseres] heeft op 29 april 2013, met ingangsdatum 1 april 2013, de [De hal in kwestie] van [Y Vastgoed] B.V. gehuurd.

2.15.

Per e-mail van 22 mei 2013 heeft [betrokkene b], projectleider en beleidsadviseur van de gemeente het volgende aan [eiseres] geschreven.

Hierbij een nieuw voorstel-overeenkomst met bijlagen voor de exploitatieoverdracht.

Graag je reactie om z.s.m. tot ondertekening te kunnen overgaan.

2.16.

Bij deze e-mail van 22 mei 2013 is als bijlage de overeenkomst tijdelijke markthal gevoegd. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt.

(…)

Overwegende dat:

de gemeente tot 1 mei 2013 aan de [adres] een tijdelijke markthal heeft gehuurd en geëxploiteerd;
partijen zijn overeengekomen dat de tijdelijke markthal door [eiseres] geëxploiteerd zal worden;
partijen afspraken omtrent de exploitatie van de tijdelijke hal door [eiseres] wensen vast te leggen in onderhavige overeenkomst;

komen als volgt overeen:

Artikel 1

Exploitatie tijdelijke markthal

[eiseres] gaat in opdracht van de gemeente de tijdelijke markthal aan de [adres] 41 te [woonplaats] exploiteren voor wat betreft de marktactiviteiten. De exploitatie door [eiseres] vindt plaats voor eigen rekening en risico van [eiseres]. [eiseres] dient bij de exploitatie het vigerend gemeentelijk beleid ten aanzien van evenementen in acht te nemen en in ieder geval iedere gebruiker voorafgaand aan een evenement te verwijzen naar de gemeente in verband met het melden ervan.

De tijdelijke markthal aan de [adres] 41, zoals aangegeven op bijlage 1, wordt zonder tussenkomst van de gemeente door [eiseres] zelf gehuurd.

De gemeente betaalt aan [eiseres] eenmalig een bedrag van € 75.000 als exploitatiebijdrage. Deze bijdrage is vrijgesteld van BTW. Dit bedrag wordt in drie tranches uitbetaald op de volgende momenten: direct na ondertekening van deze overeenkomst, op 1 september 2013, en op 1 december 2013.

Het is [eiseres] toegestaan om de gemeentelijke eigendommen in de tijdelijke markthal, zoals aangegeven op bijlage 2, ten behoeve van de exploitatie te gebruiken. Hiervoor is [eiseres] een nader te bepalen bedrag verschuldigd aan de gemeente.

Artikel 2

Looptijd

Deze overeenkomst heeft een looptijd van 1 mei 2013 tot en met 30 april 2014 en eindigt op deze datum van rechtswege. Gelet op de datum van ondertekening werkt deze overeenkomst terug tot 1 mei 2013.

Artikel 3

Voorwaarden

(…)

4. Gedurende een nader te bepalen periode vervult de gemeentelijke marktmeester een ondersteunende rol bij de uitvoering van de klein dierenmarkt en de paardenmarkt om te komen tot een goede overdracht.

(…)

2.17.

In de e-mail van 30 mei 2013 schrijft [eiseres], voor zover van belang, het volgende.

Voor we kunnen tekenen zullen we de gesprekken hebben moeten voeren met de gebruikers van de Paardenmarkt en de Kleindierenmarkt. Mocht dit niet meteen tot het gewenste resultaat komen (zal mogelijk ook een overgang behoeven) dan zal de huidige situatie moeten worden doorgezet. Hierdoor lijkt het me nu erg voorbarig om, nu op stel en sprong, de overeenkomst te tekenen.

Daarnaast is de situatie en houding van de gemeente ten opzichte van [betrokkene c] in de afgelopen week erg gewijzigd waardoor vertraging van de plannen (wachten tot uitspraak Raad van State) nu weer tot de opties behoort. Om dan te tekenen voor een situatie van slechts een jaar is mogelijk niet erg verstandig. Ik wacht daarom eerst even af hoe de gemeente verder gaat met [betrokkene c].

2.18.

[betrokkene b] antwoordt op 31 mei 2013 per e-mail het volgende.

Mij ontgaat de relatie tussen het beroep van [betrokkene c] en de exploitatie van de tijdelijke markthal. Beide onderwerpen hebben inhoudelijk niets met elkaar te maken. Als je zaken (oneigenlijk) aan elkaar gaat verknopen, wordt de voortgang van lopende zaken onnodig belemmerd.

Een ander bezwaar van mijn kant tegen jouw benadering is, dat op deze wijze geen tijdige uitvoering wordt gegeven aan het besluit van de gemeenteraad in deze. We hebben in maart overeenstemming bereikt (per mail over en weer bevestigd) en de raad heeft op 23 april ingestemd met het aan jou beschikbaar stellen van een krediet voor exploitatie door jou. Dat besluit wil ik nu wel een keer vertalen in een getekend contract met jou.

