ECLI:NL:RBGEL:2013:1469

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/06/127418 / HA ZA 12-15

Vonnis van 29 mei 2013

in de zaak van

BAVO MWAMBA KÖNIG

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A BV],

wonende te Zutphen,

eiser,

advocaat mr. B.M. König te Nijmegen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf B Beheer],

gevestigd te [woonplaats],

2.
[naam 1],

wonende te [woonplaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf C Beheer BV],

gevestigd te [woonplaats],

4. de vennootschap onder firma

[bedrijf D VOF],
gevestigd te [woonplaats],

5.
[naam 2],
vennoot van gedaagde sub 4,

wonende te [woonplaats],

6.
[naam 3],
vennoot van gedaagde sub 4,

wonende te [woonplaats],

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf E Holding ]B.V.,

gevestigd te[woonplaats],

8.
[naam 4],

wonende te [woonplaats],

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf D Nederland BV],

gevestigd te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. J.J. Douwes te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna de curator en [namen 2 en 3]. genoemd worden.
Gedaagden afzonderlijk zullen hierna worden aangeduid als: [bedrijf B Beheer], [naam 1], [bedrijf C Beheer BV], [bedrijf D VOF], [naam 2], [naam 3], [bedrijf E Holding ], [naam 4] alsmede [bedrijf D Nederland BV].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 juni 2012
het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2012
de akte vermeerdering van eis
de akte uitlaten van [namen 2 en 3].
de antwoordakte na comparitie van partijen van de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[bedrijf A BV] (hierna:[bedrijf A BV]) is opgericht op 13 augustus 2007. De kernactiviteit van[bedrijf A BV] bestond uit de bemiddeling bij het afsluiten van diverse uitvaartverzekeringen. Daarbij werd gebruik gemaakt van het “Member-gets-member-principe”, waarbij de buitendienstmedewerker moest proberen tijdens het verkoopgesprek namen en adressen te verzamelen van familie en vrienden van de (potentiële) klant, met welke personen de buitendienstmedewerker vervolgens contact op nam met het doel om ook aan bedoelde personen een uitvaartverzekering te verkopen. De buitendienstmedewerkers ontvingen naast een vast (gering) salaris, een variabele provisie op basis van persoonlijk behaalde omzet.
2.2.[bedrijf A BV] ontving over de door haar aangebrachte verzekeringen van de betreffende verzekeraar een afsluitprovisie (gemiddeld 5,5% over het verzekerde kapitaal). Die provisie mocht[bedrijf A BV] behouden indien de verzekering in de regel minimaal 5 jaar, maar soms ook langer werd gecontinueerd. Indien de verzekering voordien werd beëindigd moest de ontvangen provisie afhankelijk van de periode waarin de verzekering liep worden terugbetaald (terugboekrisico). Dit betekende dat indien de terugverdienperiode 5 jaar bedroeg, de terugboek met 20% verminderde voor ieder jaar dat de polis liep. Daarnaast kon[bedrijf A BV] eventueel jegens de assuradeur aanspraak maken op een bonusprovisie (gemiddeld 1,5% over het jaarlijks totaal bij een verzekeraar ondergebracht verzekerde kapitaal).[bedrijf A BV] had voorts jegens sommige verzekeraars tevens aanspraak op een doorlopende provisie (zijnde een percentage over de verzekeringspremie).

2.3.

[bedrijf B Beheer] is vanaf 13 augustus 2007 tot 1 juni 2009 bestuurder geweest van[bedrijf A BV]. [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] zijn vanaf 24 april 2008 tot 1 juni 2009 mede- bestuurder geweest van[bedrijf A BV]. Voornoemde rechtspersonen hielden vanaf 24 april 2008 ieder 1/3 van de aandelen in het geplaatst kapitaal van[bedrijf A BV].

2.4.

[naam 5] is met ingang van 1 juni 2009 benoemd tot enig bestuurder van[bedrijf A BV].

2.5.

[naam 1], [naam 2] en [naam 4], die allen een achtergrond hadden in de financiële dienstverlening, zijn enig bestuurder en aandeelhouder van respectievelijk [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ]. [naam 1], [naam 2] en [naam 4] zijn gedurende voormelde perioden middellijk bestuurder en middellijk aandeelhouder van[bedrijf A BV] geweest. Vanaf haar oprichting tot 24 april 2008 zijn [bedrijf B Beheer] en [naam 2] ieder bestuurder en (ieder voor 50%) aandeelhouder van[bedrijf A BV] geweest. [bedrijf B Beheer], [naam 1], [bedrijf C Beheer BV], [naam 2], [bedrijf E Holding ] en [naam 4] zullen hierna het oude bestuur worden genoemd.

2.6.

[naam 2] is samen met zijn echtgenote [naam 3] vennoot van [bedrijf D VOF].

2.7. [naam 1], [naam 2] en [naam 4] zijn gedurende de periode van 27 februari 2008 tot 14 juli 2010 ook (middellijk) aandeelhouder en bestuurder geweest van [bedrijf D Nederland BV].
[naam 4] is thans alleen via [bedrijf E Holding ] enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf D Nederland BV].

2.8.

[naam 1], [naam 2] en [naam 4] hebben op 28 maart 2008 [Bedrijf F BV] (hierna: [Bedrijf F BV]) opgericht, van welke rechtspersoon zij ieder eveneens (middellijk) bestuurder en aandeelhouder zijn geweest.
fungeerde als inkooporganisatie voor de bij haar aangesloten ondernemingen (waaronder[bedrijf A BV]). Uit dien hoofde sloot [Bedrijf F BV] contracten af met verzekeraars. De door [Bedrijf F BV] met de verzekeraar overeengekomen provisie werd door die verzekeraar (in de regel) rechtstreeks aan de bij [Bedrijf F BV] aangesloten tussenpersoon uitgekeerd.

2.9.

Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 september 2009 is[bedrijf A BV] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.J. van Lee tot rechter-commissaris en mr. B.M. König tot curator.

3.De vordering

3.1.

De curator vordert -na vermeerdering van eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair

I voor recht zal verklaren dat [naam 1], [naam 4], [naam 2], [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] ex de artikelen 2: 248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (j° 2:11 BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel van[bedrijf A BV] voor het bedrag van haar schulden, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;

II [naam 1], [naam 4], [naam 2], [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de boedel van[bedrijf A BV]:

• het bedrag van haar schulden, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;

• een voorschot op het tekort in het faillissement van[bedrijf A BV] ad € 90.000,--, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

Subsidiair

A voor recht zal verklaren dat:
• de aandeelhoudersbesluiten tot uitkering van interim-dividend nietig zijn, althans dat deze besluiten en die van het bestuur tot betaalbaarstelling van het interim-dividend (buiten) gerechtelijk vernietigd zijn;

• [naam 1], [naam 4], [naam 2], [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] ex artikel 2: 249 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de boedel van[bedrijf A BV]
en/of haar gemeenschappelijke schuldeisers en/of de curator hebben geleden als de jaarrekening en/of de tussentijdse cijfers en/of het jaarverslag van[bedrijf A BV] een misleidende voorstelling geeft van de toestand van[bedrijf A BV], welk bijbehorend bedrag zij[bedrijf A BV] en/of haar gemeenschappelijke schuldeisers en/of de curator dienen te vergoeden, nader op te maken bij staat.

