ECLI:NL:RBGEL:2013:3194

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/247535 / KZ ZA 13-73

Vonnis in kort geding van 3 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROTECTOR NOORD NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Lelystad,

eiseres,

advocaat mr. M.K. ter Horst te Zutphen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KARTECH B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

gedaagde,

advocaat mr. A. J. Verweij te Ermelo.

Partijen zullen hierna Protector en Kartech genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van Protector,
de pleitnota van Kartech.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Protector drijft sinds 2006 een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop van rolluiken en roldeuren.

2.2.

Kartech drijft een onderneming die zich blijkens haar omschrijving in het handelsregister, bezighoudt met het produceren en verkopen van reclameconstructies, lichtreclames en aanverwante producten. Bestuurder van Kartech is TSH Beheer B.V. De heer [naam A] (hierna: [naam A]) is bestuurder en enig aandeelhouder van TSH Beheer B.V. TSH Beheer B.V. heeft Kartech in oktober 2011 overgenomen.

2.3.

Rycol Rolluikentechniek B.V. (hierna: Rycol) is een onderneming die zich bezig houdt met de productie en verkoop van rolluiken en roldeuren. Enig bestuurder en enig aandeelhouder van Rycol is Rycol Holding B.V. Enig bestuurder en enig aandeelhouder van Rycol Holding B.V. is TSH Beheer B.V.

2.4.

Op 16 april 2013 is Rycol in staat van faillissement verklaard.

2.5.

Op 12 april 2013 is door Rycol de volgende brief verstuurd aan haar klanten:

“Geachte relatie,

Afgelopen week zijn ook wij, Rycol, geconfronteerd met een vorm van internet corruptie.

Onze domeinnaamwww.rycol.nlmet de bijbehorende e-mail adressen is onrechtmatig verhuisd van hosting!

Dit is door een concurrerende organisatie gedaan en tijdens de verhuizing zijn wij gedurende een kleine dag niet bereikbaar geweest.

De betreffende organisatie heeft ondertussen de connectie hersteld maar wil nu het recht op gebruik aan ons verhuren!

Naast het feit dat men ieder moment onze website ‘uit de lucht kan halen’ hebben zij ook inzage in onze e-mail correspondentie!

Onze juristen zijn ondertussen met deze zaak bezig en derhalve vechten wij dus voor onze rechten.

Om onze correspondentie met u veilig te stellen hebben wij een alternatief en veilig e-mail adres beschikbaar.

Wij verzoeken u met klemallerycol.nl e-mail adressen tot nader order niet meer te gebruiken maar gebruik te maken van de volgende e-mail adressen:

Algemeen[e-mailadres 1]

[naam B][e-mailadres 2]

[naam C][e-mailadres 3]

[naam D][e-mailadres 4]

[naam E][e-mailadres 5]

[naam A][e-mailadres 6]

[naam F][e-mailadres 7]

Of ons huidige telefoonnummer [telefoonnummer 1] in de nabije toekomst nog voor ons beschikbaar blijft is ook onzeker.

Onder het telefoonnummer [telefoonnummer 2] kunt u ons in elk geval wel altijd blijven bereiken.

Wanneer er vragen zijn, vernemen we deze graag.

Met vriendelijke groeten,

Het RYCOL team”

2.6.

Op 17 mei 2013 heeft Protector inzake het faillissement van Rycol een koopovereenkomst gesloten met de curator waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“E. De koper wenst de activiteiten van Rycol te continueren waartoe koper door middel van een activatransactie nader te omschrijven activa van de curator wenst te kopen;

(…)

1. Koper is onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van de in artikel 10 genoemde totale koopsom bevoegd de in Bijlage 1 genoemde onderhanden werken en de werken in portefeuille, alsmede de in Bijlage 1 genoemde servicecontracten voor eigen rekening en risico ter hand te nemen.

(…)

3. Onder de goodwill wordt in deze overeenkomst verstaan het vermogen om in de toekomst met het samenstel van de hierbij aan koper verschafte rechten en overgedragen goederen winst te behalen. Tot de goodwill behoren niet de met de onderhanden werken te behalen opbrengsten.

4. De curator verkoopt hierbij aan koper gelijk koper hierbij koopt van curator de (rechten ter zake van de) goodwill van Rycol. Koper neemt niet de schulden over van Rycol.