Tijdens ons overleg over de overeenkomst op 25 april kwam jij inderdaad met nieuwe punten voor wat betreft de paardenmarkt en kleindierenmarkt. We hebben daar een dag later met beide wethouders een voor beide partijen geschikte oplossing gevonden, die [betrokkene a] jou op 29 april volgens mij keurig heeft bevestigd. Volgens die afspraken gaan we het gewoon doen en zijn we al bezig.

Wat mij tenslotte opvalt, is dat je steeds aangeeft dat contractvorming jou niet uitkomt. In april gaf je aan pas na 2-3 weken tijd hebben voor overleg (werd dus 25 april) en nu schuif je contractvorming voor onbepaalde tijd op.

Ik ben nu genoodzaakt je onderstaande standpunt terug te leggen bij het college (met het oog op het college- en raadsbesluit van april jl.). Ik bericht je wat hun reactie is.

2.19.

Vervolgens schrijft [eiseres] op 31 mei 2013 per e-mail het volgende aan [betrokkene b].

Toen we spraken over deze overeenkomst was de gemeente bereid snelle slagen te maken met het bestemmingsplan (fam. [betrokkene c]), we hebben uiteindelijk maar 1 jaar voor de tijdelijke hal en als we geen snelheid maken dan is er helaas geen vervanging en moeten we terug naar de raad. Laat het duidelijk zijn dat ik over een jaar zeker geen oplossing ga aandragen en dat de gemeente gewoon weer 75.000,- euro moet bijdragen!

Nu de gemeente plotseling van meewerkend naar niet meewerkend gaat is de situatie wel degelijk heel anders. Dat hier een relatie tot elkaar bestaat is niet te ontkennen. Vertraagd het bestemmingsplan dan gaan we nu wat doen wat zoiezo over minder dan een jaar problemen gaat geven. Daar worden wij niet blij van maar het blijft een beslissing van de gemeente!

Ik vind het bijzonder dom dat je een besluit door de raad laat goedkeuren terwijl er nog geen contract ligt met de contract partij. Dat er dan ruis ontstaat wat er wel of niet van de contractpartij verlangt wordt ligt niet aan mij maar aan jullie die geen duidelijk beeld hebben gegeven vooraf.

(…)

2.20.

Per e-mail van 3 juni 2013 antwoord [betrokkene b].

Vandaag is e.e.a. besproken met en door de wethouders en is besloten als het gaat om de tijdelijke markthal een poging te doen om wederzijds meer duidelijkheid te krijgen. Daarvoor zal [betrokkene d] jou (zeer) binnenkort benaderen om een afspraak te maken.

In ieder geval zijn de sessies met gebruikers belangrijk.

Ik begrijp wel dat de voorwaarde die je v.w.b. het exploitatiecontract legt met [betrokkene c] door het college niet wordt overgenomen.

2.21.

Per e-mail van 12 juli 2013 schrijft [betrokkene d] aan [eiseres] het volgende.

Naar aanleiding van ons gesprek vorige week zou ik het een en ander opzoeken en terugkoppelen. Ik kom daar maandag even op terug. Heb nog niet alle gegevens van de contracten ([betrokkene e] is op vakantie).

Wat ik vast kan melden is dat je voorstel om de ingangsdatum van de exploitatie overeenkomst te verplaatsen naar 1 oktober 2013 akkoord is. In de tussenliggende periode zullen de kosten/opbrengsten gerelateerd aan de activiteiten in de hal doorlopen richting gemeente. We zullen er samen voor zorgen dat er een goede overdracht plaatsvindt van de activiteiten/exploitatie waarbij het gezamenlijke belang continuïteit van de markten is.

Voor wat betreft het contract laat ik de nader overeen te komen post voor het gebruik van spullen in de hal vervallen, die blijven gewoon van de gemeente dan. En in de bijlage haal ik de voorwaarden per activiteit er uit. Dat wordt dan een overzicht van vastgelegde activiteiten in 2013.

Ik heb begrepen dat je in je enthousiasme alvast een factuur hebt gestuurd (nr. 201313) voor de huur. Zou je deze factuur willen (laten) aanpassen en er op laten vermelden dat het gaat om de huur [De hal in kwestie] voor de maanden april tot en met september 2013? Nu staat er verder niets gespecificeerd. Ik zorg ervoor dat de nieuwe factuur vlot zal worden betaald.

2.22.

[eiseres] antwoordt daarop op 13 juli 2013 het volgende.

Dank je wel voor je bericht en wat mij betreft akkoord.

