Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/06/133263 / HA ZA 12-386
Vonnis van 7 augustus 2013
in de zaak van
1.[naam 1],
2.
[naam 2],
[naam 2],
3.
[naam 3],kantoorhoudende te Deventer respectievelijk Zwolle,
handelend in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROCOMMERCE RECREATIE B.V.,
[naam 3],kantoorhoudende te Deventer respectievelijk Zwolle,
handelend in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROCOMMERCE RECREATIE B.V.,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. D.M. de Knijff te ‘s-Gravenhage,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. D.M. de Knijff te ‘s-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTEL/RESTAURANT “DE ROSKAM” B.V.,
gevestigd te Gorssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Naam Beheer BV],
gevestigd te Gorssel,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. J.M.J. Arts te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curatoren en De Roskam en [Naam Beheer BV] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 januari 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Eurocommerce Holding B.V. (hierna: de holding) is enig aandeelhouder en bestuurder van Eurocommerce Recreatie B.V. (hierna: ECR). De holding wordt (middellijk) bestuurd door [naam 4] (hierna: [naam 4]).
2.2.
De holding houdt via ECR en twee zustervennootschappen aandelen in tientallen vennootschappen. De holding vormt samen met deze vennootschappen de Eurocommerce groep (hierna: Eurocommerce).[naam 4] is bij alle financiële beslissingen binnen Eurocommerce als leidende persoon betrokken.
2.3.
De Roskam exploiteert sinds 2003 een hotel/restaurant “De Roskam”, gelegen aan de Hoofdstraat 26 te Gorssel. De dochter van [naam 4],[naam 5] (hierna ook: [naam 5]), is al vele jaren werkzaam in “De Roskam”, thans als bedrijfsleidster.
ECR hield tot 6 december 2011 alle aandelen in De Roskam.
ECR hield tot 6 december 2011 alle aandelen in De Roskam.
2.4.
In de jaarrekening van De Roskam over 2010 is een schuld aan ECR in rekening-courant opgenomen van € 3.840.694,-- per eind 2010. Dit sluit aan bij de boekhouding van ECR over het boekjaar 2010. Over het gemiddeld saldo in rekening-courant is De Roskam volgens laatstgenoemde jaarrekening een rente van 4% verschuldigd.
Het hotel/restaurant is in de periode van 2003 tot en met 2011 alle jaren sterk verlieslatend geweest. Eind 2010 bedroeg het eigen vermogen van De Roskam € 1.005.765,-- negatief.
2.5.
In de periode tussen februari 2010 en 6 december 2011 heeft er regelmatig overleg plaatsgevonden tussen [naam 4] en zijn dochter over hoe het verder moest gaan met “De Roskam”, waarbij ook de wens van [naam 5] om “De Roskam” over te nemen aan de orde is geweest. Tussen [naam 4] en zijn dochter heeft daarover meerdere malen een (schriftelijke) gedachtewisseling plaatsgevonden.
2.6. Bij brief van 6 oktober 2011 (productie 12 van De Roskam en [Naam Beheer BV]) heeft [naam 4] het volgende aan zijn dochter medegedeeld:
“(…)Wij hebben verschillende keren met elkaar gesproken over de mogelijkheden omHotel- restaurant De Roskam te vervreemden, waarbij je pas in een later stadium hebt aangegeven zelf geïnteresseerd te zijn. Zowel je moeder als ik vinden het niet verstandig dat je De Roskam overneemt. Het is in de afgelopen jaren gebleken dat het niet mogelijk is een gezonde exploitatie te bewerkstelligen (…). De omzet is in de jaren na de renovatie toegenomen, echter, de personele kosten hangen als een molensteen om de onderneming heen. Zowel [naam 6] als later [naam 7] hebben met hun adviezen weinig kunnen bereiken. Ik weet dat je gemotiveerd bent, maar om je in een avontuur te storten, waarbij je, in het gunstigste geval, op jaarbasis negatief blijft draaien, zij het in het begin beperkt, is niet wenselijk voor iemand met jouw instelling en leeftijd.
“(…)Wij hebben verschillende keren met elkaar gesproken over de mogelijkheden omHotel- restaurant De Roskam te vervreemden, waarbij je pas in een later stadium hebt aangegeven zelf geïnteresseerd te zijn. Zowel je moeder als ik vinden het niet verstandig dat je De Roskam overneemt. Het is in de afgelopen jaren gebleken dat het niet mogelijk is een gezonde exploitatie te bewerkstelligen (…). De omzet is in de jaren na de renovatie toegenomen, echter, de personele kosten hangen als een molensteen om de onderneming heen. Zowel [naam 6] als later [naam 7] hebben met hun adviezen weinig kunnen bereiken. Ik weet dat je gemotiveerd bent, maar om je in een avontuur te storten, waarbij je, in het gunstigste geval, op jaarbasis negatief blijft draaien, zij het in het begin beperkt, is niet wenselijk voor iemand met jouw instelling en leeftijd.
Mocht je toch deze stap willen maken, dan zou dat kunnen, want een bedrijf met dergelijke negatieve resultaten en slechte vooruitzichten is onverkoopbaar. Bovendien is omzet nu al geruime tijd aan het zakken. Je moet ervan uitgaan, dat dit, mede door het economische klimaat, vooralsnog een blijvend karakter heeft.
Uiteraard heb ik met onze adviseurs over de koopsom gesproken en deze zijn tot de conclusie gekomen dat de koopsom nagenoeg nihil dient te zijn, uitgaande dat de hypothecaire inschrijving van ING wordt meegenomen. Daarnaast dient de schuld die De Roskam heeft aan Eurocommerce te worden omgezet in een agiostorting. Je hebt zelf aangegeven en die mening ben ik eveneens toegedaan, dat er een aantal investeringen wederom moet plaatsvinden om het bedrijf af te stemmen op de huidige markt. Je moet ervan uitgaan, dat de omzetdaling in het partijensegment structureel is, dus alles zal afhangen van de omzet in het restaurant en de terrasomzet.Voor het einde van het jaar, om ieder misverstand te voorkomen, zullen zowel Stal Eurocommerce (Promotie) en Hotel-restaurant De Roskam dienen te worden verkocht, omdat ik niet langer kan verantwoorden naar financiers dat deze permanent verlieslatende bedrijven deel uitmaken van de balans van Eurocommerce nu de vastgoedsector afzetproblemen heeft.
Laat je goed adviseren, maar mocht je toch besluiten de overname door te willen zetten, verneem ik dat graag van je (…)”.
2.7.
Bij brief van 20 oktober 2011 (productie 13 van De Roskam en [Naam Beheer BV]) heeft [naam 4]. het volgende aan zijn dochter medegedeeld:
“(…)De Roskam is, zoals je zelf zegt "jouw ding" (…) jouw idee om [naam 8] als financieel adviseur in te schakelen, vind ik uitstekend.
“(…)De Roskam is, zoals je zelf zegt "jouw ding" (…) jouw idee om [naam 8] als financieel adviseur in te schakelen, vind ik uitstekend.
Ik heb[naam 8] niet zo lang geleden de cijfers van De Roskam laten zien en hij is er niet van overtuigd dat deze onderneming naar een gezonde bedrijfsvoering te krijgen zal zijn.(…)De financier, zijnde de ING, heeft laten weten grote problemen te hebben met het handhaven van de huidige financiering, op basis van de permanente verliesstructuur (…)Je hebt advies laten inwinnen en zult De Roskam willen onderbrengen in je beheermaatschappij. Zorg in ieder geval dat je niet persoonlijk aansprakelijk bent. De makelaars horeca-adviseurs, die ik heb gesproken, hebben in wezen maar een conclusie, te weten stoppen met de “exploitatie” van De Roskam en maak er bejaardenappartementen van met volledige verzorging. Uit hoofde van mijn beroep als vastgoedman en kennis hebbende van de bouwprijzen, is dit onhaalbaar. Als je toch echt de stap wilt nemen, dan heb je mijn zegen.
Tot slot de waarde, mede op basis van de exploitatieverliezen van de afgelopen 7 jaren:
- waarde vastgoed € 2,4 mln. – bad will € 1,5 mln.- hypotheek (afgerond) € 900.000,--Het lijkt mij verstandig als [naam 9], gezamenlijk met [naam Accountants], een en ander uitwerkt.
Met angst, maar toch dapper,vriendelijke groet,Je papa”2.8. Bij akte van cessie d.d. 5 december 2011 (productie 5 van de curatoren) heeft de holding haar vordering op De Roskam uit hoofde van geldlening ad € 815.625,-- aan ECR verkocht en overgedragen tegen een koopsom van dezelfde grootte. De holding heeft afstand gedaan van haar vordering tot betaling van de koopsom. ECR heeft jegens de holding verklaard bedoeld bedrag aan de holding schuldig te zijn uit hoofde van geldlening. Bij deze cessie werden de holding, ECR en De Roskam vertegenwoordigd door [naam 4]
2.9.
Op 5 december 2011 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van ECR het voorstel aanvaard om de holding aan te wijzen als persoon om ECR te vertegenwoordigen bij het aangaan van een overeenkomst van cessie, het aangaan van de overeenkomst inhoudende een nadere storting op de aandelen in het kapitaal van De Roskam, de opzegging van het hypotheekrecht dat is gevestigd ten laste van De Roskam en ten behoeve van de holding en ECR alsmede de verkoop en levering van 65.830 aandelen in het kapitaal van De Roskam aan [Naam Beheer BV].
2.10.
Op 5 december 2011 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van De Roskam goedkeuring verleend aan het voorstel van de holding om een nadere storting te doen op de aandelen in het kapitaal van De Roskam alsmede goedkeuring verleend aan verkoop en levering van de aandelen in De Roskam door ECR aan [Naam Beheer BV].
2.11.
Op 5 december 2011 hebben ECR en De Roskam (beide vertegenwoordigd door [naam 4]) een overeenkomst (productie 6 van de curatoren) ondertekend, waarin onder meer de navolgende passages voorkomen:
“(…)overwegende:- Eurocommerce Recreatie heeft per heden een vordering op De Roskam ad € 4.909.800,- uit hoofde van een rekening-courant verhouding en ter leen verstrekte bedragen, deze vordering hierna te noemen:de Vordering;
“(…)overwegende:- Eurocommerce Recreatie heeft per heden een vordering op De Roskam ad € 4.909.800,- uit hoofde van een rekening-courant verhouding en ter leen verstrekte bedragen, deze vordering hierna te noemen:de Vordering;
- Eurocommerce Recreatie heeft het voornemen het eigen vermogen van De Roskam te versterken door middel van een nadere storting ter grootte van € 4.909.800,- op de door Eurocommerce Recreatie gehouden aandelen in het kapitaal van De Roskam,
komen overeen als volgt:
. Eurocommerce Recreatie zal een nadere storting doen ter grootte van € 4.909.800,- op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van De Roskam.