B [bedrijf B Beheer], [naam 1], [bedrijf C Beheer BV], [naam 2], [bedrijf E Holding ] en [naam 4] (het bestuur) hoofdelijk -des dat de één betalende, de anderen zullen zijn bevrijd- zal veroordelen tot betaling aan de curator van:

• een bedrag van € 120.000,-- (het interim-dividend), primair vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4, 11 en 15 maart, 29 april, 4 juni, 13 en 15 juli 2008 over het separate bedrag dat per deze datum door de respectievelijke aandeelhouder (s) in het kapitaal van[bedrijf A BV] is ontvangen, subsidiair vanaf 9 oktober 2009;

• het bedrag van de schade die de boedel van[bedrijf A BV] en/of haar gemeenschappelijke schuldeisers en/of de curator hebben geleden als de jaarrekening en/of de tussentijdse cijfers en/of het jaarverslag van[bedrijf A BV] een misleidende voorstelling geeft van de toestand van[bedrijf A BV], nader op te maken bij staat,

althans

C.1. [naam 1] althans [bedrijf B Beheer] zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 40.000,-- (het interim-dividend), primair vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,-- per 4 maart 2008, € 10.000,-- per 15 maart 2008, € 5.000,-- per 29 april 2008, € 7.500,- per 4 juni 2008 en € 7.500,-- per 13 juli 2008, subsidiair per 9 oktober 2009;

2. [bedrijf E Holding ] zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van
€ 40.000,-- (het interim-dividend), primair vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,-- per 11 maart 2008, € 10.000,-- per 15 maart 2008, € 5.000,-- per 29 april 2008, € 7.500,- per 4 juni 2008 en € 7.500,-- per 15 juli 2008, subsidiair per 9 oktober 2009;

3. [bedrijf C Beheer BV] zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 40.000,-- (het interim-dividend), primair vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,-- per 4 maart 2008, € 10.000,-- per 15 maart 2008, € 5.000,-- per 29 april 2008, € 7.500,- per
4 juni 2008 en € 7.500,-- per 15 juli 2008, subsidiair per 9 oktober 2009;

voorts (primair)

I [bedrijf D Nederland BV] zal veroordelen tot betaling aan de curator van € 7.075,65 (de
“onttrekkingen”), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
II [bedrijf D VOF] en haar vennoten [naam 2] en [naam 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van € 1.549,66 (de “onttrekkingen”), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2011;
III [bedrijf B Beheer] zal veroordelen tot betaling aan de curator van € 2.408,-- (de “onttrekkingen”), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2011;
IV elk der gedaagden zal veroordelen tot betaling aan de curator van de buitengerechtelijke kosten van € 1.200,--;
V alle gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding;

VI alle gedaagden zal veroordelen tot vergoeding van de kosten van de beslagleggingen ad in totaal € 12.955,29.

3.2.

De curator legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.

Het bestuur van[bedrijf A BV] heeft geen deugdelijke boekhouding gevoerd. Hiermee heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld, zodat vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van[bedrijf A BV].
Ook anderszins is sprake geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
In het begin van 2008 werd snel duidelijk dat er (forse) terugboek aan provisie ontstond vanwege ernstig polisverval. Het vervalpercentage was van meet af aan viermaal zo hoog dan het gebruikelijke terugboekpercentage van tien procent, wat het bestuur had kunnen weten omdat de bestuursleden regelmatig met elkaar overleg hadden over de cijfers van[bedrijf A BV].
De uitvaartverzekeraars verrekenden de door[bedrijf A BV] terug te betalen provisie veelal met de nog door de verzekeraars te betalen provisie over nieuw afgesloten polissen. Hierdoor stond de liquiditeit van[bedrijf A BV] constant onder druk.
Het (toenmalige) bestuur van[bedrijf A BV] (bestaande uit [bedrijf B Beheer], [naam 1], [bedrijf C Beheer BV], [naam 2], [bedrijf E Holding ] en [naam 4]) wilde vanaf augustus 2008 voornamelijk klanten werven met een hoger inkomen en zich minder richten op alleenstaanden. Dit is niet gelukt. De buitendienstmedewerkers werden -mede gelet op de beloningsstructuur van[bedrijf A BV]- alleen maar gestimuleerd om omzet te maken. Voor deze medewerkers was er geen enkele prikkel om zich (uitsluitend) te richten op klanten met een hoger inkomen of op samenwonenden. Er werd alleen op omzet “gejaagd”, zonder dat er rekening werd gehouden met de continuïteit van[bedrijf A BV].[bedrijf A BV] instrueerde haar buitendienstmedewerkers om alleen nog polissen af te sluiten bij verzekeraars die de hoogste provisie betaalden.
Op 31 augustus 2008 was het einde van de kredietlimiet bereikt. Het klantenbestand van[bedrijf A BV] bestond toen veelal uit minder kapitaalkrachtige allochtonen.
In 2007/2008 is circa 40% van de afgesloten polissen geroyeerd. Ook in 2009 bleef de terugboek onverminderd hoog.
Het oude bestuur heeft aan zichzelf in de periode maart tot en met juni 2008 in totaal
€ 120.000,-- aan interim dividend uitgekeerd, terwijl de onderneming de eerste vijf maanden van haar bestaan in 2007 met een verlies van € 72.565,-- heeft afgesloten. Vervolgens heeft het oude bestuur, aan zichzelf met ingang van juli 2008 een salaris toegekend van € 8.500,-- per maand. Dit komt neer op € 25.500, -- per maand. Dit gebeurde in een periode waarin[bedrijf A BV] aanzienlijk verlies leed. Door dit salaris kwam de liquiditeit en solvabiliteit van[bedrijf A BV] onverantwoord onder druk te staan. De inkomsten waren (mede als gevolg van de afboekingen op uitgekeerde provisies) niet toereikend om de kosten te voldoen.
Het bestuur heeft voor het terugboekrisico slechts op papier een voorziening getroffen in de volledig wetenschap dat daartegenover geen feitelijk gereserveerde gelden stonden. Het bestuur heeft aangegeven dat de administratief aangehouden voorziening van 10% werd gedekt door de jaarlijkse bonus provisie-vordering van[bedrijf A BV] op de uitvaartverzekeraars. Die houding bracht met zich dat alle andere omstandigheden van het geval gelijk moesten blijven. Door sterk in te zetten op groei, kon een zo groot mogelijk sneeuwbaleffect worden bereikt. Met omzetgroei nam ook het terugboekrisico toe. Referenties werden niet gescreend, zodat geen inschatting kon worden gemaakt van het percentage terugboekrisico waar rekening mee moest worden gehouden.
Het bestuur heeft de onderneming voortgezet in de wetenschap dat er een terugboekpercentage van (meer dan) veertig procent was. Het bestuur van[bedrijf A BV] heeft, in de situatie dat de onderneming in liquiditeitsnood verkeerde, nagelaten om tijdige -effectieve- maatregelen te treffen om het polisverval tegen te gaan, nieuw verval te voorkomen en de kosten terug te dringen.