Zelf ben ik alleen aankomende week nog op kantoor en daarna is het vakantie (tot 19 augustus).

Als we het een en ander kunnen regelen aankomende week dan is dat goed en hoor ik het wel.

2.23.

[betrokkene d] schrijft daarop op 17 juli 2013.

Ik heb het contract en bijlagen conform afspraak aangepast, die liggen ter finale goedkeuring bij de afdeling bestuur- en managementondersteuning. Ik verwacht dat ik die morgen terugkrijg.

Verder heb ik de aangepaste factuur ontvangen, waarvoor dank :-) Zullen we morgen iets afspreken om het contract te ondertekenen? Aan het einde van de middag zou mij goed uitkomen.

2.24.

Op 18 juli 2013 stuurt [betrokkene d] de aangepaste overeenkomst met bijlagen per e-mail aan [eiseres]. Eveneens op 18 juli 2013 heeft [eiseres] de overeenkomst exploitatie tijdelijke markthal [adres] ondertekend. [betrokkene d] heeft de pagina’s van de overeenkomst met bijlagen, met uitzondering van pagina 2 waar ruimte is voor de handtekening van de burgemeester, geparafeerd. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt.

(…)

Overwegende dat:

de gemeente tot 1 oktober 2013 aan de [adres] een tijdelijke markthal heeft gehuurd en geëxploiteerd;
partijen zijn overeengekomen dat de tijdelijke markthal door [eiseres] geëxploiteerd zal worden;
partijen afspraken omtrent de exploitatie van de tijdelijke hal door [eiseres] wensen vast te leggen in onderhavige overeenkomst;

komen als volgt overeen:

Artikel 1

Exploitatie tijdelijke markthal

5. [eiseres] gaat in opdracht van de gemeente de tijdelijke markthal aan de [adres] 41 te [woonplaats] exploiteren voor wat betreft de marktactiviteiten. De exploitatie door [eiseres] vindt plaats voor eigen rekening en risico van [eiseres]. [eiseres] dient bij de exploitatie het vigerend gemeentelijk beleid ten aanzien van evenementen in acht te nemen en in ieder geval iedere gebruiker voorafgaand aan een evenement te verwijzen naar de gemeente in verband met het melden ervan.

6. De tijdelijke markthal aan de [adres] 41, zoals aangegeven op bijlage 1, wordt zonder tussenkomst van de gemeente door [eiseres] zelf gehuurd.

7. De gemeente betaalt aan [eiseres] eenmalig een bedrag van € 75.000 als exploitatiebijdrage. Deze bijdrage is vrijgesteld van BTW. Dit bedrag wordt in drie gelijke tranches uitbetaald op de volgende momenten: op 1 oktober 2013, op 1 maart 2014 en op 1 juni 2014.

8. Het is [eiseres] toegestaan om de gemeentelijke eigendommen in de tijdelijke markthal, zoals aangegeven op bijlage 2, ten behoeve van de exploitatie te gebruiken.

Artikel 2

Looptijd

Deze overeenkomst heeft een looptijd van 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2014 en eindigt op deze datum van rechtswege.

Artikel 3

Voorwaarden

(…)

2.25.

Per e-mail van 22 juli 2013 schrijft [betrokkene d] aan [eiseres] het volgende.

Afgelopen donderdag spraken we over de huur van de [De hal in kwestie], we spraken toen af dat de gemeente voor de periode april 2013 tot en met september 2013 een bedrag betaalt van € 70.000,-

Enthousiast heb ik een en ander besproken met de collega’s. Tot mijn verassing gaf [x] [betrokkene b] aan dat de maand april reeds aan jou is betaald door middel van een verrekening tussen de gemeente en jou. Ik ga ervan uit dat dit aan jouw aandacht is ontsnapt en dat dit op een vergissing berust. Het lijkt mij niet de bedoeling dat we dubbel betalen, toch?

Zou je dit willen rechtzetten middels een creditfactuur van het in de bijlage vermelde bedrag van € 12.500,- op factuur 201315?

2.26.

Per e-mail van 23 juli 2013 schrijft [betrokkene d] aan [eiseres]:

Gisteren stuurde ik je een mail met het verzoek om een creditfactuur van € 12.500,- te sturen in zake huur van de [De hal in kwestie] voor de maand april 2013. Aangezien mij bekend is dat je op vakantie bent kan ik mij voorstellen dat je e.e.a. niet direct kunt afhandelen.

Bij deze wil ik je laten weten dat ik de factuur die betrekking heeft op de huur nog niet kan laten betalen totdat deze situatie is opgehelderd. Daardoor komt de ondertekening van de exploitatieovereenkomst ook op een later moment. In het voorstel dat hiervoor gemaakt wordt aan het college wil ik namelijk toelichten wat de effecten zijn van de gewijzigde ingangsdatum ten opzichte van het raadsbesluit. Een van de effecten betreft uiteraard de huur voor de overbruggingsperiode.