. De nadere storting door Eurocommerce Recreatie zal in geld geschieden. De vordering tot nadere storting van een bedrag ad € 4.909.800,- wordt hierbij verrekend met het bedrag van de Vordering. Eurocommerce Recreatie verklaart hierbij niets meer van De Roskam te vorderen te hebben uit hoofde van de Vordering en verleent hierbij kwijting aan De Roskam voor betaling van de Vordering. De Roskam verklaart hierbij niets meer van Eurocommerce Recreatie te vorderen te hebben uit hoofde van de vordering tot nadere storting van een bedrag ad € 4.909.800,- en verleent hierbij kwijting aan Eurocommerce Recreatie voor betaling van de vordering tot nadere storting van een bedrag ad € 4.909.800,- (…)”.Bij akte van 6 december 2011 (productie 8 van de curatoren) hebben de holding en ECR het aan hun vorderingen op De Roskam verbonden hypotheekrecht op het bedrijfspand van De Roskam opgezegd. De hypotheek is dezelfde dag doorgehaald in de openbare registers.
2.13.
Bij notariële akte van 6 december 2011 (productie 7 van de curatoren) heeft ECR haar aandelen in De Roskam (genummerd 1 tot en met 46.080 en 78.401 tot en met 98.150, waarbij elk aandeel een nominale waarde heeft van € 20,--) overgedragen aan [Naam Beheer BV]. [naam 5] is enig bestuurder en aandeelhouder van [Naam Beheer BV]. In de notariële akte van levering komt onder meer de navolgende passage voor:
“ (…)IV. KOOPSOM.De koopsom voor de Aandelen bedraagt een euro (€ 1,00).Bij de bepaling van de hoogte van de koopsom is uitgegaan van de hoogte van het eigen vermogen van de Vennootschap[De Roskam, rechtbank]
per vijf december tweeduizend elf, derhalve na de op vijf december tweeduizend elf door de Verkoper gedane agiostorting (waarbij het bedrag van de agiostorting is verrekend met de vordering welke Verkoper per vijf december tweeduizend elf nog had op de Vennootschap uit hoofde van een rekening-courant verhouding en ter leen verstrekte bedragen) en waarbij rekening is gehouden met het negatieve resultaat van de Vennootschap in het lopende boekjaar en de bij de Vennootschap aanwezige badwill (…).”
“ (…)IV. KOOPSOM.De koopsom voor de Aandelen bedraagt een euro (€ 1,00).Bij de bepaling van de hoogte van de koopsom is uitgegaan van de hoogte van het eigen vermogen van de Vennootschap[De Roskam, rechtbank]
per vijf december tweeduizend elf, derhalve na de op vijf december tweeduizend elf door de Verkoper gedane agiostorting (waarbij het bedrag van de agiostorting is verrekend met de vordering welke Verkoper per vijf december tweeduizend elf nog had op de Vennootschap uit hoofde van een rekening-courant verhouding en ter leen verstrekte bedragen) en waarbij rekening is gehouden met het negatieve resultaat van de Vennootschap in het lopende boekjaar en de bij de Vennootschap aanwezige badwill (…).”
2.14.
Bij brief van 6 december 2011 (productie 18 van de curatoren) heeft [naam 4], namens de holding, aan de heer [naam 10] van de FGH Bank N.V. het volgende medegedeeld:
“(…)Refererend aan ons telefonisch onderhoud van vorige week en gisteren, richt ik mij tot u.
“(…)Refererend aan ons telefonisch onderhoud van vorige week en gisteren, richt ik mij tot u.
Er is contact geweest met de adviseur van Eurocommerce, [naam 11], om een strategie uit te stippelen met betrekking tot de continuïteit van Eurocommerce.In feite heeft deze strategie tot op heden niets opgeleverd, in ieder geval geen positieve reactie van de FGH Bank respectievelijk de Rabobank. Echter, ik denk dat deze strategie ook niet zal werken (…).De afgelopen 3 weken is voor Eurocommerce liquiditeitstechnisch een neergaande spiraal geweest, waar nu het einde van de mogelijkheden zichtbaar zijn.
Vanuit de zijde van Koninklijke Volker Wessels wordt, al dan niet gezamenlijk met één of twee financiële instellingen, aan een oplossing gewerkt, maar ik wijs erop dat er binnen enige dagen een oplossing moet zijn, omdat de panden die afgenomen hadden moeten worden niet afgenomen zijn (…).Ik heb mij inmiddels tot [naam 12] gewend om hem ook de actuele situatie te geven.U gaf aan dat de bank juridische stappen jegens mij wenst ondernemen. Dit betekent eveneens het eind van de onderneming, omdat zoals eerder gemeld, Eurocommerce in principe een eenmanszaak is (…).Indien u toch de juridische actie gaat ondernemen richting het OM zijn de consequenties voor u (…).”2.15. Bij brief van 6 december 2011 (productie 19 van de curatoren) heeft [naam 4], namens de holding, aan de heer [naam 12] van de FGH Bank het volgende medegedeeld:
”(…)Eurocommerce is de afgelopen drie weken in een voor de onderneming negatieve spiraal terecht gekomen die, als we niet oppassen, leidt tot het eind van de onderneming. Door het niet verkrijgen van de faciliteiten zijn er drie objecten, Odyssée en Hercules te Deventer en Meander 1051 te Arnhem, niet afgenomen. Wij hebben respijt gekregen tot vrijdag 9 december a.s. om het pand Hercules af te nemen en een week later, 14 december a.s., het pand Meander. Indien wij op deze data niet afnemen vervallen per direct boetes die wij hebben moeten accepteren om deze latere afname te bewerkstelligen. Met betrekking tot het pand Odyssée loopt een sommatie, waarbij Eurocommerce een boete van € 100.000,-- per dag dient te betalen.
”(…)Eurocommerce is de afgelopen drie weken in een voor de onderneming negatieve spiraal terecht gekomen die, als we niet oppassen, leidt tot het eind van de onderneming. Door het niet verkrijgen van de faciliteiten zijn er drie objecten, Odyssée en Hercules te Deventer en Meander 1051 te Arnhem, niet afgenomen. Wij hebben respijt gekregen tot vrijdag 9 december a.s. om het pand Hercules af te nemen en een week later, 14 december a.s., het pand Meander. Indien wij op deze data niet afnemen vervallen per direct boetes die wij hebben moeten accepteren om deze latere afname te bewerkstelligen. Met betrekking tot het pand Odyssée loopt een sommatie, waarbij Eurocommerce een boete van € 100.000,-- per dag dient te betalen.
Gisteren heeft een gesprek plaatsgevonden bij [naam 13]. Hedenmorgen heb ik er nogmaals bij [naam 13] op geattendeerd dat de oplossing er binnen enige dagen dient te zijn (…).Indien onverhoopt er geen financiële hulp komt, zal dit leiden tot de spiraal waarbij voor alle financiële instellingen vele tientallen miljoenen niet meer terug zullen worden betaald en misschien nog wel meer.
Jij en [naam 13] zijn de enige die de ernst in kunnen zien (…).”2.16. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen d.d. 12 juli 2012 is ECR in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren tot curator.
2.17.
Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 12 juli 2012 is de holding in staat van faillissement verklaard, waarbij de curatoren eveneens tot curator zijn benoemd.
2.18.
Bij (tot De Roskam en [Naam Beheer BV] gerichte) brief van 14 augustus 2012 (productie 10 van de curatoren) hebben de curatoren met een beroep op artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) de hiervoor onder 2.9, 2.10. en 2.11. vermelde rechtshandelingen vernietigd. Voor zover nodig hebben de curatoren de aan deze rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van ECR en die van De Roskam vernietigd.
Bij deze brief hebben de curatoren alle kredieten van ECR aan De Roskam per direct opgezegd en De Roskam gesommeerd om aan de curatoren binnen drie dagen een bedrag van € 4.909.800,-- te betalen. De Roskam heeft aan deze sommatie niet voldaan.
Bij deze brief hebben de curatoren alle kredieten van ECR aan De Roskam per direct opgezegd en De Roskam gesommeerd om aan de curatoren binnen drie dagen een bedrag van € 4.909.800,-- te betalen. De Roskam heeft aan deze sommatie niet voldaan.
2.19.
De curatoren hebben krachtens daartoe strekkend verlof van de voorzieningenrechter d.d. 14 augustus 2012 ten laste van De Roskam conservatoir beslag gelegd op de in de beslagexploten omschreven roerende en onroerende zaken alsmede ten laste van [Naam Beheer BV] beslag tot teruglevering gelegd op de hiervoor onder 2.11. vermelde aandelen.
3.De vordering in conventie
3.1.