5. Tot deze goodwill behoren:

a. de immateriële activa van Rycol voor zover niet elders genoemd;

b. alle rechten op de handelsnamen van Rycol;

c. de rechten op de website van Rycol, een en ander voor zover dit overdraagbaar is;

d. de eventuele auteurs- en merkrechten van Rycol op tekeningen en andere daarvoor vatbare goederen, een en ander voor zover deze overdraagbaar zijn;

e. het klanten-/relatiebestand van Rycol;

f. de opdrachten van Rycol in portefeuille met inbegrip van potentiële opdrachten die nog in onderhandeling zijn.

(…)

10. Voormelde koopsommen t.b.v. de boedel:

- onderhanden werk (boedelbijdrage) € 500,-

- Goodwill€ 7.500,-

Totaal € 8.000,- excl. BTW

2.7.

Op 28 juni 2013 heeft [naam A] aan de klanten uit het klantenbestand van Rycol de volgende brief gezonden:

“Geachte relatie

Op 12 april j.l. hebben we een mailing gedaan met het verzoek te communiceren met Rycol via de email en telefoonnummer van Kartech.

De reden hiervan was dat de website van Rycol in handen was gekomen van een directe concurrent. Deze concurrent had hierdoor inzage in het email verkeer van Rycol.

Dit en nog meer van deze praktijken hebben er in geresulteerd dat Rycol eind april de activiteiten heeft moeten staken.

Gelukkig is er ook goed nieuws!

Door de overname van Kartech twee jaar geleden kunnen we vanuit dit bedrijf dezelfde service leveren als u gewend was van het oude Rycol.

Kartech heeft het grootste deel van het Rycol personeel en voorraden overgenomen en produceert en monteert nu niet alleen reclame-constructies, maar ook een groot scala aan rolluiksystemen.

U kunt dus gewoon rolluiken en aanverwante producten bestellen bij Kartech BV.

Als actie voor de klanten die de afgelopen jaar een rolluik hebben gekocht is Kartech bereid om de garantie kosteloos over te nemen.

Wij hebben de specifieke gegevens van de door u aangeschafte rolluiken en kunnen u dus snel van dienst zijn bij vervanging of uitbreiding van de componenten.

Onze service dienst is 24 uur / 365 dagen bereikbaar op telefoonnummer [telefoonnummer 2].

Wanneer u behoefte heeft aan een verdere toelichting, willen wij u graag persoonlijk te woord staan.

Met vriendelijke groeten,

[naam A]”.

3.Het geschil

3.1.

Protector vordert bijvonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. Kartech te verbieden bedrijfsinformatie van Rycol te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, waarop Kartech in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;

II. Primair:

Kartech te verbieden om werkzaamheden te verrichten voor, opdrachten te aanvaarden van, diensten te verlenen of aanbiedingen te doen aan klanten uit het klantenbestand van Rycol althans Kartech dit te verbieden voor een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen duur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, waarop Kartech in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;

Subsidiair:

Kartech te verbieden om werkzaamheden te verrichten voor, opdrachten te aanvaarden van, diensten te verlenen of aanbiedingen te doen op het gebied van rolluiksystemen aan klanten uit het klantenbestand van Rycol met behulp dan wel gebruikmaking van bedrijfsinformatie van Rycol, althans Kartech dit te verbieden voor een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen duur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, waarop Kartech in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;

III. Kartech te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsvrouwe van Protector gedetailleerd schriftelijk opgave te doen, een en ander gecontroleerd en geaccordeerd door een door Protector, op kosten van Kartech, in te schakelen registeraccountant van:

a. a) een overzicht van door Kartech benaderde klanten uit het klantenbestand van Rycol vanaf 17 mei 2013;

b) het totaal aantal onder a) genoemde klanten dat in de onder a) genoemde periode van Kartech producten hebben gekocht of diensten hebben afgenomen;

c) het aantal verkochte producten waarop enige referentie voorkomt naar “Rycol”;

d) de in de periode onder a) genoemd totaal gerealiseerde omzet, alsmede de gerealiseerde nettowinst over de genoemde periode en de wijze waarop die winst is berekend;

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, waarop Kartech in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;

IV. Kartech te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis op haar website een paginagrote rectificatie te plaatsen, zulks op eigen kosten, duidelijk leesbaar en zonder verdere aanvulling(en) en/of wijzigingen:

“Op last van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland laat de directie van Kartech B.V. weten dat zij bij eerdere contacten met u ten onrechte de suggestie heeft gewekt de activiteiten van Rycol te hebben overgenomen. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland heeft ons bevolen deze mededelingen te rectificeren. De directie.”