2.27.

Per e-mail van 23 juli 2013 antwoordt [eiseres]:

Op donderdag 18 juli 2013 hebben we een deal gesloten waarbij jij hebt aangegeven dat 5.000,- euro credit akkoord was op de openstaande factuur van 75.000,- euro. Tevens spraken wij af dat de openstaande factuur met een bedrag van 70.000,- per omgaande betaald zou worden.

De stukken zouden op dinsdag 23 juli 2014 [bedoeld zou zijn 2013, toevoeging voorz. rechter] ondertekend worden door het college.

We kunnen concluderen dat aan beide afspraken van jullie zijde niet voldaan is.

Bij deze wil ik je dan ook laten weten niet akkoord te gaan met het eenzijdig wijzigen van de afspraken. En erg teleurgesteld te zijn in de gang van zaken. Zoals ik helaas vaker heb meegemaakt is Gemeente [woonplaats] weer een zeer onbetrouwbare partner gebleken.

Per SMS heb ik je aangegeven dat wij bij het niet ontvangen van een getekende versie van de overeenkomst en het betalen van de huurpenningen we morgen de [De hal in kwestie] niet zullen openstellen voor de Kleindierenmarkt. Helaas heb ik geen antwoord van je gekregen.

Omdat ik snap dat je het een en ander moet regelen wil ik je nog eenmaal de gelegenheid geven om je als nog (het zij te laat) te houden aan de met jou gemaakte deal.

Mocht ik deze week (uiterlijk vrijdag 26 juli om 17.00 uur) geen door het college ondertekende versie van de overeenkomst hebben ontvangen en het bedrag van 70.000,- euro op onze bankrekening zijn bijgeschreven dan zullen wij maandag 29 juli de deur van de [De hal in kwestie] niet meer openen voor de gemeente [woonplaats].

Ik heb Nauta opdracht gegeven om alle sloten te vervangen op vrijdag na 17.00 uur tenzij er is voldaan aan de hier boven genoemde twee punten.

Wij zijn in de afgelopen 4 maanden zeer coulant geweest en dat is nu echt helemaal over. Met onbetrouwbare partijen wens ik geen zaken te doen.

Uiteraard zullen wij de gemeente wel houden aan de ondertekende overeenkomst en zal er over de afgelopen 4 maanden een vergoeding betaald moeten worden.

(…)

2.28.

Bij brief van 25 juli 2013 schrijft de gemeente het volgende aan [eiseres].

Op 23 jl. ontvingen wij uw e-mailbericht inzake de exploitatie van de tijdelijke hal aan de [adres]. U geeft aan dat, indien vrijdag 26 juli om 17:00 uur geen ondertekende overeenkomst is ontvangen en evenmin uw factuur ter hoogte van € 70.000 op uw rekening is bijgeschreven, u de tijdelijke hal aan de [adres] op maandag 29 juli 2013 niet meer zult openen voor de gemeente.

Hieronder geven wij onze reactie op de door u aangehaalde punten.

Factuur huur tijdelijk hal

Wij zijn niet bereid om voor de maand april 2013 dubbele huur te betalen. U heeft in uw e-mail van 18 mei 2013 zelf bevestigd dat er € 12.500 voor de huur april door middel van verrekening door de gemeente is betaald. Wij gaan dan ook uit van een totaalbedrag aan huur voor de periode mei tot en met september 2013 van € 57.500 (te weten € 70.000 minus € 12.500).

Wij zijn bereid om de huur voor de periode mei tot en met juli € 34.500 per ommegaande te voldoen. Wij hebben de afdeling financiën opdracht gegeven dit bedrag over te maken. Voor de resterende maanden augustus en september kunt u tegen de gebruikelijke voorwaarden een maandelijkse factuur sturen.

Exploitatieovereenkomst tijdelijke hal

Zoals wij u reeds hebben verteld, is er nog geen besluit door het college van burgemeester en wethouders genomen ten aanzien van het aangaan van de voorliggende exploitatieovereenkomst. U heeft er voor gekozen om in verband met uw vakantie deze alvast te ondertekenen. Tijdens uw vakantie zou het college worden voorgesteld om over het aangaan van de exploitatieovereenkomst te besluiten. Echter, gelet op de zwaarte van het onderwerp hecht het college er aan om hierover een besluit te nemen in aanwezigheid van het voltallige college. De besluitvorming over het aangaan van de exploitatieovereenkomst zal dan ook aan de orde komen in de eerste collegevergadering na het zomerreces, te weten dinsdag 27 augustus. Ons inziens levert dit geen problemen op gelet op de ingangsdatum van de overeenkomst.