De curatoren vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht zal verklaren dat de agiotransactie, de aandelentransactie, de afstand van het hypotheekrecht alsmede de daaraan ten grondslag liggende besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Roskam respectievelijk van ECR van
5 december 2011 bij buitengerechtelijke verklaring van 14 augustus 2012 door de curatoren rechtsgeldig zijn vernietigd;
5 december 2011 bij buitengerechtelijke verklaring van 14 augustus 2012 door de curatoren rechtsgeldig zijn vernietigd;
II. De Roskam zal veroordelen tot betaling aan de curatoren van een bedrag van
€ 4.909.800,--, vermeerderd met de overeengekomen rente van 4% over een bedrag van
€ 3.840.694,-- vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de overeengekomen rente van 5,45% over een bedrag van € 815.625,-- vanaf
1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
€ 4.909.800,--, vermeerderd met de overeengekomen rente van 4% over een bedrag van
€ 3.840.694,-- vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de overeengekomen rente van 5,45% over een bedrag van € 815.625,-- vanaf
1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. voor recht zal verklaren dat de aandelen op naam in het kapitaal van De Roskam, genummerd 1 t/m 46.080 en 78.401 t/m 98.150, vanwege de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelentransactie door de curatoren van 14 augustus 2012, niet tot het vermogen van [Naam Beheer BV] (zijn gaan) behoren en eigendom van ECR zijn gebleven,
althans
[Naam Beheer BV] en De Roskam zal gebieden om binnen één week na betekening van het in deze te wijzen vonnis hun medewerking te verlenen aan het op hun kosten verlijden van een akte ten overstaan van een door de curatoren aan te wijzen notaris, strekkende tot (terug-) levering door [Naam Beheer BV] aan (de boedel van) ECR van de aandelen op naam in het kapitaal van De Roskam, genummerd 1 t/m 46.080 en 78.401 t/m 98.150 tegen (terug-) betaling van (de koopprijs ad) € 1,--,
een en ander primair met bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte tot (terug-) levering van de genoemde aandelen in De Roskam door [Naam Beheer BV] aan (de boedel van) ECR indien de akte tot (terug-) levering van deze aandelen niet binnen één week na betekening van het vonnis is verleden,
een en ander subsidiair op straffe van een door [Naam Beheer BV] te verbeuren dwangsom van
€ 100.000,-- per dag dat [Naam Beheer BV] en/of De Roskam niet (volledig) aan dit gebod hebben voldaan, zulks met een maximum van € 5.000.000,--;
€ 100.000,-- per dag dat [Naam Beheer BV] en/of De Roskam niet (volledig) aan dit gebod hebben voldaan, zulks met een maximum van € 5.000.000,--;
IV-a. De Roskam zal gebieden om binnen één week na betekening van het te deze te wijzen vonnis in het aandeelhoudersregister in te schrijven dat (de boedel van) ECR aandeelhouder is van de aandelen op naam in het kapitaal van De Roskam, genummerd 1 t/m 46.080 en 78.401 t/m 98.150, onder gelijktijdige doorhaling van de vermelding van [Naam Beheer BV] in dat aandeelhoudersregister als aandeelhouder van de genoemde aandelen in De Roskam,
een en ander primair met bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de inschrijving in het aandeelhoudersregister van (de boedel van) ECR als aandeelhouder van de genoemde aandelen in De Roskam en de doorhaling van de vermelding van [Naam Beheer BV] in dat aandeelhoudersregister als aandeelhouder van de genoemde aandelen in
De Roskam indien deze inschrijving en doorhaling niet binnen één week na betekening van het vonnis mochten zijn verricht,
De Roskam indien deze inschrijving en doorhaling niet binnen één week na betekening van het vonnis mochten zijn verricht,
een en ander subsidiair op straffe van een door De Roskam te verbeuren dwangsom van
€ 100.000,-- per dag dat zij niet (volledig) aan dit gebod heeft voldaan, zulks met een maximum van € 5.000.000,--
€ 100.000,-- per dag dat zij niet (volledig) aan dit gebod heeft voldaan, zulks met een maximum van € 5.000.000,--
en
IV-b. [Naam Beheer BV] zal gebieden de genoemde inschrijving en doorhaling te gehengen en te gedogen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per overtreding;
V. voor recht zal verklaren dat de hypotheek, gevestigd ten behoeve van ECR en de holding en ingeschreven op het kantoor van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers op 9 mei 2011 in register Hypotheken 3 deel [nummer] ten laste van De Roskam van kracht is gebleven;
VI. zal bepalen dat inschrijving van het ten dezen te wijzen vonnis de bewaarder van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers machtigt de notariële akte van 6 december 2011, ingeschreven bij die Dienst op die dag in het register Hypotheken 3 in deel [nummer], houdende afstand van hiervoor omschreven hypotheek, door te halen;
VII. De Roskam en [Naam Beheer BV] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander is bevrijd, zal veroordelen tot betaling aan de curatoren van de proceskosten, de kosten van de hiervoor omschreven conservatoire beslagen en het op voorhand op € 131,-- zonder betekening van het ten deze te wijzen vonnis en op € 199,-- met betekening van het ten deze te wijzen vonnis te begroten nasalaris daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Op de stellingen van de curatoren zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
4.Het verweer in conventie
4.1.
De Roskam en [Naam Beheer BV] concluderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. de vorderingen in conventie zal afwijzen, althans de vorderingen slechts zal toewijzen zonder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan een dergelijke verklaring de voorwaarde zal verbinden dat de curatoren middels een bankgarantie zekerheid stellen tot het bedrag van de veroordeling, althans tot een bedrag van € 5.000.000,--, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag;
b. de curatoren zal veroordelen in de kosten van deze procedure, aan De Roskam en [Naam Beheer BV] te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en -voor zover voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meerbedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van
€ 131,-- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,--.
a. de vorderingen in conventie zal afwijzen, althans de vorderingen slechts zal toewijzen zonder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan een dergelijke verklaring de voorwaarde zal verbinden dat de curatoren middels een bankgarantie zekerheid stellen tot het bedrag van de veroordeling, althans tot een bedrag van € 5.000.000,--, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag;
b. de curatoren zal veroordelen in de kosten van deze procedure, aan De Roskam en [Naam Beheer BV] te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en -voor zover voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meerbedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van
€ 131,-- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,--.
4.2.
Op het verweer van De Roskam en [Naam Beheer BV] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
5.De vordering in reconventie en het verweer
5.1.
De Roskam en [Naam Beheer BV] vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis alle door de curatoren gelegde beslagen zal opheffen en de curatoren zal veroordelen in de kosten van deze procedure, aan De Roskam en [Naam Beheer BV] te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en -voor zover voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meerbedoelde termijn voor voldoening, alsmede in de nakosten tot een bedrag van € 131,-- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199.
5.2. De curatoren concluderen dat de rechtbank de vordering in reconventie zal afwijzen met, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van De Roskam en [Naam Beheer BV] (des dat de één betalend de ander is bevrijd) in de proceskosten van het geding in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
5.2. De curatoren concluderen dat de rechtbank de vordering in reconventie zal afwijzen met, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van De Roskam en [Naam Beheer BV] (des dat de één betalend de ander is bevrijd) in de proceskosten van het geding in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
5.3.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
6.De beoordeling in conventie
6.1.
In de onderhavige procedure staat centraal de vraag of de agiostorting, de afstand van het hypotheekrecht alsmede de verkoop van de aandelen in De Roskam aan [Naam Beheer BV] als Paulianeuze rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw dienen te worden aangemerkt en in het verlengde daarvan of de buitengerechtelijke vernietiging door de curatoren van bedoelde rechtshandelingen rechtens effect sorteert.
6.2.
Artikel 42 lid 1 Fw luidt -voor zover van belang- als volgt:
“De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.”Op grond van lid 3 van dit wetsartikel heeft een vernietiging van een rechtshandeling om niet ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voor zover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.
“De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.”Op grond van lid 3 van dit wetsartikel heeft een vernietiging van een rechtshandeling om niet ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voor zover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.
6.3.
Artikel 45 Fw luidt als volgt:
“In geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring, wordt vermoed dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.”
“In geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring, wordt vermoed dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.”
6.4.
Voor een succesvol beroep op de Pauliana moeten schuldeisers zijn benadeeld. Er is sprake van benadeling indien één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. Indien -zoals in casu- in rechte wordt gestreden over de vraag of de curatoren terecht een beroep doen op artikel 42 Fw, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat op het beroep op die benadeling wordt beslist. Daartoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft.
De wetenschap van benadeling bestaat uit twee onderdelen: ten eerste de wetenschap dat de rechtshandeling benadelend is voor schuldeisers in geval van faillissement en ten tweede de wetenschap van een naderend faillissement van de schuldenaar. Van dit laatste is sprake indien ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
De wetenschap van benadeling bestaat uit twee onderdelen: ten eerste de wetenschap dat de rechtshandeling benadelend is voor schuldeisers in geval van faillissement en ten tweede de wetenschap van een naderend faillissement van de schuldenaar. Van dit laatste is sprake indien ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
D
e agiostorting
e agiostorting
6.5.
Anders dan De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben aangevoerd, kan uit de hiervoor onder 2.5. en 2.6. weergegeven inhoud van de brieven van [naam 4] aan zijn dochter
d.d. 6 oktober 2011 en 20 oktober 2011 niet worden afgeleid dat ECR zich jegens
De Roskam heeft verplicht een agiostorting (van € 4.909.800,--) te verrichten. Uit die brieven blijkt niet dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen ECR en [Naam Beheer BV]. In die brieven is slechts sprake van voorstellen/mogelijkheden en dat is niet een op een overeenkomst berustende verplichting. Ook overigens zijn geen feiten gesteld waaruit een dergelijke verplichting volgt. Het feit dat in de overeenkomst van 5 december 2011 (productie 6 van de curatoren) De Roskam aan ECR finale kwijting heeft verleend
“voor betaling van de vordering tot nadere storting van een bedrag ad € 4.909.800,-”, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat ECR zich voordien jegens De Roskam zou hebben verbonden om een agiostorting ter grootte van dat bedrag te verrichten. Er is derhalve sprake van een onverplichte rechtshandeling.
6.6. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben aangevoerd dat de lening van ECR aan
De Roskam geen reële lening betrof, maar dat in feite sprake was van kapitaalverstrekking (zonder dat aanspraak werd gemaakt op terugbetaling). Dat laat zich evenwel niet rijmen met het feit dat deze “kapitaalverschaffing” in de jaarstukken van De Roskam is opgenomen als kortlopende schuld in rekening-courant en het feit dat de curatoren onweersproken hebben aangevoerd dat deze omschrijving correspondeert met de boeken van ECR. De ter zitting door De Roskam en [Naam Beheer BV] gegeven verklaring dat het bij concern-financiering gebruikelijk is om kapitaalverschaffing in de boeken op te nemen als vordering respectievelijk schuld in rekening-courant, terwijl het niet om een reële vordering/schuld gaat, overtuigt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet. Ook is in deze niet van doorslaggevend belang dat ECR kennelijk nimmer jegens De Roskam aanspraak heeft gemaakt op aflossing van deze schuld alsmede dat daadwerkelijke rentebetalingen ter zake door De Roskam nimmer hebben plaatsgevonden. Wat dit laatste betreft wordt overigens opgemerkt dat deze renteverplichtingen op de rekening-courant ten laste van De Roskam werden bijgeschreven. Tot slot hebben de curatoren ter comparitie met recht opgemerkt dat een loutere kapitaalverstrekking zich niet laat rijmen met de vestiging van een hypotheek op het bedrijfspand. De hypotheek strekte immers tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen die De Roskam jegens de holding en ECR had. Indien het geen serieuze geldlening zou zijn, bestaat ook geen behoefte aan voormelde zekerheid.
Uit de hiervoor onder 2.8. weergegeven brief van 5 december 2011 kan worden afgeleid dat de schulden van De Roskam aan ECR ad in totaal € 4.909.800,-- met de agiostorting werden verrekend, zodat De Roskam geen schuld meer had aan ECR.
Daar waar als gevolg van de uitwerking van de agiostorting De Roskam werd bevrijd van een reële schuld aan ECR, terwijl daar voor ECR niets tegenoverstond, is sprake van een onverplichte rechtshandeling om niet.
d.d. 6 oktober 2011 en 20 oktober 2011 niet worden afgeleid dat ECR zich jegens
De Roskam heeft verplicht een agiostorting (van € 4.909.800,--) te verrichten. Uit die brieven blijkt niet dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen ECR en [Naam Beheer BV]. In die brieven is slechts sprake van voorstellen/mogelijkheden en dat is niet een op een overeenkomst berustende verplichting. Ook overigens zijn geen feiten gesteld waaruit een dergelijke verplichting volgt. Het feit dat in de overeenkomst van 5 december 2011 (productie 6 van de curatoren) De Roskam aan ECR finale kwijting heeft verleend
“voor betaling van de vordering tot nadere storting van een bedrag ad € 4.909.800,-”, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat ECR zich voordien jegens De Roskam zou hebben verbonden om een agiostorting ter grootte van dat bedrag te verrichten. Er is derhalve sprake van een onverplichte rechtshandeling.