Vanuit de opstartende, verlieslijdende en in liquiditeitsnood verkerende onderneming van[bedrijf A BV] zijn de (opstart)kosten van een nieuwe onderneming van het bestuur (genaamd [Bedrijf F BV]) ter hoogte van in totaal € 92.455,38 gefinancierd.
Zonder daartoe gehouden te zijn, schoot[bedrijf A BV] de achterstallige premies van verzekeringnemers voor, in de hoop dat daarmee de (bonus)omzet veiliggesteld kon worden. Daarmee nam het bestuur welbewust het risico van (uitgestelde) terugboek en oninbaarheid van de voorgeschoten premies op de koop toe, welk risico zich later ook verwezenlijkte.
Hoewel[bedrijf A BV] over een binnendienst beschikte die deze werkzaamheden zou kunnen verrichten, schakelden de leden van het bestuur hun eigen kantoren in om tegen flinke vergoedingen en aantrekkelijke provisie (€ 250,-- per behouden klant) behoudactiviteiten voor[bedrijf A BV] uit te oefenen. Dit ging ten koste van het resultaat van[bedrijf A BV].
Om de omzet te kunnen maximaliseren was het noodzakelijk dat er veel personeel was. Dit had als gevolg dat het bestuur van[bedrijf A BV] niet heeft gelet op de kwaliteit van het personeel, waardoor het personeelsverloop zeer groot was met alle extra kosten vandien.
De vennootschappen van [naam 1] hebben klaarblijkelijk geldleningen aan[bedrijf A BV] verstrekt waarover enorme rentes (van wel 14%) verschuldigd waren.
Vanaf september 2008 had[bedrijf A BV] geen krediet meer. Bij gebrek aan enige voorziening kon[bedrijf A BV] vanaf dat moment geen enkele tegenvaller meer incasseren. Met een polisverval van 40% waren tegenvallers echter onvermijdelijk. Met een verval dat vele malen hoger was dan de contractuele drempel van 15% was het onvermijdelijk dat de uitvaartverzekeraars maatregelen zouden treffen, waarmee het bestuur reeds in 2008 bekend was, althans had moeten zijn. Het bestuur heeft daarop niet geanticipeerd. De voorgenomen kwaliteitsslag per 1 januari 2009 is niet eerder dan eind mei 2009 gemaakt. Op dat moment stond[bedrijf A BV] het water al aan de lippen. De omzet bleef achter bij de verwachtingen en ook de terugboek bleef hoog.
Geen redelijk denkend bestuurder zou -onder dezelfde omstandigheden- gehandeld hebben zoals het oude bestuur heeft gedaan.
De diverse maandelijkse betalingen hebben plaatsgevonden aan [bedrijf C Beheer BV], [naam 1] en [bedrijf E Holding ].
Het interim-dividend is in de concept-jaarrekening over 2007/2008 opgenomen. In het concept werd een “
Winst na belastingen volgens winst- en verliesrekening”van € 143.028,-- vermeld.
Nadat het oude bestuur uit functie was getreden hebben de oude bestuursleden -in overleg met de accountant- het grootboek van[bedrijf A BV] over 2007/2008 aangepast en daarmee dus ook de jaarrekening over die periode (die zich nog in de conceptfase bevond). Het aangepast concept ([naam 5]) leverde een verlies op van € 72.000,--, dat nadien alleen maar opliep. De administratieve voorziening voor terugboek is daarbij verhoogd van 10 % naar 25 %. [naam 1], [naam 4] en [naam 2] hebben vorderingen van[bedrijf A BV] op hun vennootschappen geheel of gedeeltelijk afgeboekt, waardoor voor het jaar 2008 een verlies ontstond van € 206.717,12.
Ruimte voor een dividenduitkering aan de aandeelhouders van[bedrijf A BV] was er dus niet (meer). De dividenduitkeringen zijn geschied in strijd met de wet en de statuten van[bedrijf A BV]. Het reeds uitgekeerde dividend werd evenwel niet terugbetaald.
De dividend-uitkeringen zijn nietig. Voor zover er tot 24 april 2008 uitkeringen aan [naam 1] en [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] zijn gedaan, zijn deze ten onrechte gedaan omdat [naam 1] nooit aandeelhouder van[bedrijf A BV] is geweest en voormelde rechtspersonen pas vanaf 24 april 2008 aandeelhouders van[bedrijf A BV] zijn geworden.
Het oude bestuur heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van[bedrijf A BV]. Deze schuldeisers zijn in hun verhaalspositie benadeeld.
De uitbetaling van het dividend geldt als een onverplichte rechtshandeling. Er is wetenschap van benadeling aan beide zijden. Het dividendbesluit is vernietigbaar op grond van artikel 42 juncto 43 van de Faillissementswet (Fw).
Alle dividendbetalingen moeten worden terugbetaald.
Vanwege de verwevenheid van de verschillende vennootschappen (Vienalis, [bedrijf D Nederland BV], [bedrijf D VOF], [bedrijf D [plaats A]], [bedrijf D [plaats B]], [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV], [bedrijf E Holding ] en [Bedrijf F BV]) kwam het voor dat facturen ten name van[bedrijf A BV] zijn gesteld, terwijl zij in feite (ook) betrekking hadden op één of meerdere van de hiervoor genoemde rechtspersonen. Aldus zijn gelden aan[bedrijf A BV] onttrokken.[bedrijf A BV]
heeft op [bedrijf D Nederland BV] een vordering van in totaal € 7.075,65. Een bedrag van € 2.660,06 uit hoofde van de tussen[bedrijf A BV] en [bedrijf D Nederland BV] bestaande rekening-courantverhouding en een bedrag van € 4.415,59 uit hoofde van ten onrechte ten laste van[bedrijf A BV] geboekte kosten, terwijl deze voor rekening van [bedrijf D Nederland BV] kwamen omdat laatstgenoemde de prestatie heeft ontvangen. In zoverre is sprake van ongerechtvaardigde verrijking.
De boedel heeft wegens onverschuldigde betaling van [bedrijf D VOF] te vorderen een bedrag van € 583,91 (KPN), € 677,85 ([Bedrijf F BV]) en € 287,90 (Finides), totaal
€ 1.549,66.
[bedrijf B Beheer] heeft uit hoofde van geldlening van[bedrijf A BV] een bedrag van € 2.408,-- aan rente ontvangen. Dit bedrag is op grond van het bepaalde in artikel 7A:1804 BW onverschuldigd betaald omdat de geldleningsovereenkomsten niet schriftelijk zijn vastgelegd.
Door het opstellen en bekend maken van de verschillende concept-jaarrekeningen over 2007/2008 en de tussentijdse cijfers over 2009 heeft het bestuur een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap gegeven ex artikel 2:249 BW. Het bestuur is jegens derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die deze derden dientengevolge lijden althans hebben geleden. De derden zijn hier de gezamenlijke schuldeisers respectievelijk de boedel respectievelijk de curator, nu deze op basis van deze onjuiste jaarrekening een actiefpost mislopen ten bedrage van in ieder geval de onjuist opgenomen voorziening. De curator heeft vanwege de misleidende voorstelling van zaken kosten moeten maken teneinde betaling trachten te verkrijgen van voornoemde vordering.
De curator heeft buiten rechte meer werkzaamheden verricht dan die nodig waren ter instructie van de zaak. De curator heeft een bespreking gehad en meerdere brieven moeten versturen en moeten corresponderen met [naam 1], [naam 4] en [naam 2] en hun advocaat. De curator begroot de buitengerechtelijke kosten op grond van rapport Voorwerk II op twee punten van het liquidatietarief, te weten € 1.200,--.