Afrondend

Wij hebben ons in deze kwestie alleszins redelijk opgesteld. Wij willen u er op wijzen dat indien u op enigerlei wijze door uw handelen of nalaten de continuïteit van exploitatie van de tijdelijke hal aan de [adres] in gevaar brengt, alle daaruit voortvloeiende schade, zowel directe als indirecte schade, als ook schade die derden dientengevolge hiervan lijden, op u verhaald zal worden.

2.29.

Per e-mail van 26 juli 2013 schrijft [betrokkene f], wethouder van de gemeente, het volgende aan [eiseres].

Naar aanleiding van uw e-mail van 25 juli willen wij u aanvullen op onze brief met kenmerk 574555 een laatste aanbod doen.

Gelet op het feit dat de maand augustus nabij is, zijn wij bereid om voor de maanden mei, juni, juli en augustus een bedrag van € 50.000 aan u te betalen. Onze laatste betaling volgt dan in september 2013.

Voor wat betreft het besluit tot het aangaan van de overeenkomst kunnen wij niet anders dan de eerste collegevergadering na het zomerreces afwachten. Er heeft namelijk een wethouder aangegeven dat het een bespreekstuk betreft, dus het mandaat voor de nu aanwezige collegeleden om hierover te besluiten, ontbreekt.

Dit aanbod is geldig tot vanmiddag 14:30 uur. Dit tijdstip hangt samen met de deadline waarop wij de betaling vanmiddag nog kunnen laten plaatsvinden, zodat deze ook zichtbaar is op uw bankrekening.

Mochten wij van u op dit tijdstip geen schriftelijk akkoord hebben ontvangen, dan zijn wij genoodzaakt om de paardenmarkt te annuleren. Zoals reeds gesteld in onze brief van 25 juli jl. zal alle schade die wij en de gebruikers hierdoor lijden op u worden verhaald.

(…)

2.30.

Per e-mail van 26 juli 2013 antwoordt [eiseres]:

Wij zijn het helaas niet eens met uw stelling. In belang van de gemeenschap en de gebruikers van de Markthal zullen wij in de maand augustus u toegang blijven geven tot de [De hal in kwestie]. Onder voorwaarde dat u vandaag de huur à 50.000,- euro overmaakt.

We stellen uitdrukkelijk dat dit niet de overeengekomen huur is.

Mocht u vandaag niet het geld op onze rekening hebben zijn we genoodzaakt u geen toegang meer te verschaffen.

2.31.

In de brief van 29 augustus 2013 schrijft de gemeente aan [eiseres] het volgende.

Vorige maand is rondom de tijdelijke markthal aan de [adres] een situatie ontstaan die om een structurele oplossing vraagt.

U hebt meermalen via sms of e-mail gedreigd met onmiddelijke sluiting van de tijdelijke markthal, als wij niet aan uw voorwaarden zouden voldoen. U hebt daardoor de continuïteit van de tijdelijke markthal, in het bijzonder ten aanzien van de activiteiten en de gebruikers, in gevaar gebracht.

Wij hebben ons bezonnen op deze ontstane situatie. Wij zijn van mening dat wij onder deze omstandigheden, waarbij sprake is van grote drukuitoefening uwerzijds, de continuïteit van de gemeentelijke bedrijfsvoering ter zake van de tijdelijke markthal niet voldoende kunnen waarborgen voor de gebruikers.

Gelet op het voorgaande hebben wij besloten om af te zien van de overdracht van de exploitatie van de tijdelijke markthal aan de [adres] aan [x] [eiseres] Beheer B.V. Dat betekent dat wij de activiteiten ten aanzien van de kleindierenmarkt en de paardenmarkt met ingang van 1 september 2013 verplaatsen naar een alternatieve locatie.

Wij hebben dit besluit genomen in het licht van hetgeen zich na de afgelopen maanden heeft voorgedaan, zoals bijvoorbeeld het gegeven dat u na de besluitvorming over de exploitatiebijdrage in de raad uw aanbieding op een essentieel onderdeel zonder enige aanleiding introk: dit onder andere zorgde er voor dat het onmogelijk werd in de maanden die daarop volgden alsnog met u tot overeenstemming te komen.

2.32.

Op 29 augustus 2013 heeft de gemeente een persbericht verstuurd over de tijdelijke verplaatsing van de markthal naar een andere locatie.

2.33.

De gemeente heeft een verklaring, gedateerd 5 september 2013 van [betrokkene d] overgelegd. Deze verklaring luidt als volgt.