6.6. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben aangevoerd dat de lening van ECR aan
De Roskam geen reële lening betrof, maar dat in feite sprake was van kapitaalverstrekking (zonder dat aanspraak werd gemaakt op terugbetaling). Dat laat zich evenwel niet rijmen met het feit dat deze “kapitaalverschaffing” in de jaarstukken van De Roskam is opgenomen als kortlopende schuld in rekening-courant en het feit dat de curatoren onweersproken hebben aangevoerd dat deze omschrijving correspondeert met de boeken van ECR. De ter zitting door De Roskam en [Naam Beheer BV] gegeven verklaring dat het bij concern-financiering gebruikelijk is om kapitaalverschaffing in de boeken op te nemen als vordering respectievelijk schuld in rekening-courant, terwijl het niet om een reële vordering/schuld gaat, overtuigt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet. Ook is in deze niet van doorslaggevend belang dat ECR kennelijk nimmer jegens De Roskam aanspraak heeft gemaakt op aflossing van deze schuld alsmede dat daadwerkelijke rentebetalingen ter zake door De Roskam nimmer hebben plaatsgevonden. Wat dit laatste betreft wordt overigens opgemerkt dat deze renteverplichtingen op de rekening-courant ten laste van De Roskam werden bijgeschreven. Tot slot hebben de curatoren ter comparitie met recht opgemerkt dat een loutere kapitaalverstrekking zich niet laat rijmen met de vestiging van een hypotheek op het bedrijfspand. De hypotheek strekte immers tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen die De Roskam jegens de holding en ECR had. Indien het geen serieuze geldlening zou zijn, bestaat ook geen behoefte aan voormelde zekerheid.
Uit de hiervoor onder 2.8. weergegeven brief van 5 december 2011 kan worden afgeleid dat de schulden van De Roskam aan ECR ad in totaal € 4.909.800,-- met de agiostorting werden verrekend, zodat De Roskam geen schuld meer had aan ECR.
Daar waar als gevolg van de uitwerking van de agiostorting De Roskam werd bevrijd van een reële schuld aan ECR, terwijl daar voor ECR niets tegenoverstond, is sprake van een onverplichte rechtshandeling om niet.
De afstand van de hypotheek op het bedrijfspand
6.7.
Uit de hiervoor onder 2.6. weergegeven brief van [naam 4] aan zijn dochter
d.d. 6 oktober 2011 kan om dezelfde redenen als hiervoor onder 6.5. zijn gegeven niet worden afgeleid dat ECR zich jegens De Roskam heeft verplicht om afstand te doen van haar hypothecaire zekerheid. Ook deze rechtshandeling is onverplicht verricht en nu daar voor ECR geen contraprestatie van De Roskam tegenover stond, is sprake van een rechtshandeling om niet.
d.d. 6 oktober 2011 kan om dezelfde redenen als hiervoor onder 6.5. zijn gegeven niet worden afgeleid dat ECR zich jegens De Roskam heeft verplicht om afstand te doen van haar hypothecaire zekerheid. Ook deze rechtshandeling is onverplicht verricht en nu daar voor ECR geen contraprestatie van De Roskam tegenover stond, is sprake van een rechtshandeling om niet.
De verkoop van de aandelen in De Roskam
6.8.
Uit de brief van [naam 4] aan zijn dochter d.d. 6 oktober 2011 kan niet worden afgeleid dat ECR zich heeft verplicht om de aandelen in De Roskam aan [naam 5] te verkopen. Uit de brief van [naam 4] aan zijn dochter d.d. 20 oktober 2011 kan -anders dan [Naam Beheer BV] (lees: [naam 5]) heeft aangevoerd- niet worden afgeleid dat tussen ECR ([naam 4]) en [Naam Beheer BV] ([naam 5]) wilsovereenstemming tot stand is gekomen door aanvaarding van een aanbod in zake de overname van de aandelen in De Roskam voor een bedrag van één euro. De woorden:
“Als je toch echt de stap wilt nemen, dan heb jij mijn zegen.”, zeggen niet méér dan dat [naam 4] zijn dochter niet langer wil ontraden om De Roskam over te nemen.
Van een perfecte overeenkomst ter zake van de overname van de aandelen in De Roskam was op 20 oktober 2011 dan ook nog geen sprake. Dat die overeenkomst nadien wel is gesloten, is gesteld noch gebleken.
Dit betekent dat de overdracht (op 6 december 2011) van de aandelen in De Roskam, door ECR aan [Naam Beheer BV] een onverplichte rechtshandeling is.
6.9. Anders dan [Naam Beheer BV] heeft aangevoerd, kan de door [Naam Beheer BV] voor de aandelen betaalde prijs van één euro niet als een reële koopprijs worden aangemerkt.
Daartoe is het navolgende redengevend.
Uit de hiervoor onder 2.5. en 2.6. weergegeven brieven van 6 oktober 2011 en van
20 oktober 2011), kan worden afgeleid dat [naam 4] bepaald niet enthousiast was over het plan van zijn dochter om De Roskam over te nemen. [naam 4] beschouwde De Roskam als een structureel verlieslatende onderneming met geen dan wel weinig toekomstperspectief. Voor de hand ligt dat [naam 4] aan zijn dochter geen onderneming wilde overdragen die in feite technisch failliet was. Tegen deze achtergrond moet de zin:
“Daarnaast dient de schuld die De Roskam heeft aan Eurocommerce te worden omgezet in een agiostorting.”worden gelezen. De curatoren hebben immers in de dagvaarding onweersproken gesteld dat De Roskam als gevolg van de agiostorting een positief eigen vermogen van circa € 3.500.000,-- kreeg (welk bedrag door de curatoren in hun conclusie van antwoord in reconventie is gepreciseerd tot € 3.904.035,--, hetgeen door De Roskam ter comparitie niet is tegengesproken), terwijl het eigen vermogen van De Roskam zonder die storting (aanzienlijk) negatief was. Daardoor werd de uitgangspositie voor [naam 5] aanmerkelijk beter, dan zonder die storting het geval zou zijn geweest.
“Als je toch echt de stap wilt nemen, dan heb jij mijn zegen.”, zeggen niet méér dan dat [naam 4] zijn dochter niet langer wil ontraden om De Roskam over te nemen.
Van een perfecte overeenkomst ter zake van de overname van de aandelen in De Roskam was op 20 oktober 2011 dan ook nog geen sprake. Dat die overeenkomst nadien wel is gesloten, is gesteld noch gebleken.
Dit betekent dat de overdracht (op 6 december 2011) van de aandelen in De Roskam, door ECR aan [Naam Beheer BV] een onverplichte rechtshandeling is.
6.9. Anders dan [Naam Beheer BV] heeft aangevoerd, kan de door [Naam Beheer BV] voor de aandelen betaalde prijs van één euro niet als een reële koopprijs worden aangemerkt.
Daartoe is het navolgende redengevend.
Uit de hiervoor onder 2.5. en 2.6. weergegeven brieven van 6 oktober 2011 en van
20 oktober 2011), kan worden afgeleid dat [naam 4] bepaald niet enthousiast was over het plan van zijn dochter om De Roskam over te nemen. [naam 4] beschouwde De Roskam als een structureel verlieslatende onderneming met geen dan wel weinig toekomstperspectief. Voor de hand ligt dat [naam 4] aan zijn dochter geen onderneming wilde overdragen die in feite technisch failliet was. Tegen deze achtergrond moet de zin:
“Daarnaast dient de schuld die De Roskam heeft aan Eurocommerce te worden omgezet in een agiostorting.”worden gelezen. De curatoren hebben immers in de dagvaarding onweersproken gesteld dat De Roskam als gevolg van de agiostorting een positief eigen vermogen van circa € 3.500.000,-- kreeg (welk bedrag door de curatoren in hun conclusie van antwoord in reconventie is gepreciseerd tot € 3.904.035,--, hetgeen door De Roskam ter comparitie niet is tegengesproken), terwijl het eigen vermogen van De Roskam zonder die storting (aanzienlijk) negatief was. Daardoor werd de uitgangspositie voor [naam 5] aanmerkelijk beter, dan zonder die storting het geval zou zijn geweest.
De vermogenspositie van de Roskam was derhalve als gevolg van de uitwerking van de agiostorting van een aanzienlijk negatieve stand veranderd in € 3.904.035,-- positief, terwijl daarnaast de substantiële vordering van ECR op De Roskam (ad € 4.909.800,--) uit de boeken was verdwenen. Dit is een wezenlijke verbetering van de vermogenspositie van
De Roskam. Eerst daarna zijn de aandelen in De Roskam door ECR overgedragen aan [Naam Beheer BV]. Daarnaast geldt dat -ofschoon de ING bank bijna één miljoen euro had te vorderen van ECR (waarvoor de bank een hypothecaire zekerheid tot 1,6 miljoen euro had op het bedrijfspand)- het pand bij executoriale verkoop circa € 1.850.000,-- zou kunnen opbrengen. Dit blijkt uit de bij productie 16 van de curatoren gevoegde verklaring van de bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars aangesloten taxateurs G.J.J. Hendriks RT en
M.J. Turenhout RT MSc van 17 september 2012. [Naam Beheer BV] heeft de inhoud van deze verklaring onvoldoende gemotiveerd betwist. In deze moet er dan ook vanuit worden gegaan dat het bedrijfspand een substantiële overwaarde bezat.
Het mag zo zijn dat De Roskam structureel verlieslatend was, maar zonder deugdelijke toelichting, die niet is gegeven, valt niet goed in te zien waarom met het snijden in de kosten, enige investeringen en een ander marketing-concept van bedoelde horeca-onderneming niet (op termijn) weer een gezonde winstgevende onderneming te maken zou zijn. De curatoren hebben met recht aangevoerd dat de door [naam 4] in zijn brief van
20 oktober 2011 genoemde “badwill” niet is geconcretiseerd, zodat daar niet zonder meer van kan worden uitgegaan.
[naam 5] heeft -na raadpleging van adviseurs- de onderneming overgenomen, ondanks dat deze al jaren structureel verlieslatend was. [naam 5] was van mening (zie conclusie van antwoord onder 23.) dat het hotel/restaurant na een aantal jaren winstgevend kon worden gemaakt. Dit is een contra-indicatie voor de stelling dat de onderneming in feite niets waard was, ofschoon in deze bepaald niet kan worden uitgesloten dat emotionele motieven bij [naam 5] een belangrijke rol hebben gespeeld bij de beslissing om de zaak over te nemen. Daarmee is het nog geen hopeloos avontuur geworden. Dat de Pier in Scheveningen recent ook voor één euro is verkocht, zoals [Naam Beheer BV] ter zitting heeft aangevoerd, wil nog niet zeggen dat één euro voor de aandelen in De Roskam ook een reële prijs is. Een en ander wordt in het licht van het vorenstaande niet anders indien wordt meegegaan in de stelling van [Naam Beheer BV] dat met de koop van de aandelen in wezen een verlies over 2011 van ruim € 300.000,-- werd meegekocht. Ook na aftrek van het verlies over 2011 resteerde voor De Roskam nog een positief eigen vermogen van meer dan drie miljoen euro.