4.Het verweer

4.1.

[namen 2 en 3]. concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.

4.2.

[namen 2 en 3]. voert -kort gezegd- de navolgende verweren aan.

De boekhouding voldeed tot aan het aftreden van het oude bestuur (1 juni 2009) aan de in artikel 2:10 BW gestelde eisen. Vanaf 1 juni 2009 was dit de verantwoordelijkheid van [naam 5].
Betwist wordt dat jonge medewerkers alleen werden gestimuleerd om omzet te maken. Indien provisie moest worden terugbetaald werd dit ingehouden op het salaris van de betreffende medewerker. Daarmee werden de kosten van[bedrijf A BV] verlaagd.
Toen in juli 2008 annuleringen een piek bereikten, heeft het bestuur ingegrepen, waarna annuleringen in de periode augustus tot en met december 2008 aanzienlijk afnamen en de omzet een stijgende lijn liet zien. Het terugboekrisico is beperkt tot de afsluitprovisie. De bonusprovisie werd door de annuleringen niet beïnvloed. Eventueel terug te betalen afsluitprovisie kon worden verrekend met de bonusprovisie. Er is dan ook een reële voorziening getroffen. Het oude bestuur heeft tijdig effectieve maatregelen genomen om polisverval tegen te gaan, nieuw verval te voorkomen en kosten terug te dringen. Vanaf september 2008 was er wel krediet. Redelijke tegenvallers konden door[bedrijf A BV] worden opgevangen.
[namen 2 en 3]. heeft geen premies voorgeschoten om bonusprovisie van verzekeraars veilig te stellen. Dit is eenmaal gebeurd nadat de klanten telefonisch hadden toegezegd om de voorgeschoten premie aan[bedrijf A BV] te betalen.[bedrijf A BV] heeft circa € 3.000,-- voorgeschoten, waarmee provisie ter hoogte van circa € 32.000,-- werd veiliggesteld.
In de eerste maanden van de onderneming werd het bestuur in het geheel niet beloond voor zijn arbeid. In overleg met de accountant van[bedrijf A BV] is de aan het oude bestuur toekomende beloning vooralsnog in de concept-jaarrekening geboekt als interim-dividend. Als er al sprake zou zijn geweest van interim-dividend, dan was het -gelet op het per die datum bekende resultaat van[bedrijf A BV]- redelijk en reëel dat dit gebeurde. Betwist wordt dat[bedrijf A BV] driekwart jaar na haar oprichting verlies leed. Het grote verloop bij Ardenta bleek pas na uitkering van het interim-dividend. Het salaris van het oude bestuur was marktconform en is in overleg met de accountant van[bedrijf A BV] vastgesteld. Er was destijds geen onverantwoorde druk op de liquiditeit. De financiële situatie van[bedrijf A BV] stond aan uitkering van een dergelijk salaris niet in de weg. In het tweede concept van de jaarrekening 2007/2008 is het interim dividend omgelabeld tot managementfee. Na correctie van de Monutabonus (€ 50.000,--), terzake waarvan[bedrijf A BV] geen vordering op [Bedrijf F BV] had, resteerde een winst voor belasting van € 8.114,--. De concept-jaarrekening 2007/2008 is niet aangepast en ook niet definitief gemaakt. Dat was de verantwoordelijkheid van [naam 5].
Het oude bestuur betwist dat [Bedrijf F BV] door[bedrijf A BV] is gefinancierd vanuit een verliesgevende situatie, waarin[bedrijf A BV] in liquidatienood verkeerde. Begin 2009 heeft [Bedrijf F BV] de schuld in rekening-courant aan[bedrijf A BV] geheel afgelost.
In het eerste kwartaal van 2009 heeft [naam 4] in samenwerking met de accountant van[bedrijf A BV] een concept-jaarrekening 2007/2008 opgeleverd. Door de extra reservering (op grond van voortschrijdend inzicht van de accountant in juni 2009) sloeg de winst in de concept-jaarrekening van het verlengde boekjaar 2007/2008 om in een boekhoudkundig verlies. Dat verlies bedroeg geen € 206.717,12.
Het oude bestuur had niet eerder op de hoogte kunnen en moeten zijn van de oorzaken die uiteindelijk hebben geleid tot het faillissement van[bedrijf A BV].
In 2009 verliep de situatie volledig anders dan verwacht. De economische crisis, de tegenvaller van Yarden (in maart 2009 resteerde een negatief saldo van € 80.420,83, zie productie 18 bij dagvaarding, terwijl het overzicht van december 2008 nog een positief saldo van ruim
€ 12.000,-- liet zien), het niet uitbetalen van een bonus van Ardanta, een onverwachte inhouding van Monuta, sterk stijgende annuleringen van verzekeringen in de eerste zes maanden van 2009 en het vertrek van enkele topverkopers door wijziging in de verhouding tussen vast en variabel loon, waren hier debet aan. Dit alles was in 2008 niet te voorzien. Door alle gebeurtenissen was de liquiditeitsreserve per 1 april 2009 nihil. Het oude bestuur van[bedrijf A BV] kan daar geen verwijt van worden gemaakt.
[naam 5] heeft zichzelf in het zicht van het faillissement een salarisverhoging van 103% toegekend. Een naaste medewerkster kreeg een salarisverhoging van 22%. [naam 5] heeft gedurende een aantal maanden tot 1 september 2009 geen enkele crediteur voldaan om zo liquiditeit te creëren voor betaling van salarissen. Daardoor heeft [naam 5] welbewust (nieuwe) crediteuren benadeeld. De schuldenlast van[bedrijf A BV] is door toedoen van [naam 5] zeer sterk opgelopen. Indien [naam 5] het door het oude bestuur opgestelde reddingsplan zou hebben uitgevoerd, zou dit niet zijn gebeurd.
is verantwoordelijk voor het uiteindelijke faillissement van[bedrijf A BV].
Het eigen vermogen van[bedrijf A BV] was ten tijde van het besluit tot het doen van dividend-uitkeringen groter dan het gestorte kapitaal, vermeerderd met de wettelijke reserves.
De ontvanger van de dividenden was steeds aandeelhouder of zou dat op zeer korte termijn worden.
Het besluit tot dividenduitkering is niet nietig. Er is geen wettelijke rente verschuldigd vanaf moment van betaling. Ten tijde van het dividendbesluit was een faillissement van[bedrijf A BV] nog helemaal niet voorzienbaar. Ten tijde van het uitkeren van het dividend was niet voorzienbaar dat de vennootschap als gevolg van de uitkering haar verplichtingen jegens crediteuren niet meer kon nakomen.
Er is geen sprake van onttrekkingen. De vorderingen van de curator zijn onvoldoende onderbouwd. Het onderzoek van Krijnen, waarop de curator zich baseert, is onvolledig. Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onverschuldigde betaling.
Er was nog geen definitieve jaarrekening. Er was slechts een concept-jaarrekening over 2007/2008. Er is geen misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap gegeven. Van aansprakelijkheid ex artikel 2:249 BW kan geen sprake zijn.
[namen 2 en 3]. heeft vanaf het begin aan de curator volledige opening van zaken gegeven. De curator zou zonodig bij [namen 2 en 3]. terugkomen met nadere vragen als daartoe aanleiding was. Dat is niet gebeurd. In de dagvaarding worden geen nieuwe verwijten aangevoerd. De schade is door de curator zelf veroorzaakt. Een eventuele schade dient te worden gematigd.

[namen 2 en 3]. heeft aanzienlijke schade geleden door de handelwijze van de curator. [namen 2 en 3]. is nog steeds werkzaam in de verzekeringsbranche. Zolang het faillissement van[bedrijf A BV] niet is afgerond betaalt Dela niet uit aan [namen 2 en 3].. Ook krijgt [namen 2 en 3]. geen enkele nieuwe aanstelling bij verzekeraars. De curator heeft geen nadere vragen gesteld aan [namen 2 en 3].. De beslagleggingen zijn onder de gegeven omstandigheden disproportioneel.
De handelwijze van de curator dient te leiden tot een afwijzing van de vorderingen althans tot een aanzienlijke matiging van een uit hoofde van het vonnis door [namen 2 en 3]. te betalen bedrag.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten voldoen niet aan de dubbele redelijkheidstoets. [namen 2 en 3]. betwist de hoogte van de kosten. De werkzaamheden van de curator worden geacht te vallen onder zijn reguliere werkzaamheden, die hij voor rekening van en in het belang van de gezamenlijke schuldeisers verricht.
. verzoekt een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheid te verbinden.

5.De beoordeling

de vermeerdering van eis

5.1.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de rechtbank de verzochte vermeerdering van eis (die betrekking heeft op de beslagkosten), ten aanzien waarvan [namen 2 en 3]. zich toen heeft gerefereerd, toegestaan. Het enkele feit dat de curator bij akte vermeerdering van eis d.d. 31 oktober 2012 de gevorderde beslagkosten heeft gesubstantieerd, betekent niet dat van een nieuwe eisvermeerdering sprake is.
Aan het bezwaar van [namen 2 en 3]. in de akte uitlaten tegen de vermeerdering van eis wordt dan ook voorbij gegaan.

(
kennelijk) onbehoorlijk bestuur

5.2.

De stelling van de curator dat het oude bestuur van[bedrijf A BV] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld doordat niet is voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW, wordt verworpen.

5.3.

Artikel 2:10 lid 1 BW luidt als volgt:

“Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.”Artikel 2:10 BW richt zich niet alleen tot het formele bestuur, maar ook tot de feitelijke bestuurders.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juni 1993 (NJ 1993,713) overwogen dat het oordeel van het hof dat is voldaan aan de eisen van artikel 2:14 lid 1 (oud) BW indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de ondernemingen, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, niet blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Artikel 2:10 lid 1 BW is weliswaar niet gelijkluidend aan artikel 2:14 lid 1 (oud) BW, maar de strekking van artikel 2:10 lid 1 BW wijkt niet af van die van artikel 2: 14 lid 1 (oud) BW, zodat voormelde maatstaf ook naar huidig recht kan worden toegepast.

5.4.

De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat [bedrijf B Beheer], [naam 1], [bedrijf C Beheer BV], [naam 2], [bedrijf E Holding ] en [naam 4] (het oude bestuur) niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW, berust bij de curator. De curator heeft de administratie van[bedrijf A BV] zoals hij deze heeft aangetroffen, niet volledig in het geding gebracht. De curator heeft aangegeven dat hij -als gevolg van diefstal- niet de beschikking heeft over de volledige administratie van[bedrijf A BV]. Dit compliceert uiteraard de positie van de curator, maar ontheft hem op zichzelf nog niet van zijn stelplicht.

5.5.