Op donderdag 18 juli 2013 is vooruitlopend op de besluitvorming in het college van burgemeester en wethouders door de heer [x] [eiseres], namens [x] [eiseres] Beheer B.V. de “overeenkomst exploitatie tijdelijke markthal [adres]” ondertekend. Ik heb hem als waarnemend afdelingshoofd verteld dat ik deze overeenkomst niet mocht ondertekenen. En ik heb de heer [eiseres] uitgelegd dat de reden hiervoor was dat er financiële consequenties aan de ondertekening van deze overeenkomst verbonden waren, doordat de ingangsdatum van de overeenkomst vijf maanden was doorgeschoven. Ik heb hem verteld dat het ondertekenen was voorbehouden aan het college en dat hierover op dinsdag 23 juli 2013 een besluit kon worden genomen.

Nadat de heer [eiseres] de overeenkomst had ondertekend heb ik deze ambtelijk geparafeerd om daarmee aan te geven dat ik voornemens was het contract op dinsdag 23 juli 2013 te laten bekrachtigen door het college.

2.34.

Voorts heeft de gemeente ongedateerde verklaringen van [Q], vertegenwoordiger van de commissie a.i. voor de belangen van de kleine dierenmarkt en van[A], voorzitter van de Centrale Bond van Paardenhandelaren, overgelegd. [Q] en [A] verklaren dat de kleine dierenmarkt en de paardenmarkt tot 1 september 2013 zijn georganiseerd door de gemeente en dat zij in de periode 1 april tot 1 september 2013 niets met [eiseres] te maken hebben gehad anders dan in verband met de catering.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

de gemeente te gebieden de overeenkomst met bijbehorende bijlagen na te komen (primair tot 1 oktober 2014, subsidiair tot 1 mei 2014) en derhalve ook de daarin vermelde prestaties aangaande vermelde materialen c.q. roerende zaken en evenenmenten (zoals paardenmarkt en kleindierenmarkt) te verrichten;

de gemeente te gebieden binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis een rectificatie van het persbericht van 29 augustus 2013 te hebben verspreid;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente de geboden als vermeld in 1 en 2 niet nakomt;

de gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten.

3.2.

[eiseres] legt, kort gezegd, aan haar vorderingen ten grondslag dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat het de gemeente niet vrijstaat om deze overeenkomst te beëindigen.

3.3.

De gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres].

4.2.

De voorzieningenrechter overweegt dat de kort gedingprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en dat er geen plaats is voor nadere bewijsvoering. De voorzieningenrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of niet (voldoende) weersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden.

4.3.

Desgevraagd heeft [eiseres] toegelicht dat zij primair nakoming vordert van de exploitatieovereenkomst die zij op 18 juli 2013 heeft ondertekend en die een looptijd heeft van 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2014. Als zou blijken dat die overeenkomst geen binding heeft, dan vallen partijen volgens [eiseres] terug op de overeenkomst van 29 april 2013 met een looptijd van 1 mei 2013 tot en met 30 april 2014. [eiseres] stelt dat [betrokkene a], wethouder van de gemeente per e-mail van 29 april 2013 de gemaakte afspraken heeft bevestigd en dat daarom van een overeenkomst sprake is. Ook hebben partijen reeds uitvoering aan de overeenkomst gegeven, aldus [eiseres].

De primaire vordering

4.4.

Voorshands staat vast, want door de gemeente niet betwist, dat [eiseres] en de betrokken ambtenaren van de gemeente het eens zijn geworden over de inhoud van de op 18 juli 2013 ondertekende overeenkomst met een looptijd van 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2014. De gemeente heeft zich echter op het standpunt gesteld dat zij aan deze overeenkomst een voorbehoud van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders heeft verbonden. Nu het college de goedkeuring niet heeft verleend, heeft deze overeenkomst geen werking, aldus de gemeente. De gemeente wijst in dit verband op artikel 160 lid 1 van de Gemeentewet. [eiseres], die erkent dat zij op de hoogte was van het gemaakte voorbehoud, stelt zich echter op het standpunt dat deze goedkeuring door het college slechts een formaliteit was. Zij heeft daartoe toegelicht dat het in het verleden, met het sluiten van overeenkomsten voor de [Hallen], altijd zo ging dat zij onderhandelde met de ambtenaren van de gemeente, er een raadsbesluit volgde en de overeenkomst daarna door de burgemeester werd ondertekend. Nu zij akkoord was met de ambtenaren over de inhoud van de overeenkomst, de wethouder op 29 april 2013 de gemaakte afspraken had bevestigd en de gemeenteraad al in een eerder stadium akkoord was gegaan met de exploitatievergoeding van € 75.000,00, en [betrokkene d] tijdens de ondertekening had gezegd dat het college de overeenkomst op 23 juli 2013 zou ondertekenen, mocht zij daarop vertrouwen, aldus [eiseres]. Kern van het geschil is dan ook of het, gezien de stand van de onderhandelingen tussen vertegenwoordigers van de gemeente en [eiseres], de gemeente nog vrij stond een beroep te doen op het goedkeuringsvoorbehoud, of dat de gemeente ondanks het ontbreken van deze goedkeuring toch gebonden is aan de (concept)overeenkomst.