De verkoop van de aandelen in De Roskam voor een bedrag van één euro wordt dan ook aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling om niet.
De Roskam. Eerst daarna zijn de aandelen in De Roskam door ECR overgedragen aan [Naam Beheer BV]. Daarnaast geldt dat -ofschoon de ING bank bijna één miljoen euro had te vorderen van ECR (waarvoor de bank een hypothecaire zekerheid tot 1,6 miljoen euro had op het bedrijfspand)- het pand bij executoriale verkoop circa € 1.850.000,-- zou kunnen opbrengen. Dit blijkt uit de bij productie 16 van de curatoren gevoegde verklaring van de bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars aangesloten taxateurs G.J.J. Hendriks RT en
M.J. Turenhout RT MSc van 17 september 2012. [Naam Beheer BV] heeft de inhoud van deze verklaring onvoldoende gemotiveerd betwist. In deze moet er dan ook vanuit worden gegaan dat het bedrijfspand een substantiële overwaarde bezat.
Het mag zo zijn dat De Roskam structureel verlieslatend was, maar zonder deugdelijke toelichting, die niet is gegeven, valt niet goed in te zien waarom met het snijden in de kosten, enige investeringen en een ander marketing-concept van bedoelde horeca-onderneming niet (op termijn) weer een gezonde winstgevende onderneming te maken zou zijn. De curatoren hebben met recht aangevoerd dat de door [naam 4] in zijn brief van
20 oktober 2011 genoemde “badwill” niet is geconcretiseerd, zodat daar niet zonder meer van kan worden uitgegaan.
[naam 5] heeft -na raadpleging van adviseurs- de onderneming overgenomen, ondanks dat deze al jaren structureel verlieslatend was. [naam 5] was van mening (zie conclusie van antwoord onder 23.) dat het hotel/restaurant na een aantal jaren winstgevend kon worden gemaakt. Dit is een contra-indicatie voor de stelling dat de onderneming in feite niets waard was, ofschoon in deze bepaald niet kan worden uitgesloten dat emotionele motieven bij [naam 5] een belangrijke rol hebben gespeeld bij de beslissing om de zaak over te nemen. Daarmee is het nog geen hopeloos avontuur geworden. Dat de Pier in Scheveningen recent ook voor één euro is verkocht, zoals [Naam Beheer BV] ter zitting heeft aangevoerd, wil nog niet zeggen dat één euro voor de aandelen in De Roskam ook een reële prijs is. Een en ander wordt in het licht van het vorenstaande niet anders indien wordt meegegaan in de stelling van [Naam Beheer BV] dat met de koop van de aandelen in wezen een verlies over 2011 van ruim € 300.000,-- werd meegekocht. Ook na aftrek van het verlies over 2011 resteerde voor De Roskam nog een positief eigen vermogen van meer dan drie miljoen euro.
De verkoop van de aandelen in De Roskam voor een bedrag van één euro wordt dan ook aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling om niet.
Benadeling van crediteuren
6.10.
In deze is sprake van een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat
de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld (Hoge Raad 19 december 2008, NJ 2009, 220). Als gevolg van de drie aangevallen rechtshandelingen zijn de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers in het faillissement van ECR slechter dan het geval zou zijn geweest indien die rechtshandelingen achterwege zouden zijn gebleven. Immers, zonder de agiostorting en de verrekening, zou ECR een vordering van
€ 4.909.800,-- op De Roskam hebben gehad. De curatoren hebben onweersproken gesteld dat het hypotheekrecht tot zekerheid strekt voor de terugbetaling van onder meer hetgeen ECR van De Roskam uit hoofde van verleende en/of te verlenen kredieten in rekening-courant te vorderen heeft of mocht hebben, een en ander tot een maximum van
€ 6.300.000,--. Zonder vrijgave van het hypotheekrecht zou ECR, indien betaling door
De Roskam zou uitblijven, bij voorrang verhaal hebben kunnen nemen op het bedrijfspand, dat na verhaal van de vordering van de ING nog overwaarde zou hebben. Tot slot is aannemelijk dat de door ECR gehouden aandelen in De Roskam meer waard zijn dan één euro. Deze rechtshandelingen leiden, indien deze in onderling verband en samenhang worden beschouwd, tot benadeling van de schuldeisers in geval van faillissement van ECR. Immers, ECR verloor haar positie als crediteur/aandeelhoudster en zekerheidsgerechtigde, waarna De Roskam eigendom van [Naam Beheer BV] werd, zonder dat laatstgenoemde daarvoor een reële tegenprestatie aan ECR behoefde te leveren. In deze is niet relevant dat het door ECR afstoten van De Roskam voor ECR voordelig was, omdat zij De Roskam niet verder behoefde te financieren en niet behoefde te vrezen voor claims van schuldeisers van
De Roskam indien zij de financiering zou staken en de rekening-courant schuld van
De Roskam zou opeisen. Afstoting van De Roskam leidt niet tot een vermeerdering van het voor verhaal vatbare vermogen van ECR. Hooguit zou gezegd kunnen worden dat de afstoting van De Roskam tot gevolg heeft dat de vermogenspositie van ECR niet (verder) verslechtert. Bovendien miskent De Roskam in deze dat de rechtshandelingen in onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd, zodat het niet aangaat er één element (het afstoten van De Roskam) uit te lichten ten betoge dat van benadeling van schuldeisers van ECR geen sprake zou zijn.
de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld (Hoge Raad 19 december 2008, NJ 2009, 220). Als gevolg van de drie aangevallen rechtshandelingen zijn de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers in het faillissement van ECR slechter dan het geval zou zijn geweest indien die rechtshandelingen achterwege zouden zijn gebleven. Immers, zonder de agiostorting en de verrekening, zou ECR een vordering van
€ 4.909.800,-- op De Roskam hebben gehad. De curatoren hebben onweersproken gesteld dat het hypotheekrecht tot zekerheid strekt voor de terugbetaling van onder meer hetgeen ECR van De Roskam uit hoofde van verleende en/of te verlenen kredieten in rekening-courant te vorderen heeft of mocht hebben, een en ander tot een maximum van
€ 6.300.000,--. Zonder vrijgave van het hypotheekrecht zou ECR, indien betaling door
De Roskam zou uitblijven, bij voorrang verhaal hebben kunnen nemen op het bedrijfspand, dat na verhaal van de vordering van de ING nog overwaarde zou hebben. Tot slot is aannemelijk dat de door ECR gehouden aandelen in De Roskam meer waard zijn dan één euro. Deze rechtshandelingen leiden, indien deze in onderling verband en samenhang worden beschouwd, tot benadeling van de schuldeisers in geval van faillissement van ECR. Immers, ECR verloor haar positie als crediteur/aandeelhoudster en zekerheidsgerechtigde, waarna De Roskam eigendom van [Naam Beheer BV] werd, zonder dat laatstgenoemde daarvoor een reële tegenprestatie aan ECR behoefde te leveren. In deze is niet relevant dat het door ECR afstoten van De Roskam voor ECR voordelig was, omdat zij De Roskam niet verder behoefde te financieren en niet behoefde te vrezen voor claims van schuldeisers van
De Roskam indien zij de financiering zou staken en de rekening-courant schuld van
De Roskam zou opeisen. Afstoting van De Roskam leidt niet tot een vermeerdering van het voor verhaal vatbare vermogen van ECR. Hooguit zou gezegd kunnen worden dat de afstoting van De Roskam tot gevolg heeft dat de vermogenspositie van ECR niet (verder) verslechtert. Bovendien miskent De Roskam in deze dat de rechtshandelingen in onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd, zodat het niet aangaat er één element (het afstoten van De Roskam) uit te lichten ten betoge dat van benadeling van schuldeisers van ECR geen sprake zou zijn.
6.11.
De curatoren hebben in hun conclusie van antwoord in reconventie (onder 7.) gemotiveerd (aan de hand van het als productie 17 overgelegde faillissementsrekest, met bijlagen) aangevoerd dat het eigen vermogen van ECR eind 2011 in feite al rond 20 miljoen euro negatief was alsmede dat in juli 2012 de opeisbare vorderingen van de schuldeisers van ECR de vorderingen van ECR ruimschoots overtroffen. Weliswaar had ECR begin juli 2012 daarnaast nog vorderingen ad in totaal € 12.392.884,-- op andere vennootschappen binnen Eurocommerce -naar de curatoren hebben gesteld vormden deze vorderingen de voornaamste activa van ECR- maar die vennootschappen waren opgehouden te betalen. Daarnaast bestond er een schuld aan een groepsmaatschappij van ruim 4 miljoen euro. ECR was structureel verlieslatend. De schuldeisers konden bij gebrek aan middelen niet meer worden voldaan. Een en ander is door De Roskam en [Naam Beheer BV] niet weersproken.
Dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat op dit moment, het moment waarop over de vorderingen van de curatoren door de rechtbank wordt beslist, sprake is van een situatie waarin de schuldeisers van ECR niet meer (geheel) kunnen worden betaald. Hiermee staat de benadeling van de schuldeisers als gevolg van de omstreden rechtshandelingen van ECR vast.
Dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat op dit moment, het moment waarop over de vorderingen van de curatoren door de rechtbank wordt beslist, sprake is van een situatie waarin de schuldeisers van ECR niet meer (geheel) kunnen worden betaald. Hiermee staat de benadeling van de schuldeisers als gevolg van de omstreden rechtshandelingen van ECR vast.
Wetenschap van benadeling van crediteuren
6.12.
In dit geval, waarbij sprake is van onverplichte rechtshandelingen om niet, waardoor de schuldeisers van ECR worden benadeeld, is slechts vereist dat komt vast te staan dat voor ECR (lees [naam 4]) ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen het faillissement van ECR en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Nu de rechtshandelingen zijn verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring van ECR, wordt vermoed dat ECR wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandelingen zou zijn.
6.13.
De curatoren hebben ten aanzien van hun stelling dat voor ECR ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien het volgende gesteld.
Voor Eurocommerce, dat door [naam 4] wordt beschouwd als een eenmanszaak, werden de gevolgen van de crisis vanaf 2008 serieus merkbaar. Vanaf september 2008 vielen de verkopen van panden stil, waardoor circa 150 miljoen euro aan verkoopinkomsten niet kon worden gerealiseerd.