Het enkele feit dat de onder verantwoordelijkheid van het nieuwe bestuur -[naam 5]- opgestelde concept-jaarrekening 2007/2008 in tegenstelling tot de eerste concept-jaarrekening (die door [naam 4] was opgesteld) een verlies liet zien, betekent nog niet zonder meer dat de administratie ten tijde van het oude bestuur niet voldeed aan de daaraan de stellen eisen. Niet uit het oog mag worden verloren dat een concept-jaarrekening niet hetzelfde is als een boekhouding. Een boekhouding geeft -als het goed is- inzicht in de dagelijkse financiële stand van zaken van de onderneming. Een concept-jaarrekening daarentegen wordt eerst na het einde van een boekjaar aan de hand van de boekhouding opgesteld en bevat de vermogenstoestand van de betreffende onderneming aan het einde van het boekjaar. De curator heeft bovendien opgemerkt dat hij bij gebrek aan financiële middelen niet in kaart heeft kunnen laten brengen of de laatste jaarrekening (“het concept [naam 5]”) een getrouwe weergave is van de vermogenspositie van[bedrijf A BV]. Dit komt voor risico van de curator. De curator heeft niet betwist dat na het opmaken van de eerste concept-jaarrekening het oude bestuur van[bedrijf A BV] werd geconfronteerd met een grote terugboek op ontvangen provisies alsmede dat (mede) hierdoor de verwachte winst omsloeg in verlies. Dit betekent echter niet dat de boekhouding van[bedrijf A BV] voor bedoelde correctie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat de curator niet heeft bestreden dat het in de uitvaartverzekeringsbranche niet ongebruikelijk is dat tussenpersonen als[bedrijf A BV] ontvangen afsluitprovisie voor 100% als omzet boeken, ook al moet er rekening mee worden gehouden dat bij voortijdig verval van de polis (een tijdsevenredig gedeelte van) de provisie moet worden terugbetaald aan de verzekeringsmaatschappij. Niet betwist is dat[bedrijf A BV] voor bedoelde terugbetalingsverplichting (in ieder geval op papier) een voorziening van 10% heeft aangehouden alsmede dat dit in de branche gebruikelijk is. De omstandigheid dat de getroffen voorziening achteraf bezien niet voldoende is, betekent echter niet dat de administratie van[bedrijf A BV] ten tijde van het oude bestuur niet voldeed aan het bepaalde in artikel 2:10 BW. Onweersproken is immers gebleven dat het oude bestuur ook in 2008 met regelmaat gedetailleerde overzichten heeft opgesteld waaruit de ontwikkelingen met betrekking tot het afsluiten en verval van polissen kon worden afgeleid. Anders dan de curator heeft betoogd had het oude bestuur dan ook voldoende inzicht in de provisie-inkomsten en de terugboek daarvan. Dat het oude bestuur vaak verrast werd door de hoge polisuitval is niet terug te leiden tot het niet voldoen aan de boekhoudplicht.
5.6. Ook de stelling van de curator dat de crediteuren- en debiteurenlijsten die bij de faillissementsaanvraag zijn overgelegd aanzienlijk verschillen van hetgeen de crediteuren tijdens het faillissement aan vorderingen hebben ingediend en hetgeen de curator van de debiteuren heeft kunnen incasseren, leidt zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- niet tot de conclusie dat de boekhouding, voor de deugdelijkheid waarvan het oude bestuur van[bedrijf A BV] tot 1 juni 2009 verantwoordelijk was, ten tijde van het oude bestuur niet voldeed aan de hiervoor onder 5.3. geformuleerde maatstaf. Dit geldt eveneens ten aanzien van de stelling dat de fiscale positie van[bedrijf A BV] aanzienlijk verschilt van hetgeen bij de eigen aanvraag van het faillissement als fiscale schuldenlast is opgegeven.

5.7.

Voorts heeft de curator erop gewezen dat het oude bestuur pas in maart 2009 het inzicht zou hebben gekregen dat het met[bedrijf A BV] de verkeerde kant op ging en dat hem dat bevreemdt omdat in dezelfde maand door het bestuur een concept-jaarrekening is opgesteld, uit welk concept blijkt dat er over 2007/2008 winst is gemaakt. Anders dan de curator heeft betoogd, is dit onvoldoende om aan te nemen dat uit de administratie van[bedrijf A BV] niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van[bedrijf A BV] konden worden gekend. Het enkele feit dat in 2009 duidelijk werd dat het met[bedrijf A BV] de verkeerde kant op ging (waarvoor het oude bestuur als reden heeft opgegeven dat hij in de eerste maanden van 2009 met een dramatisch polisverval werd geconfronteerd, met als gevolg een verplichting om aanzienlijke provisieontvangsten aan de betreffende assuradeuren te restitueren), is niet onverenigbaar met het feit dat het er begin maart 2009 naar uitzag dat het jaar 2007/2008 (nog) met winst kon worden afgesloten.

5.8.

De stelling van de curator dat in de administratie van[bedrijf A BV] slechts “op papier” een voorziening voor niet verdiende provisie is opgenomen, welke voorziening feitelijk niet zou zijn gereserveerd, maakt niet dat de boekhouding ondeugdelijk is. Hooguit zou gezegd kunnen worden dat een dergelijke handelwijze niet van prudent ondernemerschap getuigt. Overigens heeft de oude bestuur gemotiveerd betwist dat een dergelijke voorziening in feite niet bestond. Daarbij komt dat onweersproken is gebleven dat een aanspraak jegens een verzekeraar op bonusprovisie (over het jaarlijks totaal gerealiseerde verzekerde kapitaal) niet wordt aangetast indien een of meerdere van de afgesloten polissen komt te vervallen alsmede dat het in de branche gebruikelijk is dat de betreffende verzekeraar de verschuldigde bonusprovisie verrekent met de door de assurantietussenpersoon terug te betalen provisie.

5.9.

De curator heeft tot slot nog geciteerd uit een e-mailbericht van [naam 2] aan [naam 5] d.d. 17 augustus 2009 waarin staat dat
”de financiële administratie bepaald niet netjes voor elkaar was, maar de cijfers (…) een redelijk representatief beeld van de situatie per 1-6-9 [gaven] (…)”. Ook dit citaat kan niet tot de conclusie leiden dat de door het oude bestuur gevoerde administratie -gelet op de aard van de onderneming- niet voldeed aan de in artikel 2:10 BW gestelde eisen.

5.10.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Om die reden zal hij niet tot bewijslevering worden toegelaten. De stelling van de curator dat het oude bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht, wordt gepasseerd.

5.11.

Nu niet gezegd kan worden dat het oude bestuur van[bedrijf A BV] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door het niet voldoen aan de boekhoudplicht, kan de curator niet profiteren van het in artikel 2: 248 lid 2 BW neergelegde rechtsvermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

5.12.

Uit het vorenstaande volgt dat voor mogelijke aansprakelijkheid van het oude bestuur voor het tekort in het faillissement van[bedrijf A BV], moet worden teruggevallen op artikel 2:248 lid 1 BW.

5.13.

Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het woord "kennelijk" duidt op een ruime marge voor het bestuur. Het is immers inherent aan ondernemen dat bij de bedrijfsvoering risico's worden genomen en gelopen. Achteraf gebleken onjuiste beleidsbeslissingen of gemaakte fouten leiden niet als vanzelfsprekend tot het oordeel dat sprake moet zijn van onbehoorlijke taakvervulling. Beoordeeld moet worden hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien tijdens het vervullen van zijn taak. De onbehoorlijke taakvervulling moet onmiskenbaar zijn en bij de vaststelling daarvan komt de ondernemer het voordeel van de twijfel toe. Het moet gaan om een bestuurshandelen dat zich kenmerkt door onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid. Deze aan de literatuur en parlementaire geschiedenis ontleende bewoordingen worden in de rechtspraak vervat in de norm dat bestuurders anders hebben gehandeld dan van redelijk denkend bestuurders -onder dezelfde omstandigheden- zou mogen worden verwacht (zie onder meer HR 8 juni 2001, NJ 2001/454). In het licht van deze maatstaf zal de rechtbank het door de curator gestelde beoordelen.

5.14.

Voorop wordt gesteld dat in mei 2009 twee van de drie oude bestuurders van[bedrijf A BV] zijn afgetreden en de dat de enig overgebleven oude bestuurder in juni 2009 werd vervangen door [naam 5].
Voor de bestuurdersaansprakelijkheid van het oude bestuur is de periode na 1 juni 2009 dus niet meer van belang.

5.15.

Nu in deze niet kan worden geconcludeerd dat de boekhouding van[bedrijf A BV] niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, kan de curator niet worden gevolgd in zijn stelling dat het oude bestuur van[bedrijf A BV] de koers van[bedrijf A BV] heeft uitgestippeld op basis van verkeerde cijfers. Uit het feit dat de twee concept-jaarrekeningen over 2007/2008 aanzienlijk van elkaar verschillen, kan geen conclusie ten nadele van het oude bestuur van[bedrijf A BV] worden getrokken (dat niet verantwoordelijk is voor de aangepaste concept-jaarrekening, nu deze laatste onweersproken onder verantwoordelijkheid van [naam 5] is opgesteld). Dit wordt niet anders doordat het de boedel -naar de curator stelt- aan financiële middelen ontbreekt om in kaart te brengen wat de (grootste) verschillen in beide concepten zijn, waardoor de curator niet méér dan vermoedens heeft niet kunnen uiten. Die omstandigheid komt voor risico van de curator.

5.16.