V. Kartech te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan alle klanten waaraan zij de brief van 28 juni 2013 heeft gezonden, voor eigen rekening een brief te verzenden, met uitsluitend de volgende tekst, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen tekst:

“RECTIFICATIE

Op last van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland laat de directie van Kartech B. V. het volgende weten. Bij eerdere contacten met u werd door ons ten onrechte de suggestie gewekt dat wij de activiteiten van het op 16 april jl. gefailleerde Rycol Rolluikentechniek B. V. zouden hebben overgenomen. Die handelwijze is door de voorzieningenrechter als onrechtmatig geoordeeld jegens het overnemende bedrijf van Rycol Rolluikentechniek B V., namelijk Protector B.V. Wij zijn niet gerechtigd om werkzaamheden te verrichten voor u, opdrachten van u te aanvaarden, u diensten te verlenen of u aanbiedingen te doen. Bijgaand treft u volledigheidshalve een kopie van het kort gedingvonnis aan.

Hoogachtend,

De directie van Kartech B. V.”

VI. Kartech te veroordelen in de proceskosten en nakosten van dit geding.

3.2.

Protector heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Kartech onrechtmatig jegens haar handelt door klanten van Rycol te benaderen, welke klanten deel uitmaken van het klanten-/relatiebestand van Rycol dat door Protector werd gekocht van de curator.

Enkele dagen voor het faillissement van Rycol heeft de bestuurder van Kartech, die tevens bestuurder was van Rycol, klanten van Rycol aangeschreven met de bedoeling hen uit te spannen en om te leiden naar Kartech. Daarnaast heeft Kartech bij het benaderen van klanten kennelijk gebruik gemaakt van gedetailleerde gegevens uit de administratie van Rycol waarover haar (middellijk) bestuurder uit hoofde van zijn bestuursfunctie bij het failliete Rycol de beschikking had. Voorts handelt Kartech onrechtmatig jegens Protector door in de brief van 28 juni 2013 te suggereren dat Kartech het failliete Rycol heeft overgenomen welke mededeling feitelijk onjuist is. Protector heeft hierdoor schade geleden althans dreigt hierdoor schade te lijden.

3.3.

Kartech stelt dat het klantenbestand van Rycol ook het klantenbestand van Kartech is en omgekeerd. Dit heeft [naam A] ook gemeld aan de curator op 7 mei 2013. Kartech is dus eigenaar en mederechthebbende van het klantenbestand en kon daardoor de klanten aanschrijven. Zij heeft derhalve niet onrechtmatig jegens Protector gehandeld.

Volgens Kartech handelt Protector onrechtmatig jegens Rycol door voor het faillissement onrechtmatig het beheer over de domeinnaam en de e-mailadressen te voeren, althans daarvan gebruik te maken via de Stichting Communicatiediensten waarvan de bestuurder van Protector ook medebestuurder is. Dit heeft uiteindelijk tot drooglegging van de bedrijfsactiviteiten van Rycol geleid.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Op 16 april 2013 is Rycol failliet verklaard. Protector wenst de activiteiten van Rycol te continueren en heeft op 17 mei 2013 uit de failliete boedel onderhanden werken, werken in portefeuille, servicecontracten en de goodwill van de curator gekocht. Onder de goodwill valt de immateriële activa van Rycol voor zover niet elders genoemd, alle rechten op de handelsnamen van Rycol, de rechten op de website van Rycol, een en ander voor zover dit overdraagbaar is, eventuele auteurs- en merkrechten van Rycol op tekeningen en andere daarvoor vatbare goederen, een en ander voor zover deze overdraagbaar zijn, het klanten-/relatiebestand van Rycol en de opdrachten van Rycol in portefeuille met inbegrip van potentiële opdrachten die nog in onderhandeling zijn. Protector heeft voor het overnemen van hiervoor vermelde activa € 8.000,00 aan de curator voldaan.