In 2011 werd steeds beter zichtbaar dat Eurocommerce het niet ging redden. Er werden geen panden meer verkocht. Ook substantiële huurtransacties in grotere projecten komen weinig voor. Medio november 2011 ontdekten FGH en Rabobank dat belangrijke door Eurocommerce aangeleverde documenten vermoedelijk zijn vervalst.
De bank weigerde vanaf november 2011 nieuwe kredieten aan Eurocommerce te verstrekken. Dit leidde tot een tekort aan liquide middelen. [naam 4] vreesde blijkens de (hiervoor onder 2.14. en 2.15. aangehaalde) brieven van 6 december 2011 voor het einde van Eurocommerce. Voor eind 2011 werd voor Eurocommerce een tekort van 9 miljoen euro verwacht. De totale schuld van Eurocommerce bij de banken bedroeg (circa) 200 miljoen euro. De kennis van haar (indirecte) directeur [naam 4] kan aan ECR worden toegerekend.
De rechtbank stelt vast dat het vorenstaande door De Roskam en [Naam Beheer BV] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is tegengesproken. Meer in het bijzonder hebben De Roskam en [Naam Beheer BV] niet gesteld dat hetgeen in bedoelde brieven van 6 december 2011 staat vermeld, bezijden de waarheid is. Waarop het door De Roskam en [Naam Beheer BV] ter zitting gestelde optimisme is gebaseerd dat na het schrijven van de hiervoor aangehaalde brieven van 6 december 2011 de Rabobank wel verder financiering zou willen verstrekken, is volstrekt onduidelijk. De situatie was op dat moment minst genomen kritiek te noemen en het dispuut met de bank over de valse handtekeningen was nog niet geëindigd. Gelet op de verwevenheid van ECR met Eurocommerce, betekende het einde van Eurocommerce tevens het einde van ECR. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben ter zitting niet weersproken de stelling van de curatoren (conclusie van antwoord in reconventie onder 51.) dat ECR in werkelijkheid geen positief vermogen had.
Voor Eurocommerce, dat door [naam 4] wordt beschouwd als een eenmanszaak, werden de gevolgen van de crisis vanaf 2008 serieus merkbaar. Vanaf september 2008 vielen de verkopen van panden stil, waardoor circa 150 miljoen euro aan verkoopinkomsten niet kon worden gerealiseerd.
In 2011 werd steeds beter zichtbaar dat Eurocommerce het niet ging redden. Er werden geen panden meer verkocht. Ook substantiële huurtransacties in grotere projecten komen weinig voor. Medio november 2011 ontdekten FGH en Rabobank dat belangrijke door Eurocommerce aangeleverde documenten vermoedelijk zijn vervalst.
De bank weigerde vanaf november 2011 nieuwe kredieten aan Eurocommerce te verstrekken. Dit leidde tot een tekort aan liquide middelen. [naam 4] vreesde blijkens de (hiervoor onder 2.14. en 2.15. aangehaalde) brieven van 6 december 2011 voor het einde van Eurocommerce. Voor eind 2011 werd voor Eurocommerce een tekort van 9 miljoen euro verwacht. De totale schuld van Eurocommerce bij de banken bedroeg (circa) 200 miljoen euro. De kennis van haar (indirecte) directeur [naam 4] kan aan ECR worden toegerekend.
De rechtbank stelt vast dat het vorenstaande door De Roskam en [Naam Beheer BV] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is tegengesproken. Meer in het bijzonder hebben De Roskam en [Naam Beheer BV] niet gesteld dat hetgeen in bedoelde brieven van 6 december 2011 staat vermeld, bezijden de waarheid is. Waarop het door De Roskam en [Naam Beheer BV] ter zitting gestelde optimisme is gebaseerd dat na het schrijven van de hiervoor aangehaalde brieven van 6 december 2011 de Rabobank wel verder financiering zou willen verstrekken, is volstrekt onduidelijk. De situatie was op dat moment minst genomen kritiek te noemen en het dispuut met de bank over de valse handtekeningen was nog niet geëindigd. Gelet op de verwevenheid van ECR met Eurocommerce, betekende het einde van Eurocommerce tevens het einde van ECR. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben ter zitting niet weersproken de stelling van de curatoren (conclusie van antwoord in reconventie onder 51.) dat ECR in werkelijkheid geen positief vermogen had.
6.14.
De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben er ter zitting weliswaar nog op gewezen dat NIBC op 19 december 2011 aan Eurocommerce een financiering van 15 miljoen euro heeft verstrekt, maar deze door de curatoren op zichzelf niet bestreden stelling kan -anders dan De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben aangevoerd- niet er toe leiden dat er in deze van
uitgegaan moet worden dat voor [naam 4] ten tijde van de eerder, op 6 december 2011, verrichte rechtshandelingen het faillissement van ECR en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
De curatoren hebben immers gesteld dat tussen [naam 4] en de Rabobank begin december 2011 een serieus geschil was gerezen, waarin de Rabobank [naam 4] ervan beschuldigde handtekeningen te hebben vervalst onder voor de bank essentiële stukken met betrekking tot een drietal door de Rabobank te financieren projecten. Dit is door De Roskam en [Naam Beheer BV] niet tegengesproken. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben weliswaar aangevoerd dat het hierbij om een individueel geschil ging tussen [naam 4] en de Rabobank, maar daar waar [naam 4] bij Eurocommerce in wezen alleen de volledige zeggenschap heeft, heeft een verdenking van malversaties jegens [naam 4] onvermijdelijk effect op de wijze waarop banken tegen Eurocommerce aankijken. Aannemelijk is dan ook dat indien NIBC op
19 december 2011 op de hoogte zou zijn geweest van het tussen [naam 4] en de Rabobank gerezen geschil en het feit dat de Rabobank had aangegeven geen verder krediet meer aan Eurocommerce te willen verstrekken, kredietverlening aan Eurocommerce, zeker in de orde van grootte als hier het geval is, achterwege zou zijn gebleven. De financiering door NIBC is dan ook om meerdere redenen niet doorslaggevend ten voordele van ECR (lees: [naam 4]).
Tegen deze achtergrond is de betwisting door De Roskam en [Naam Beheer BV] van de stelling van de curatoren dat voor ECR ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Bij deze stand van zaken worden De Roskam en [Naam Beheer BV] niet toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat bij ECR ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen wetenschap van benadeling aanwezig was. Dit heeft tot gevolg dat van die wetenschap moet worden uitgegaan.
uitgegaan moet worden dat voor [naam 4] ten tijde van de eerder, op 6 december 2011, verrichte rechtshandelingen het faillissement van ECR en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
De curatoren hebben immers gesteld dat tussen [naam 4] en de Rabobank begin december 2011 een serieus geschil was gerezen, waarin de Rabobank [naam 4] ervan beschuldigde handtekeningen te hebben vervalst onder voor de bank essentiële stukken met betrekking tot een drietal door de Rabobank te financieren projecten. Dit is door De Roskam en [Naam Beheer BV] niet tegengesproken. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben weliswaar aangevoerd dat het hierbij om een individueel geschil ging tussen [naam 4] en de Rabobank, maar daar waar [naam 4] bij Eurocommerce in wezen alleen de volledige zeggenschap heeft, heeft een verdenking van malversaties jegens [naam 4] onvermijdelijk effect op de wijze waarop banken tegen Eurocommerce aankijken. Aannemelijk is dan ook dat indien NIBC op
19 december 2011 op de hoogte zou zijn geweest van het tussen [naam 4] en de Rabobank gerezen geschil en het feit dat de Rabobank had aangegeven geen verder krediet meer aan Eurocommerce te willen verstrekken, kredietverlening aan Eurocommerce, zeker in de orde van grootte als hier het geval is, achterwege zou zijn gebleven. De financiering door NIBC is dan ook om meerdere redenen niet doorslaggevend ten voordele van ECR (lees: [naam 4]).
Tegen deze achtergrond is de betwisting door De Roskam en [Naam Beheer BV] van de stelling van de curatoren dat voor ECR ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Bij deze stand van zaken worden De Roskam en [Naam Beheer BV] niet toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat bij ECR ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen wetenschap van benadeling aanwezig was. Dit heeft tot gevolg dat van die wetenschap moet worden uitgegaan.
6.15.
De Roskam heeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 6.9. is overwogen niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld laat staan aangetoond dat zij ten tijde van de faillietverklaring ten gevolge van de uitwerking van de agiostorting (waarbij haar schuld aan ECR teniet ging) en de afstand van het hypotheekrecht niet gebaat was. [Naam Beheer BV] heeft evenmin voldoende gemotiveerd gesteld, laat staan aangetoond dat zij ten tijde van de faillietverklaring ten gevolge van de overname van de aandelen in De Roskam voor een bedrag van één euro niet gebaat was. Een en ander betekent dat de vernietiging van de rechtshandelingen ook ten aanzien van De Roskam en [Naam Beheer BV] werking heeft, en dat hun verweer dat zij ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen geen wetenschap van benadeling hadden, hen niet kan baten omdat dat niet relevant is.
heeft nog -onder verwijzing naar het in de NJ 1969, 310 gepubliceerde arrest van de Hoge Raad van 6 december 1968- gesteld dat bevoordeling vereist is om een rechtshandeling te kunnen vernietigen. Nu de casuspositie in dit arrest wezenlijk verschilt van de onderhavige casus, kan [Naam Beheer BV] aan dit arrest geen steun ontlenen voor de impliciete stelling dat de curatoren in het kader van een beroep op Pauliana zouden moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen dat [Naam Beheer BV] door de overname van de aandelen in de Roskam voor een prijs van één euro welbewust is bevoordeeld. De wettelijke bepalingen met betrekking tot de Pauliana stellen een dergelijk eis niet. Het is aan [Naam Beheer BV] om aan te tonen dat zij door de rechtshandeling niet is gebaat. Daarin is zij niet geslaagd.
heeft nog -onder verwijzing naar het in de NJ 1969, 310 gepubliceerde arrest van de Hoge Raad van 6 december 1968- gesteld dat bevoordeling vereist is om een rechtshandeling te kunnen vernietigen. Nu de casuspositie in dit arrest wezenlijk verschilt van de onderhavige casus, kan [Naam Beheer BV] aan dit arrest geen steun ontlenen voor de impliciete stelling dat de curatoren in het kader van een beroep op Pauliana zouden moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen dat [Naam Beheer BV] door de overname van de aandelen in de Roskam voor een prijs van één euro welbewust is bevoordeeld. De wettelijke bepalingen met betrekking tot de Pauliana stellen een dergelijk eis niet. Het is aan [Naam Beheer BV] om aan te tonen dat zij door de rechtshandeling niet is gebaat. Daarin is zij niet geslaagd.