Het mag zo zijn dat de medewerkers van[bedrijf A BV] bij de start van de onderneming polissen hebben verkocht aan minder draagkrachtige personen als gevolg waarvan veel polissen niet lang na het afsluiten daarvan weer werden geroyeerd of kwamen te vervallen, daarmee is niet gezegd dat het oude bestuur van[bedrijf A BV] ernstig tekort is geschoten in voorschreven zin.
De curator heeft immers zelf gesteld dat het bestuur frequent (bij voorkeur twee wekelijks) overleg voerde over de maandelijks behaalde omzet alsmede over de maandelijkse terugboekingen. De curator heeft niet betwist dat het oude bestuur van[bedrijf A BV] per verzekeraar en per medewerker zowel omzet als verval op maandbasis bijhield. Het oude bestuur had daarmee inzicht in het polisverloop (per verzekeraar) alsmede in de mate waarin de medewerkers positief (dan wel negatief) bijdroegen aan de omzet. De curator heeft niet weersproken dat het oude bestuur toen het in juli 2008 werd geconfronteerd met ernstig polisverval, maatregelen heeft genomen in die zin dat medewerkers werden geïnstrueerd om hun focus te richten op een kapitaalkrachtiger doelgroep. Onweersproken is gebleven dat[bedrijf A BV], indien als gevolg van royement of verval van een polis provisie moest worden terugbetaald, dit ingehouden werd op het salaris van de medewerker die de betreffende polis had afgesloten. Op deze wijze gaf[bedrijf A BV] aan haar medewerkers een signaal af dat het verkopen van polissen aan wellicht niet voldoende solide klanten voor de medewerkers risico’s inhield voor hun inkomsten. Anders dan de curator heeft gesteld was er voor deze medewerkers voldoende prikkel om zich (uitsluitend) te richten op klanten met een hoger inkomen of op samenwonenden. Uit de e-mail 24 september 2008 (productie 11 van [namen 2 en 3].), waarin [naam 2] aan zijn medebestuurders laat weten dat er tot dan toe vrijwel geen enkele verschuiving heeft plaatsgevonden in de doelgroepen, blijkt dat [naam 2] wel de vinger aan de pols hield. In bedoelde e-mail dringt Lechel aan op verandering van deze situatie. Een en ander strookt niet met de stelling van de curator dat jonge medewerkers, ook op dat moment nog, alleen werden gestimuleerd om omzet te maken.

5.17.

Het lijkt dat de bemoeienis van het oude bestuur wel enig effect heeft gesorteerd. Uit de door de curator als productie 17, bladzijde 2 overgelegde grafiek blijkt immers dat verhoudingsgewijs (maar ook in absolute zin) in de maanden april en juli 2008 een fors verval van polissen was te zien ten opzichte van de in de betreffende maanden afgesloten nieuwe polissen en dat bedoeld beeld na juli 2008 sterk verbeterde. Niet gezegd kan worden dat het oude bestuur te laat heeft ingegrepen. Ofschoon in december 2008 de verhouding tussen vervallen polissen en afgesloten polissen 1:3 was, betekent dit niet dat het voor het oude bestuur niet meer verantwoord was om de onderneming zonder het treffen van ingrijpende maatregelen voort te zetten. Zoals hiervoor al is overwogen had[bedrijf A BV] jegens de verzekeraars na afloop van het jaar 2008 in 2009 aanspraak op bonusprovisie over de met de in 2008 afgesloten (en niet in dat jaar geroyeerde of vervallen) polissen verzekerde kapitalen. Dit betekent dat weliswaar als gevolg van de door de verzekeraars toegepaste verrekeningen per saldo minder bonusprovisie werd ontvangen, maar daar tegenover stond dat met de verkoop van nieuwe polissen in 2009 weer provisieomzet kon worden gegenereerd met daaraan gekoppeld een uitzicht op bonusprovisie na afloop van het jaar 2009. Dat vervolgens in de eerste zes maanden van 2009 minder nieuwe polissen werden afgesloten en[bedrijf A BV] werd geconfronteerd met een zeer groot aantal beëindigingen van de uitvaartverzekeringen, wil zonder meer niet zeggen dat het oude bestuur eind 2008 de onderneming had moeten beëindigen.
Hierbij wordt nog opgemerkt dat uit productie 13 van [namen 2 en 3]. blijkt dat het in verzekeringskringen niet ongebruikelijk is om de bonusprovisie aan te wenden voor het voldoen van de retourprovisie. Het verwijt van de curator dat slechts een administratieve voorziening werd aangehouden, welk verwijt door [namen 2 en 3]. overigens gemotiveerd is tegengesproken, mist daarmee overtuigingskracht. Daarbij komt dat de curator ook niet aan de hand van de werkelijke cijfers heeft aangetoond dat de bonusprovisie over 2008 waarop[bedrijf A BV] jegens de verzekeraars aanspraak had volstrekt ontoereikend was om de terugboek op ontvangen provisies op te vangen. De curator heeft in dit verband bovendien niet weersproken dat de door[bedrijf A BV] terug te betalen provisie werd gekort op het salaris van de medewerker die de betreffende verzekering had afgesloten, hetgeen voor[bedrijf A BV] een kostendrukkend effect had.

5.18. Voor zover de curator heeft bedoeld te stellen dat[bedrijf A BV] structureel en op grote schaal de door de verzekeringsnemer verschuldigde premie aan de betreffende uitvaartverzekeraar heeft voorgeschoten om zo de (jaarlijkse) bonusprovisie van de uitvaartverzekeraars veilig te stellen, wordt die stelling verworpen. Het oude bestuur van[bedrijf A BV] heeft erkend dat hij in één geval (bij Reaal) een eenmalige actie heeft uitgevoerd om een beperkte groep specifieke klanten te behouden. Het oude bestuur heeft dat als volgt toegelicht. Het waren klanten die in ieder geval hun eerste maandpremie hadden gemist. Het financiële systeem van Reaal was er op ingericht dat als de eerste maandpremie niet was betaald, er geen afsluitprovisie werd uitgekeerd, ook al zou de klant daarna wel premie betalen.[bedrijf A BV] heeft, na verkregen telefonische toezegging van de klant dat de achterstallige premie aan[bedrijf A BV] zou worden betaald, de premie alvast vooruitbetaald aan Reaal, om zo extra liquiditeit te genereren doordat de afsluitprovisie alsnog door Reaal werd uitbetaald. Door van 128 klanten de eerste premie voor te schieten (in totaal circa € 3.000,--), kon[bedrijf A BV] een aanzienlijk groter bedrag (circa € 32.000,--) aan provisies ontvangen, aldus [namen 2 en 3].. Dit is door de curator niet tegengesproken. Daar waar niet méér is komen vast te staan dan dat[bedrijf A BV] eenmalig een bedrag van circa € 3.000,-- aan verschuldigde premie heeft voorgeschoten (met evengemeld positief resultaat), kan niet gezegd worden dat[bedrijf A BV] op onverantwoorde wijze incassorisico’s op zich heeft genomen. Daar komt bij dat de curator niet heeft gesteld dat[bedrijf A BV] bedoelde voorgeschoten premies niet van de betreffende klanten heeft teruggekregen, zodat er in deze van moet worden uitgegaan dat[bedrijf A BV] per saldo geen nadeel heeft geleden door bedoelde actie.

5.19.

Hetzelfde geldt voor de financiering door[bedrijf A BV] van de inkooporganisatie [Bedrijf F BV]. De curator heeft niet bestreden dat oprichting van [Bedrijf F BV] voor[bedrijf A BV] als positief effect had dat[bedrijf A BV] hogere afsluitprovisies ontving. De curator heeft niet bestreden dat [Bedrijf F BV] het geleende bedrag in 2009 integraal aan[bedrijf A BV] heeft terugbetaald.

5.20.

De curator heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat het gelet op de toen bekende financiële situatie van[bedrijf A BV] onverantwoord was dat het oude bestuur zich in de maanden maart tot en met juni 2008 als interim-dividend gelabelde uitkeringen ad in totaal
€ 120.000,-- heeft toegekend. De eerste concept-jaarrekening 2007/2008, die in het eerste kwartaal werd opgesteld, liet na aftrek van het interim-dividend nog een positief resultaat zien. Dat de accountant van[bedrijf A BV] in juni 2009 (toen het oude bestuur al was afgetreden)-gelet op het hoge verval percentage over 2008- heeft voorgesteld in het aangepaste concept een reservering in verband met afboek van 25% in plaats van 10% op te nemen, als gevolg waarvan de winst omsloeg in verlies, wettigt niet de conclusie dat het oude bestuur in de periode maart 2008 tot juni 2008 had moeten beseffen dat uitkering van dergelijke bedragen onverantwoord was. Bij dit alles komt dat de curator niet heeft bestreden dat [naam 4] de eerste concept-jaarrekening van[bedrijf A BV] heeft opgesteld in samenspraak met de accountant van[bedrijf A BV]. Kennelijk zag die accountant destijds geen reden om een hogere reservering aan te houden.