4.5.

De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van artikel 160 lid 1 sub e van de Gemeentewet het college van burgemeesters en wethouders bevoegd is tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten. Voorop staat dat bij het oordeel dat het goedkeuringsvoorbehoud ondanks het uitblijven van goedkeuring toch is vervuld, terughoudendheid op zijn plaats is. De ratio van het goedkeuringsvoorbehoud is immers dat het desbetreffende orgaan de overeenkomst zelfstandig moet kunnen beoordelen. Aan die ratio zou tekort worden gedaan wanneer de contractspartij ondanks een negatief oordeel van het orgaan dat de overeenkomst zou goedkeuren toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. In het onderhavige geval brengt het gemaakte voorbehoud van goedkeuring dan ook mee dat geen vertrouwen in de zin van HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO) kan ontstaan, behoudens wanneer het vertrouwen is gewekt dat geen beroep op het voorbehoud zal worden gedaan of dat, ondanks het voorbehoud, goedkeuring zal worden verkregen.

4.6.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat wethouder[betrokkene a] in zijn e-mail van 29 april 2013 weliswaar gemaakte afspraken heeft bevestigd, maar dat tevens uit de tussen partijen gevoerde en in rov. 2.15 tot en met 2.22 weergegeven e-mailcorrespondentie blijkt dat de afspraken tussen partijen hierna nog enkele malen zijn gewijzigd totdat [eiseres] en de ambtenaren van de gemeente het uiteindelijk op 13 juli 2013 eens waren over de inhoud van de overeenkomst, welke overeenkomst op 18 juli 2013 door [eiseres] is ondertekend. Aan de e-mail van 29 april 2013 kan [eiseres] dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat het college goedkeuring zou verlenen voor de op 18 juli 2013 door [eiseres] ondertekende overeenkomst.

4.7.

Met betrekking tot de overige door [eiseres] gestelde omstandigheden overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Volgens [eiseres] heeft [betrokkene d] bij het ondertekenen van de overeenkomst op 18 juli 2013 toegezegd dat de overeenkomst op 23 juli 2013 door het college ondertekend zou worden. De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist, zij wijst in dat verband op de verklaring van [betrokkene d] (rov. 2.32). Ook uit de e-mail van 23 juli 2013 (rov. 2.26) van [betrokkene d] aan [eiseres] kan niet worden afgeleid dat het college goedkeuring zou verlenen. De enkele omstandigheid dat in het verleden, in het kader van de [Hallen], overeenkomsten na akkoord met de ambtenaren en instemming van de gemeenteraad wel door de burgemeester werden ondertekend, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, is onvoldoende om het gestelde vertrouwen aan te nemen. In het onderhavige geval waren immers de financiële gevolgen voor de gemeente gewijzigd doordat de overeenkomst later in zou gaan en [eiseres], naast de overeengekomen exploitatievergoeding van € 75.000,00, aanspraak maakte op betaling van € 70.000,00 ten titel van huur over de periode van april 2013 tot oktober 2013. [eiseres], die wist dat de gemeente de [De hal in kwestie] wilde verlaten omdat de exploitatiekosten te hoog waren, moest er dan ook rekening mee houden dat het college nog een keer kritisch naar de conceptovereenkomst zou kijken. In de brief van 25 juli 2013 (rov. 2.28) wijst de gemeente [eiseres] erop dat nog niet tot ondertekening van de overeenkomst zal worden overgegaan omdat het college nog een besluit moet nemen en dat, gelet op de zwaarte van het besluit, aanwezigheid van het voltallige college gewenst is. Het onderwerp is vervolgens in de collegevergadering van 27 augustus 2013 aan de orde gekomen. Direct volgend op deze vergadering heeft de gemeente [eiseres] bij brief van 29 augustus 2013 laten weten af te zien van de overeenkomst. [eiseres] heeft in het licht van het vorenstaande dan ook niet voorshands aannemelijk gemaakt dat zij op grond van uitlatingen of gedrag van ambtenaren of wethouders er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het college goedkeuring zou verlenen. De primaire vordering tot nakoming van de op 18 juli 2013 ondertekende overeenkomst met ingangsdatum 1 oktober 2013, zal dan ook worden afgewezen.

De subsidiaire vordering

4.8.