Buitengerechtelijke vernietiging van de rechtshandelingen en de gevolgen daarvan6.16. Op grond van het vorenstaande sorteert de buitengerechtelijke vernietiging van de agiostorting, de afstand van de hypotheek op het bedrijfspand alsmede de verkoop van de aandelen in De Roskam rechtens effect. De onder 3.1.I. gevorderde verklaring voor recht zal in zoverre worden uitgesproken.
Bij een verklaring voor recht dat de aan voornoemde rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van ECR en die van De Roskam door de curatoren rechtsgeldig zijn vernietigd hebben de curatoren naast de hiervoor gegeven verklaring voor recht, geen rechtens te respecteren belang, althans dat hebben de curatoren niet duidelijk gemaakt, zodat ter zake afwijzing zal volgen.
Bij een verklaring voor recht dat de aan voornoemde rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van ECR en die van De Roskam door de curatoren rechtsgeldig zijn vernietigd hebben de curatoren naast de hiervoor gegeven verklaring voor recht, geen rechtens te respecteren belang, althans dat hebben de curatoren niet duidelijk gemaakt, zodat ter zake afwijzing zal volgen.
6.17.
De vernietiging van de agiostorting onder verrekening van de schuld van
De Roskam aan ECR, werkt op grond van artikel 3: 53 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dit betekent dat de vordering van ECR op De Roskam ad € 4.909.800,-- tot het vermogen van ECR is blijven behoren.
Onderdeel van deze vordering is een saldo in rekening-courant dat per eind 2010
€ 3.840.694,-- bedroeg. Zoals hiervoor onder 6.6. is overwogen betreft het hier een reële vordering. Op grond van het bepaalde in artikel 6:140 lid 1 BW is het saldo op ieder moment verschuldigd. Uit de stelling van De Roskam dat er sprake is van een achtergestelde lening als bedoeld in artikel 3:277 BW, omdat het nooit de intentie van ECR is geweest dat de lening terugbetaald zou worden, volgt niet dat de vordering niet opeisbaar is. Bij de overeenkomst van achterstelling behoudt de schuldeiser integraal zijn verhaalsrecht, doch met een lagere rang dan de wet toekent. Dat zegt dus niets over de opeisbaarheid van de vordering. De curatoren zijn op grond van artikel 68 Fw belast met beheer en vereffening van de boedel. De curatoren oefenen daarbij de vermogensrechten van ECR uit. De curatoren hebben, daar zij de positie van de schuldenaar, ECR, overnemen, in het algemeen dezelfde vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen als ECR vóór haar faillissement. De positie van de curatoren is echter wezenlijk anders dan de positie van ECR vóór haar faillissement, hetgeen betekent dat de curatoren in het belang van de boedel handelingen mogen verrichten, die ECR vóór haar faillissement wellicht niet zou mogen verrichten, op straffe van aansprakelijkheid jegens crediteuren. Dat ECR nimmer jegens De Roskam aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de lening, is dan ook onvoldoende om de curatoren het recht te ontzeggen om in het belang van de boedel het saldo in rekening-courant, dat kennelijk na 1 januari 2011 is opgelopen, op te eisen. De enkele omstandigheid dat opeising van de vordering tot het faillissement van De Roskam zou kunnen leiden, betekent niet dat opeising van die vordering door de curatoren onrechtmatig is jegens
De Roskam. Betalingsonmacht van de schuldenaar is immers geen relevante omstandigheid die aan opeising van de vordering in de weg staat. Zoals hierna nog zal worden overwogen, achten de curatoren een faillissement van De Roskam niet in het belang van de boedel en streven zij naar verkoop van De Roskam.
De Roskam heeft nog gesteld dat ECR jarenlang aan De Roskam krediet heeft verstrekt en verliezen van De Roskam heeft aangezuiverd, waardoor bepaalde verwachtingen zijn gewekt bij eventuele crediteuren, maar dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de curatoren onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van De Roskam door het huidige saldo in rekening-courant van De Roskam op te eisen. Het is overigens aan de -niet in de onderhavige procedure betrokken- schuldeisers van De Roskam (of, ingeval van haar faillissement, de curator) om, indien daartoe gronden zijn, actie richting de curatoren te ondernemen.
De Roskam aan ECR, werkt op grond van artikel 3: 53 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dit betekent dat de vordering van ECR op De Roskam ad € 4.909.800,-- tot het vermogen van ECR is blijven behoren.
Onderdeel van deze vordering is een saldo in rekening-courant dat per eind 2010
€ 3.840.694,-- bedroeg. Zoals hiervoor onder 6.6. is overwogen betreft het hier een reële vordering. Op grond van het bepaalde in artikel 6:140 lid 1 BW is het saldo op ieder moment verschuldigd. Uit de stelling van De Roskam dat er sprake is van een achtergestelde lening als bedoeld in artikel 3:277 BW, omdat het nooit de intentie van ECR is geweest dat de lening terugbetaald zou worden, volgt niet dat de vordering niet opeisbaar is. Bij de overeenkomst van achterstelling behoudt de schuldeiser integraal zijn verhaalsrecht, doch met een lagere rang dan de wet toekent. Dat zegt dus niets over de opeisbaarheid van de vordering. De curatoren zijn op grond van artikel 68 Fw belast met beheer en vereffening van de boedel. De curatoren oefenen daarbij de vermogensrechten van ECR uit. De curatoren hebben, daar zij de positie van de schuldenaar, ECR, overnemen, in het algemeen dezelfde vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen als ECR vóór haar faillissement. De positie van de curatoren is echter wezenlijk anders dan de positie van ECR vóór haar faillissement, hetgeen betekent dat de curatoren in het belang van de boedel handelingen mogen verrichten, die ECR vóór haar faillissement wellicht niet zou mogen verrichten, op straffe van aansprakelijkheid jegens crediteuren. Dat ECR nimmer jegens De Roskam aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de lening, is dan ook onvoldoende om de curatoren het recht te ontzeggen om in het belang van de boedel het saldo in rekening-courant, dat kennelijk na 1 januari 2011 is opgelopen, op te eisen. De enkele omstandigheid dat opeising van de vordering tot het faillissement van De Roskam zou kunnen leiden, betekent niet dat opeising van die vordering door de curatoren onrechtmatig is jegens
De Roskam. Betalingsonmacht van de schuldenaar is immers geen relevante omstandigheid die aan opeising van de vordering in de weg staat. Zoals hierna nog zal worden overwogen, achten de curatoren een faillissement van De Roskam niet in het belang van de boedel en streven zij naar verkoop van De Roskam.
De Roskam heeft nog gesteld dat ECR jarenlang aan De Roskam krediet heeft verstrekt en verliezen van De Roskam heeft aangezuiverd, waardoor bepaalde verwachtingen zijn gewekt bij eventuele crediteuren, maar dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de curatoren onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van De Roskam door het huidige saldo in rekening-courant van De Roskam op te eisen. Het is overigens aan de -niet in de onderhavige procedure betrokken- schuldeisers van De Roskam (of, ingeval van haar faillissement, de curator) om, indien daartoe gronden zijn, actie richting de curatoren te ondernemen.
6.18.
Met betrekking tot de door ECR van de holding overgenomen vordering op
De Roskam van € 815.625,-- heeft De Roskam aangevoerd dat deze vordering voortvloeit uit de lening met een looptijd van 20 jaar die de holding in november 2003 aan De Roskam heeft verstrekt alsmede dat dit krediet thans nog niet opeisbaar is.
De Roskam van € 815.625,-- heeft De Roskam aangevoerd dat deze vordering voortvloeit uit de lening met een looptijd van 20 jaar die de holding in november 2003 aan De Roskam heeft verstrekt alsmede dat dit krediet thans nog niet opeisbaar is.
6.19.
De curatoren hebben aangevoerd dat De Roskam gehouden was om op voormelde lening jaarlijks € 67.500,-- af te lossen en een rente van 5,45% per jaar diende te betalen alsmede dat De Roskam zich sinds 2012 niet meer aan deze verplichtingen heeft gehouden.
Een en ander is door De Roskam niet weersproken. De Roskam heeft evenmin tegengesproken dat het ten aanzien van de jaarlijkse betalingsverplichting van De Roskam gaat om fatale termijnen. Dit betekent dat ten aanzien van 2012 tijdige nakoming niet meer mogelijk is en De Roskam aldus in verzuim verkeert. De curatoren hebben dan ook met recht bij conclusie van antwoord in reconventie (onder 65.) de overeenkomst van geldlening ad € 815.625,-- ontbonden. De curatoren kunnen thans jegens De Roskam aanspraak maken op betaling van voormeld bedrag. De gevorderde aanvullende schadevergoeding, die door de curatoren is gesteld op de overeengekomen rente van 5,45% vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, is niet toewijsbaar. Deze vordering komt immers in wezen neer op een vordering tot nakoming van de geldleningovereenkomst. Nu de overeenkomst is ontbonden kan daarvan geen nakoming worden gevorderd. De verwijzing naar artikel 6:85 BW kan de curatoren niet baten, nu dit wetsartikel niet van toepassing is op verbintenissen tot betaling van een geldsom.
Een en ander is door De Roskam niet weersproken. De Roskam heeft evenmin tegengesproken dat het ten aanzien van de jaarlijkse betalingsverplichting van De Roskam gaat om fatale termijnen. Dit betekent dat ten aanzien van 2012 tijdige nakoming niet meer mogelijk is en De Roskam aldus in verzuim verkeert. De curatoren hebben dan ook met recht bij conclusie van antwoord in reconventie (onder 65.) de overeenkomst van geldlening ad € 815.625,-- ontbonden. De curatoren kunnen thans jegens De Roskam aanspraak maken op betaling van voormeld bedrag. De gevorderde aanvullende schadevergoeding, die door de curatoren is gesteld op de overeengekomen rente van 5,45% vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, is niet toewijsbaar. Deze vordering komt immers in wezen neer op een vordering tot nakoming van de geldleningovereenkomst. Nu de overeenkomst is ontbonden kan daarvan geen nakoming worden gevorderd. De verwijzing naar artikel 6:85 BW kan de curatoren niet baten, nu dit wetsartikel niet van toepassing is op verbintenissen tot betaling van een geldsom.
6.20.
Op grond van het vorenoverwogene wordt De Roskam veroordeeld om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 4.909.800,--, vermeerderd met de overeengekomen rente over het saldo in rekening-courant ter hoogte van € 3.840.694,-- als gevorderd. De curatoren hebben de rentevordering immers niet aangepast aan het feit dat de rekening-courant schuld na 1 januari 2011 is toegenomen tot € 4.094.175,--.
6.21.
De vernietiging van de aandelentransactie heeft tot gevolg dat de aandelen in
De Roskam, achteraf bezien, het vermogen van ECR nimmer hebben verlaten. De vernietiging heeft goederenrechtelijke werking, in ieder geval jegens [Naam Beheer BV]. Dit betekent dat de onder 3.1.III primair gevorderde verklaring voor recht zal worden uitgesproken. De curatoren hebben voor dat geval aangegeven dat zij de overige onderdelen van de vordering onder 3.1.III laten vallen.