5.21.

Gegeven voormelde resultaten uit de eerste concept-jaarrekening 2007/2008 was het evenmin onverantwoord dat het oude bestuur zich met ingang van juli 2008 een salaris van € 8.500,-- per maand heeft toegekend. Onweersproken is gebleven dat dit salaris in overleg met de accountant van[bedrijf A BV] is vastgesteld en dat dit salaris op zichzelf marktconform was. Zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- valt niet goed in te zien dat het oude bestuur onder deze omstandigheden had behoren te begrijpen dat de jonge onderneming dergelijke salarislasten niet zou kunnen dragen.
5.22. Het vorenstaande brengt met zich dat ook al zou kunnen worden geoordeeld dat het oude bestuur van[bedrijf A BV] op een of meerder punten niet heel gelukkig heeft geopereerd (zo zou het -achteraf bezien- verstandiger zijn geweest om in het eerste volle jaar dat de onderneming draaide met een minder hoog salaris genoegen te nemen, had het bestuur er beter aan gedaan om eerder te stoppen met de werving van nieuwe klanten tijdens dure telefoonsessies in hotels en in plaats daarvan gebruik te maken van bestaande kantoorfaciliteiten en zou een eerdere beëindiging van de onderneming, nog tijdens de bestuursperiode van het oude bestuur, een verstandige stap zijn geweest), niet gezegd kan worden dat het oude bestuur van[bedrijf A BV] zich heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de hiervoor sub 5.13. bedoelde zin.
De primaire vorderingen, voor zover hier beoordeeld, liggen daarmee voor afwijzing gereed.

Misleidende jaarrekening

5.23.

Artikel 2: 249 BW, eerste volzin luidt als volgt:
“Indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het jaarverslag voor zover deze bekend zijn gemaakt, een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap, zijn de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, door dezen dientengevolge geleden.”

5.24.

Dit wetsartikel beoogt onder meer crediteuren van de vennootschap te beschermen. Het oude bestuur van[bedrijf A BV] heeft geen jaarrekening gepubliceerd. Er is wel door [naam 4] over 2007/2008 een concept-jaarrekening opgesteld. Ook de tussentijdse cijfers over 2009 zijn niet gepubliceerd. Dat de door [naam 4] opgestelde concept-jaarrekening (het eerste concept) en de tussentijdse cijfers door het oude bestuur op andere wijze extern bekend zijn gemaakt of geworden, is gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden komt de curator geen beroep op dit wetsartikel toe. Overigens heeft het oude bestuur gemotiveerd bestreden dat bedoelde cijfers misleidend waren. Meer in het bijzonder heeft het oude bestuur gesteld dat er wel degelijk een voorziening was getroffen voor het terugboekrisico.

5.25.

Opgemerkt wordt nog dat indien het oude bestuur -anders dan de curator stelt- in 2008 een reële voorziening had getroffen voor het terugboekrisico, die reservering als gevolg van het grote aantal tussentijdse beëindigingen van de uitvaartverzekeringen, ook niet toereikend zou zijn geweest. Bedoelde voorziening zou in begin 2009 geheel zijn aangesproken. Zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- valt niet goed in te zien dat de gezamenlijke crediteuren van[bedrijf A BV], respectievelijk de boedel respectievelijk de curator een actiefpost zijn misgelopen ten bedrage van de beweerde onjuist opgenomen voorziening. Het causaal verband tussen de beweerde misleidende voorstelling van zaken en de schade ontbreekt, hetgeen aan toewijzing van het betreffende onderdeel van de vordering in de weg staat.
interim-dividend

5.26.

Het oude bestuur heeft gesteld dat hij in de eerste maanden van het bestaan van[bedrijf A BV] in het geheel niet is beloond voor zijn arbeid, daar waar wel fulltime (en meer) werd gewerkt voor[bedrijf A BV]. In 2008 is met de accountant van[bedrijf A BV] besproken op welke wijze de aan de bestuursleden toekomende vergoeding voor hun werkzaamheden het beste gestalte kon worden gegeven, waarbij aan loon, managementfee alsmede dividend werd gedacht alsmede dat is afgesproken de beloning voorlopig als interim-dividend te labelen. Uiteindelijk is in overleg met de accountant besproken dat “loon” voor alle betrokken partijen de beste optie was. Dit is per juli 2008 doorgevoerd. In het eerste concept van de jaarrekening 2007/2008 d.d. 13 maart 2009 zijn de betalingen ad in totaal € 120.000,-- als interim-dividend opgenomen. Op grond van het later bekend geworden resultaat over 2007/2008 paste dat label niet meer. In overleg met de accountant is besloten het label “interim-dividend” in een tweede concept van de jaarrekening 2007/2008 te wijzigen in “managementfee” (inclusief BTW). De jaarrekening bevond zich immers nog in een conceptfase, waarin het gebruikelijk is diverse boekingen nog eens tegen het licht te houden en op basis van de eindresultaten van het boekjaar transacties definitief te labelen. Vanwege het aftreden van het oude bestuur is de concept jaarrekening 2007/2008 nooit aangepast en definitief geworden. Er is geen interim-dividend uitgekeerd. De betalingen ad in totaal
€ 120.000,-- zijn een beloning voor verrichte arbeid geweest, aldus nog steeds het oude bestuur.

5.27.

In de door de curator als productie 28 overgelegde e-mail van [naam 4] aan [naam 1] (met kopie aan [naam 2]) d.d. 1 juli 2008 is een e-mail bericht van 23 juni 2008 ingekopieerd, waarin melding wordt gemaakt van een mededeling van -kennelijk- de accountant van[bedrijf A BV], [naam 6]. Die mededeling luidt als volgt:
“Laat het wel even helder zijn dat er alleen dividend uitgekeerd kan worden indien er sprake is van positieve overige reserves. Indien er verlies geleden wordt en daardoor zijn er geen voor uitkering beschikbare reserves, kan er dus ook geen dividend uitgekeerd worden aan de aandeelhouders.”In dit bericht wordt niet vermeld dat indien er geen dividend kan worden uitgekeerd, de aan het oude bestuur gegeven beloning over de maanden februari tot en met mei 2008 (het interim dividend) anders in de boeken moet worden verantwoord.
In de door de curator als productie 31 overgelegde e-mail van [naam 2] aan [naam 1] d.d. 9 juni 2009, verzoekt [naam 2] aan [naam 1] om aan onder meer[naam 6] te vragen of bevestigd kan worden dat de dividendnota’s van 2008 aansluiten op de halfjaarcijfers van 2008. Ook hier geen vraag wat er zou moeten gebeuren indien de definitieve cijfers over 2008 geen dividenduitkering toelaten.
Dit doet afbreuk aan de stelling van het oude bestuur dat het interim-dividend is bedoeld als vergoeding voor verrichte werkzaamheden.
Waarom het oude bestuur met ingang van 1 juli 2008 aan zich zelf in plaats van interim dividend salaris heeft uitgekeerd, is uit de stellingen noch uit de overgelegde producties af te leiden.
Voorts is niet betwist dat [naam 1] en [naam 2] in de periode januari tot en met april 2008 en [naam 4] in de periode februari tot en met april 2008 maandelijks een salaris van
€ 1.400,-- (bruto) ontvingen. Dit is niet te rijmen met de stelling van het oude bestuur dat het “interim-dividend” over de periode februari tot en met mei 2008 een beloning voor verrichte arbeid was. In de door [namen 2 en 3]. bij brief van 25 september 2012 aan de rechtbank verzonden productie 23 (nieuw), houdende een schriftelijke verklaring van [naam 1], [naam 4] en [naam 2] d.d. 4 november 2009, welke verklaring niet ondertekend is, verklaren [naam 1], [naam 4] en [naam 2] dat zij op advies van de accountant per
1 januari 2008 voor twee dagen per week op de loonlijst zijn opgenomen vanwege de wettelijke plicht om in een van de B.V.’s loon te genieten alsmede dat per februari 2008 duidelijk werd dat de voorgenomen twee dagen volstrekt ontoereikend waren, daar er
7 dagen per week door hen werd gewerkt. Waarom het salaris van [naam 1], [naam 4] en [naam 2] toen niet direct is verhoogd, wordt niet duidelijk uit deze verklaring. Aannemelijk is dat destijds bewust van een hoger loon is afgezien (in verband met over dat loon verschuldigde loonbelasting) en gekozen is voor de fiscaal aantrekkelijker uitkering van interim-dividend. In evengemelde verklaring wordt als reden waarom met ingang van 1 juli 2008 is besloten om alle betalingen via de loonadministratie van[bedrijf A BV] te laten lopen, opgegeven dat de werkzaamheden van[bedrijf A BV] eerder toenamen dan afnamen. Dat spoort niet met de eerdere verklaring dat per februari 2008 al duidelijk was dat er geen 2 maar
7 dagen per week werd gewerkt.
De door het oude bestuur van[bedrijf A BV] gestelde achtergrond van de interim dividenduitkeringen, is onvoldoende onderbouwd. Daartoe had op zijn minst genomen een schriftelijke verklaring van de toenmalige accountant van[bedrijf A BV] in het geding moeten zijn gebracht. Het oude bestuur, dat al meer dan twee jaar op de hoogte is van het standpunt van de curator ter zake, heeft voldoende tijd gehad om aan bedoelde accountant te vragen of deze een verklaring wilde opstellen die het standpunt van het oude bestuur ondersteunt.
Een schriftelijke overeenkomst waarin is vastgelegd dat [naam 1], [naam 4] en [naam 2] bovenop hun salaris van € 1.400,-- bruto per maand een hogere vergoeding zouden krijgen voor hun arbeid is door [namen 2 en 3]. niet overgelegd.
In deze is van doorslaggevende betekenis dat het oude bestuur na 1 juni 2009 niet meer bevoegd was om de eerder opgestelde eerste concept-jaarrekening over 2007/2008 aan te passen. Dat was eerder wel het geval, maar van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Daar waar de opvolgende bestuurder, [naam 5], naar [namen 2 en 3]. ter comparitie heeft gesteld, een dergelijke aanpassing niet wenste aan te brengen en meer in het bijzonder het label “interim-dividend” niet is vervangen door “management fee” dan wel “loon”, wordt het oude bestuur gehouden aan hetgeen ter zake van het interim dividend in het eerste concept staat vermeld. Bedoelde betalingen ad in totaal € 120.000,-- worden dan ook aangemerkt als interim-dividendbetalingen.