4.2.

Uit de brief van 28 juni 2013 van Kartech valt af te leiden dat Kartech eveneens de activiteiten van Rycol wenst voort te zetten. Zij wil dezelfde service leveren die voorheen door Rycol werd geleverd. Volgens Kartech is zij daartoe in staat omdat zij personeel en voorraden van Rycol heeft overgenomen en niet alleen reclame-constructies, maar ook een groot scala aan rolluiksystemen produceert en monteert. Daarbij wijst ze erop dat Kartech over de specifieke gegevens van de door de klant aangeschafte rolluiken beschikt en dus snel van dienst kan zijn bij vervanging of uitbreiding van de componenten. Ook biedt zij klanten die het afgelopen jaar een rolluik hebben gekocht aan de garantie kosteloos over te nemen.

4.3.

De brief van 28 juni 2013 heeft Kartech verzonden aan de klanten die sinds 17 mei 2013 zijn aan te merken als klanten van Protector. Protector heeft immers het klantenbestand van Rycol gekocht. De stelling van Kartech dat zij altijd intensief heeft samengewerkt met Rycol en dat vanaf het begin gestreefd is naar een steeds verdergaande synergie tussen beide bedrijven en dat om die reden het klantenbestand van Rycol het klantenbestand van Kartech is en vice versa wordt niet gevolgd. In de eerste plaats zijn Kartech en Rycol verschillende entiteiten. Voor het samen delen van activa of voor het overdragen daarvan is meer nodig dan - slechts - de intentie van de bestuurder.

Verder volgt uit de overgelegde stukken dat Kartech geen personeel in dienst had. Niet is gebleken dat het personeel van Rycol het ene moment werkzaamheden verrichtte voor Kartech en het volgende moment voor Rycol en dat deze werkzaamheden, verricht in Kartech, door Rycol intern werden doorbelast. Ook is niet onderbouwd dat Rycol bij het uitbrengen van een offerte tevens de gegevens van Kartech vermeld en omgekeerd. Dit maakt dat de gestelde synergie tussen Rycol en Kartech, waardoor het klantenbestand van Rycol identiek is aan het klantenbestand van Kartech, onvoldoende aannemelijk is geworden. Voorshands kan niet worden geconcludeerd dat de curator een klantenbestand heeft verkocht dat eigendom is van Kartech. Indien Kartech meent dat de curator niet tot verkoop van het klantenbestand had kunnen overgaan en zij dat ook heeft gemeld aan de curator dient Kartech zich tot de curator te wenden.

Nu Protector via een koopovereenkomst het klantenbestand van Rycol heeft gekocht dient Kartech zich te onthouden van het actief benaderen van en het bewerken van deze klanten. Met de brief van 28 juni 2013, waaruit blijkt dat Kartech zich actief op deze klanten richt, handelt Kartech onrechtmatig jegens Protector en bestaat aanleiding het gevraagde verbod in dat kader toe te wijzen. Daarbij zal het verbod worden beperkt tot de duur van één jaar. In die periode moet het voor Protector mogelijk zijn de relaties met de klanten op de klantenlijst te hernieuwen en aan zich te binden.

4.4.

Verder is genoegzaam aannemelijk geworden dat Kartech voor haar activiteiten op het gebied van rolluiken gebruik maakt van bedrijfsinformatie van Rycol die Protector van de curator heeft gekocht. Met de kennis van ex-werknemers van Rycol en de kennis van [naam A] als voormalig bestuurder van Rycol wil Kartech klanten van reeds aangeschafte rolluiken van dienst zijn, terwijl Protector de bedrijfsinformatie van de verkochte rolluiken heeft gekocht uit de boedel. Ook probeert Kartech actief (voormalige) klanten van Rycol voor zich te winnen door kosteloos aan te bieden de garantie over te nemen.