De Roskam, achteraf bezien, het vermogen van ECR nimmer hebben verlaten. De vernietiging heeft goederenrechtelijke werking, in ieder geval jegens [Naam Beheer BV]. Dit betekent dat de onder 3.1.III primair gevorderde verklaring voor recht zal worden uitgesproken. De curatoren hebben voor dat geval aangegeven dat zij de overige onderdelen van de vordering onder 3.1.III laten vallen.
6.22.
De vordering onder 3.1.IVa., strekkende tot aanpassing van het aandeelhoudersregister aan deze rechtstoestand (met de primair gevorderde nevenvordering) is eveneens voor toewijzing vatbaar. De curatoren hebben daarbij -anders dan De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben aangevoerd- uit de aard der zaak voldoende belang, omdat aldus voor derden duidelijk is dat ECR nog steeds aandeelhouder is, waarmee geen twijfel kan ontstaan over de vraag of de curatoren bevoegd zijn om over de aandelen te beschikken. Dat is een voldoende belang, ongeacht de vraag welke waarde de aandelen vertegenwoordigen.
6.23.
De vordering onder 3.1.IVb., inhoudende [Naam Beheer BV] te gebieden de aanpassing van het aandeelhoudersregister te gehengen en te gedogen zal ook worden toegewezen. Na te melden dwangsom komt voldoende voor.
6.24.
De onder 3.1.V. gevorderde verklaring voor recht, strekkende tot behoud van de ten gunste van de holding en ECR gevestigde hypotheek op het bedrijfspand van De Roskam, is voor toewijzing vatbaar. De onder 3.1.VI. gevorderde nevenvordering is eveneens toewijsbaar.
Beslagkosten
6.25.
De curatoren vorderen De Roskam en [Naam Beheer BV] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De curatoren hebben als productie 12 en 13 de beslagstukken overgelegd en als productie 13a een gespecificeerde declaratie van de deurwaarder ad in totaal € 4.223,50. In deze declaratie is, naast de explootkosten, waarvan de hoogte niet is betwist, ook een bedrag van € 2.500,-- opgenomen in verband met extra bemoeiingen/uren. Voor de verschuldigdheid van dit laatste bedrag ontbreekt een toereikende grondslag, zodat ter zake afwijzing dient te volgen. De beslagkosten worden begroot op € 1.723,50 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).
Proceskosten en nakosten
6.26.
De Roskam en [Naam Beheer BV] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde hoofdelijke veroordeling ter zake ontbeert een deugdelijke grondslag, zodat die achterwege zal blijven. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht € 3.354,00
- salaris advocaat €
Totaal € 9.852,17
6.27. De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van
19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
6.28.
De proceskosten, de beslagkosten alsmede de nakosten zullen worden vermeerderd met wettelijke rente als na te melden.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad6.29. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat er een restitutierisico bestaat indien de curatoren tot verkoop van De Roskam overgaan en De Roskam en [Naam Beheer BV] nadien in hoger beroep in het gelijk worden gesteld. De curatoren hebben daartegenover aangevoerd dat mochten zij tot verkoop van De Roskam overgaan, zij de opbrengst op een geblokkeerde rekening zullen storten en bedoeld geldbedrag op die rekening zullen laten staan, totdat het onderhavige vonnis onherroepelijk is geworden. Met deze toezegging, waarvan aangenomen mag worden dat de curatoren deze gestand zullen doen, is het gestelde restitutierisico voldoende afgedekt.
heeft ter zitting bij monde van [naam 5] nog gesteld dat indien de curatoren De Roskam hangende het hoger beroep zouden verkopen, het hotel-restaurant voor haar definitief verloren is gegaan. Anders dan [Naam Beheer BV] heeft aangevoerd, is dat onvoldoende om aan dit vonnis de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden. Het belang van de curatoren bij het realiseren van een zo hoog mogelijk actief ten behoeve van de schuldeisers van ECR weegt in deze zwaarder dan het belang van [Naam Beheer BV] bij behoud van het hotel-restaurant en het belang van de werknemers van De Roskam bij behoud van hun baan. De curatoren hebben overigens in hun conclusie van antwoord in reconventie (onder 68.) aangevoerd dat zij niet van plan zijn om De Roskam te laten failleren. De curatoren achten verkoop van De Roskam aan een derde in het belang van de boedel bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst de aangewezen weg. De curatoren hebben aangegeven dat zij dit een reële optie achten.
Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, behoudens ten aanzien van de verklaringen voor recht alsmede de indeplaatstreding van dit vonnis, omdat deze dicta geen voor tenuitvoerlegging vatbare titels opleveren.
Gelet op voormelde toezegging van de curatoren bestaat geen reden om aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde tot zekerheidstelling te verbinden.
heeft ter zitting bij monde van [naam 5] nog gesteld dat indien de curatoren De Roskam hangende het hoger beroep zouden verkopen, het hotel-restaurant voor haar definitief verloren is gegaan. Anders dan [Naam Beheer BV] heeft aangevoerd, is dat onvoldoende om aan dit vonnis de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden. Het belang van de curatoren bij het realiseren van een zo hoog mogelijk actief ten behoeve van de schuldeisers van ECR weegt in deze zwaarder dan het belang van [Naam Beheer BV] bij behoud van het hotel-restaurant en het belang van de werknemers van De Roskam bij behoud van hun baan. De curatoren hebben overigens in hun conclusie van antwoord in reconventie (onder 68.) aangevoerd dat zij niet van plan zijn om De Roskam te laten failleren. De curatoren achten verkoop van De Roskam aan een derde in het belang van de boedel bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst de aangewezen weg. De curatoren hebben aangegeven dat zij dit een reële optie achten.
Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, behoudens ten aanzien van de verklaringen voor recht alsmede de indeplaatstreding van dit vonnis, omdat deze dicta geen voor tenuitvoerlegging vatbare titels opleveren.
Gelet op voormelde toezegging van de curatoren bestaat geen reden om aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde tot zekerheidstelling te verbinden.
7.De beoordeling in reconventie
7.1.
Op grond van hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, dient te worden geoordeeld dat de door de curatoren gelegde beslagen een deugdelijke grondslag hebben. De Roskam en [Naam Beheer BV] hebben niet gesteld dat hun belang bij opheffing van de gelegde beslagen groter is dan het belang van de curatoren bij handhaving daarvan.
7.2.
Op grond van het vorenstaande wordt de tot opheffing van de beslagen strekkende vordering afgewezen.
7.3.
De Roskam en [Naam Beheer BV] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde hoofdelijke veroordeling ter zake ontbeert een deugdelijke grondslag, zodat die achterwege zal blijven. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op € 452,-- aan salaris advocaat.
8.De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
verklaart voor recht dat de agiotransactie, de aandelentransactie alsmede de afstand van het hypotheekrecht bij buitengerechtelijke verklaring van 14 augustus 2012 door de curatoren rechtsgeldig zijn vernietigd,
8.2.
veroordeelt De Roskam om aan de curatoren te betalen een bedrag van
€ 4.909.800,-- (vier miljoen negenhonderdnegenduizend achthonderd euro), vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar over een bedrag van € 3.840.694,-- met ingang van 1 januari 2011 tot de dag van volledige betaling,
€ 4.909.800,-- (vier miljoen negenhonderdnegenduizend achthonderd euro), vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar over een bedrag van € 3.840.694,-- met ingang van 1 januari 2011 tot de dag van volledige betaling,
8.3.
verklaart voor recht dat de aandelen op naam in het kapitaal van Hotel/Restaurant “De Roskam” B.V. , genummerd 1 t/m 46.080 en 78.401 t/m 98.150, vanwege de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelentransactie door de curatoren van
14 augustus 2012, niet tot het vermogen van [Naam Beheer BV] (zijn gaan) behoren en eigendom vanEurocommerce Recreatie B.V. zijn gebleven,
14 augustus 2012, niet tot het vermogen van [Naam Beheer BV] (zijn gaan) behoren en eigendom vanEurocommerce Recreatie B.V. zijn gebleven,
8.4.
gebiedt De Roskam om binnen één week na betekening van dit vonnis in het aandeelhoudersregister in te schrijven dat (de boedel van) Eurocommerce Recreatie B.V. aandeelhouder is van de aandelen op naam in het kapitaal van Hotel/Restaurant “De Roskam” B.V., genummerd 1 t/m 46.080 en 78.401 t/m 98.150, onder gelijktijdige doorhaling van de vermelding van [Naam Beheer BV] in dat aandeelhoudersregister als aandeelhouder van de genoemde aandelen in Hotel/Restaurant “De Roskam” B.V.,
8.5.
bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de inschrijving in het aandeelhoudersregister van (de boedel van) Eurocommerce Recreatie B.V. als aandeelhouder van de genoemde aandelen in De Roskam en de doorhaling van de vermelding van [Naam Beheer BV] in dat aandeelhoudersregister als aandeelhouder van de genoemde aandelen in Hotel/Restaurant “De Roskam” B.V. indien deze inschrijving en doorhaling niet binnen één week na betekening van het vonnis mochten zijn verricht,
8.6.
gebiedt [Naam Beheer BV] de hiervoor onder 8.4. bedoelde inschrijving en doorhaling te gehengen en te gedogen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 50.000,-- per overtreding,
€ 50.000,-- per overtreding,
8.7.
verklaart voor recht dat de hypotheek, gevestigd ten behoeve van Eurocommerce Recreatie B.V. en Eurocommerce Holding B.V. en ingeschreven op het kantoor van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers op 9 mei 2011 in register Hypotheken 3 deel [nummer] ten laste van Hotel/Restaurant “De Roskam” B.V. van kracht is gebleven,
8.8.
bepaalt dat inschrijving van dit vonnis de bewaarder van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers machtigt de notariële akte van 6 december 2011, ingeschreven bij die Dienst op die dag in het register Hypotheken 3 in deel [nummer], houdende afstand van hiervoor omschreven hypotheek, door te halen,
8.9.
veroordeelt De Roskam en [Naam Beheer BV] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.934,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, indien betaling binnen deze termijn uitblijft,
8.10.
veroordeelt De Roskam en [Naam Beheer BV] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 9.852,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, indien betaling binnen deze termijn uitblijft,
8.11.
veroordeelt De Roskam en [Naam Beheer BV] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Roskam en [Naam Beheer BV] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, indien betaling binnen deze termijn uitblijft,
8.12.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de hiervoor onder 8.1., 8.3., en 8.7. gegeven verklaringen voor recht alsmede de hiervoor onder 8.5. gegeven bepaling,
8.13.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.14.
wijst het gevorderde af,
8.15.
veroordeelt De Roskam en [Naam Beheer BV] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 452,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, indien betaling binnen deze termijn uitblijft,
8.16.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee, mr. K.H.A. Heenk en mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.