Subsidiair heeft [eiseres] aangevoerd dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, bij afwijzing van de primaire overeenkomst, teruggevallen wordt op de overeenkomst met ingangsdatum 1 mei 2013 omdat overeenstemming was bereikt en aan deze overeenkomst al uitvoering is gegeven. De overeenkomst waar [eiseres] zich subsidiair op beroept, betreft de ‘deal’ die wethouder[betrokkene a] in de e-mail van 29 april 2013 heeft bevestigd. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat deze overeenkomst tot stand is gekomen en dat aan deze overeenkomst uitvoering is gegeven.

4.9.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit de tussen partijen gevoerde en in rov. 2.15 tot en met 2.21 weergegeven correspondentie blijkt dat partijen het eind mei 2013 nog niet eens waren over de voorwaarden van de ‘deal’. Uit de correspondentie van [eiseres] blijkt ook dat zij niet in de veronderstelling verkeerde dat er een overeenkomst tot stand was gekomen. Eind mei is er tussen partijen immers discussie ontstaan over onderdelen van deze overeenkomst en schrijft [eiseres] dat zij de overeenkomst nog niet kan ondertekenen. In een e-mail van 3 juni 2013 schrijft [betrokkene b] aan [eiseres] dat pogingen gedaan moeten worden om wederzijds meer duidelijkheid te krijgen. [betrokkene d] zal daartoe contact met [eiseres] opnemen.

4.10.

De volgende vraag is of partijen reeds uitvoering aan een overeenkomst hebben gegeven, zoals [eiseres] stelt. Uit de enkele omstandigheid dat [eiseres] de [De hal in kwestie] op 29 april 2013 van Westeneng is gaan huren, volgt niet dat partijen reeds uitvoering hebben gegeven aan de exploitatieovereenkomst. Partijen waren het op 29 april 2013 immers nog niet eens over de voorwaarden, de voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar hetgeen in rov 4.9 is overwogen. De in rov. 2.21 tot en met 2.30 weergegeven correspondentie tussen partijen maakt duidelijk dat partijen, nadat de ingangsdatum 1 mei 2013 van de baan was, begin juli 2013 zijn overeen gekomen dat de gemeente aan [eiseres] huur zou betalen over de periode vanaf 1 april 2013 tot het moment dat de exploitatieovereenkomst in zou gaan, maar dat zij het over de hoogte van de huurprijs niet eens waren. In de tekst van de door [eiseres] ondertekende exploitatieovereenkomst met ingangsdatum 1 oktober 2013, staat bovendien opgenomen dat de gemeente de [De hal in kwestie] tot 1 oktober 2013 heeft gehuurd en geëxploiteerd. Dat strookt ook met de verklaringen van partijen dat alle inkomsten van de marktlieden, waaronder marktgelden en uitgaven tot 1 september 2013 via de gemeente liepen en ook met de omstandigheid dat de gemeente haar eigendommen, waaronder toiletunits, tot 1 september 2013 in de [De hal in kwestie] heeft laten staan. Ook [Q] en [A] verklaren (rov. 2.33) dat de kleine dierenmarkt en de paardenmarkt tot 1 september 2013 zijn georganiseerd door de gemeente en dat zij in de periode 1 april tot 1 september 2013 niets met [eiseres] te maken hebben gehad anders dan in verband met de catering. Er lijkt dus eerder sprake te zijn geweest van een huurovereenkomst c.q. gebruiksovereenkomst. Echter, nu in de onderhavige procedure geen nakoming is gevorderd van een dergelijke overeenkomst, komt de voorzieningenrechter aan de verdere beoordeling daarvan niet toe.

Gelet op de tekst van de brief van 29 augustus 2013 van de gemeente (rov. 2.31) heeft [eiseres] ook hieruit niet kunnen afleiden dat de gemeente een overeenkomst opzegt. De gemeente schrijft enkel dat zij afziet van de overdracht van de exploitatie van de [De hal in kwestie] en dat zij de kleindierenmarkt en de paardenmarkt met ingang van 1 september 2013 naar een alternatieve locatie verhuist. In het licht van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het dan ook niet aannemelijk dat partijen al uitvoering aan de exploitatieovereenkomst hebben gegeven. De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat er een overeenkomst tot stand is gekomen met de door [eiseres] gestelde inhoud, zodat nakoming van die gestelde overeenkomst niet kan worden toegewezen. De subsidiaire vordering tot nakoming en de vordering tot rectificatie van het persbericht zullen dan ook worden afgewezen.

4.11.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente [woonplaats] worden begroot op:

- dagvaarding € 0,00

- griffierecht 589,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.405,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00,

5.3.

verklaart dit vonnis, voor zover dit ziet op de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2013.

Coll.: MBR