Kartech doet dit alles in de wetenschap dat Protector voor deze bedrijfsinformatie van Rycol heeft betaald om de bedrijfsactiviteiten van Rycol te kunnen voortzetten. Dat de intellectuele eigendom van de bewuste rolluiken en tekeningen bij Kartech zou berusten, is niet van een onderbouwing voorzien en derhalve niet aannemelijk geworden. Door gebruik te maken van de bedrijfsinformatie van Rycol handelt Kartech onrechtmatig jegens Protector en belet zij Protector de onderneming van Rycol voort te zetten. Het gevorderde verbod komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.

4.5.

De brief van 28 juni 2013 maakt voorts voldoende aannemelijk dat Kartech zich niets gelegen laat aan het feit dat Protector heeft betaald om de bedrijfsactiviteiten van Rycol te kunnen voortzetten. Zij biedt aan, een maand na de overname door Protector, de garanties kosteloos over te nemen. Daarmee profileert Kartech zich aan de klanten van Protector als zijnde de onderneming die de bedrijfsactiviteiten van Rycol zal voorzetten, hetgeen onjuist is. Dit maakt dat de gevorderde rectificaties eveneens voor toewijzing in aanmerking komen. Nu uit de overeenkomst van 17 mei 2013 tussen Protector en de curator volgt dat alle rechten op handelsnamen van Rycol zijn verkocht aan Protector valt niet in te zien hoe Protector zelf bij de klanten verwarring veroorzaakt en in stand houdt door op de website de naam Rycol Geveltechniek te hanteren.

4.6.

Hetgeen Kartech heeft aangevoerd aangaande de overname van de domeinnaam en e-mailadressen door Protector voorafgaande aan het faillissement van Rycol kan in onderhavig kort geding niet tot een ander oordeel leiden.

4.7.

Nu aannemelijk is dat Kartech onrechtmatig jegens Protector handelt door haar klanten te bewerken en proberen over te halen gebruik te maken van de diensten van Kartech heeft Protector tevens belang het gevorderde onder III. De vordering zal derhalve worden toegewezen.

4.8.

Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.

4.9.

Kartech zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Protector worden tot op heden begroot op:

dagvaarding € 83,71

griffierecht € 589,00

salaris advocaat
€ 860,00

totaal €1.532,71

Nu Kartech in het ongelijk is gesteld en ten voordele van Protector een kostenveroordeling zal worden uitgesproken, zullen ook de door Protector gevorderde - onweersproken - nakosten worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt Kartech bedrijfsinformatie van Rycol te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, waarop Kartech in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, en bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 50.000,00;

5.2.

verbiedt Kartech om werkzaamheden te verrichten voor, opdrachten te aanvaarden van, diensten te verlenen of aanbiedingen te doen aan klanten uit het klantenbestand van Rycol voor de duur van één jaar, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, waarop Kartech in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, en bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 50.000,00;

5.3.

veroordeelt Kartech om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsvrouwe van Protector gedetailleerd schriftelijk opgave te doen, een en ander gecontroleerd en geaccordeerd door een door Protector, op kosten van Kartech, in te schakelen registeraccountant van:

a. a) een overzicht van door Kartech benaderde klanten uit het klantenbestand van Rycol vanaf 17 mei 2013;

b) het totaal aantal onder a) genoemde klanten dat in de onder a) genoemde periode van Kartech producten hebben gekocht of diensten hebben afgenomen;

c) het aantal verkochte producten waarop enige referentie voorkomt naar “Rycol”;

d) de in de periode onder a) genoemd totaal gerealiseerde omzet, alsmede de gerealiseerde nettowinst over de genoemde periode en de wijze waarop die winst is berekend;

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, waarop Kartech in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, en bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 50.000,00;

5.4.

veroordeelt Kartech om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis op haar website een paginagrote rectificatie te plaatsen, zulks op eigen kosten, duidelijk leesbaar en zonder verdere aanvulling(en) en/of wijzigingen:

5.5.

veroordeelt Kartech om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan alle klanten waaraan zij de brief van 28 juni 2013 heeft gezonden, voor eigen rekening een brief te verzenden, met uitsluitend de volgende tekst:

“RECTIFICATIE

Hoogachtend,

De directie van Kartech B. V.”;

5.6.

veroordeelt Kartech in de proceskosten, aan de zijde van Protector tot op heden begroot op € 1.532,71;

5.7.

veroordeelt Kartech in de nakosten aan de zijde van Protector begroot op een bedrag van € 131,00, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,00;

5.8.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.