5.28.

[namen 2 en 3]. heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat al deze betalingen naar de beheer B.V.’s van [naam 1], [naam 4] en [naam 2] ([bedrijf B Beheer], [bedrijf E Holding ] en [bedrijf C Beheer BV]) zijn gegaan. Meer in het bijzonder heeft [namen 2 en 3]. verklaard dat ook [naam 1] het dividend niet rechtstreeks heeft ontvangen. De curator heeft dit ter comparitie niet voldoende gemotiveerd tegengesproken en is in de na de comparitie door hem genomen akten niet meer op dit punt ingegaan, zodat in deze van de juistheid van het standpunt van [namen 2 en 3]. zal worden uitgegaan.

5.29.

Het oude bestuur heeft niet weersproken dat bij de huidige stand van zaken geoordeeld moet worden dat het resultaat van[bedrijf A BV] over 2007/2008, ofschoon een definitieve jaarrekening niet is vastgesteld, enige dividenduitkering niet mogelijk maakte.
Dit betekent dat de beheer B.V.’s van [naam 1], [naam 4] en [naam 2] als hiervoor genoemd in beginsel ieder een bedrag van € 40.000,-- dienen terug te betalen aan[bedrijf A BV].
Bij deze stand van zaken heeft de curator geen belang bij een verklaring voor recht dat de aandeelhoudersbesluiten tot uitkering van interim-dividend nietig zijn, althans dat deze besluiten en die van het bestuur tot betaalbaarstelling van het interim-dividend (buiten) gerechtelijk vernietigd zijn.

5.30.

[namen 2 en 3]. heeft in zijn akte uitlaten gesteld dat indien de rechtbank hem niet volgt in zijn verweer, [naam 1], [naam 4] en [naam 2] ter zake van overeengekomen beloning een aanspraak op -zo begrijpt de rechtbank-[bedrijf A BV] hebben ter grootte van de interim-dividenduitkeringen en dat zij hun aanspraak wensen te verrekenen met de vordering van de curator ter zake. [namen 2 en 3]. heeft in dit verband in zijn akte uitlaten (onder 5) gesteld dat overeengekomen is dat de door[bedrijf A BV] betaalde bedragen (die ten tijde van de betaling door[bedrijf A BV] eigenlijk ten onrechte het label “interim dividend” hebben gekregen) als beloning zouden gelden voor de door [namen 2 en 3]. (middellijk/onmiddellijk) voor[bedrijf A BV] verrichte werkzaamheden en dat op enig moment in de toekomst zou worden bepaald wat de definitieve etikettering zou worden. Zoals hiervoor reeds is overwogen is deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator onvoldoende onderbouwd, zodat deze wordt verworpen.
Het bewijsaanbod ter zake wordt dan ook gepasseerd.

5.31.

Voor de goede orde wordt hier nog overwogen dat voor de vraag of gehoudenheid tot terugbetaling van interim-dividend bestaat, niet van belang is of schuldeisers van[bedrijf A BV] door de interim-dividenduitkeringen zijn benadeeld. Nu er geen winst is gemaakt, is het interim-dividend achteraf bezien zonder deugdelijke rechtsgrond betaald, hetgeen de betaling als onverschuldigd kwalificeert, zodat [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] tot terugbetaling gehouden zijn. Dit onderdeel van de vordering wordt dus toegewezen.

5.32.

Wettelijke rente over de teruggevorderde bedragen is -anders dan de curator heeft gesteld- bij gebreke van een eerdere ingebrekestelling eerst verschuldigd met ingang van de dag der dagvaarding.

onttrekkingen

[bedrijf D Nederland BV]

5.33.

De curator heeft (onder punt 49 van de inleidende dagvaarding) gesteld dat [bedrijf D Nederland BV] uit hoofde van een tussen haar en[bedrijf A BV] bestaande rekening-courantverhouding aan[bedrijf A BV] een bedrag van € 2.660,06 is verschuldigd.
De curator baseert dit door [bedrijf D Nederland BV] betwiste onderdeel van zijn vordering op de door hem als productie 34 overgelegde kopie van een gedeelte van de grootboekadministratie. Dit is onvoldoende. Immers, eerst bij een volledig overzicht van de rekening-courant kan worden geconcludeerd welke vordering na afloop van de rekening-courantverhouding tussen[bedrijf A BV] en [bedrijf D Nederland BV] eventueel ten gunste van[bedrijf A BV] resteert. Het gaat niet aan om één bladzijde uit de grootboekadministratie te lichten en daar conclusies aan te verbinden. Tot slot heeft [namen 2 en 3]. betwist dat zij -anders dan de curator heeft gesteld- in het bezit is van de digitale grootboekadministratie. Dit is door de curator noch ter comparitie noch in zijn latere akten tegengesproken. Bij deze stand van zaken zijn de verweermogelijkheden van [namen 2 en 3]. ernstig bemoeilijkt. Dit komt voor rekening en risico van de curator. Dit onderdeel van de vordering wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

5.34.

Voorts heeft de curator (onder punt 50 in de inleidende dagvaarding) gesteld dat een viertal facturen uit 2008 ad in totaal € 1.561,30 geboekt zijn in de administratie van[bedrijf A BV], terwijl deze facturen op naam van [bedrijf D Nederland BV] staan en betrekking hebben op kosten van [bedrijf D Nederland BV]. De curator verbindt daaraan de conclusie dat [bedrijf D Nederland BV] bedoeld totaalbedrag aan[bedrijf A BV] dient terug te betalen. [namen 2 en 3]. heeft dit betwist.

5.35.

Uit de opmerkingen achter bedoelde facturen blijkt niet, althans niet genoegzaam dat[bedrijf A BV] bedoelde facturen heeft betaald, nog daargelaten dat twee facturen op naam van “FinidesGroep Nederland” zouden staan en de overige twee op naam van “Finides Groep”.
Ook dit onderdeel van de vordering is bij gebreke van voldoende onderbouwing niet voor toewijzing vatbaar.

5.36.

Onder punt 52 van de inleidende dagvaardig heeft de curator twee facturen uit 2008 vermeld ad in totaal € 700,98, die op naam van “FinidesGroep Nederland” staan en betreffen “visitekaartjes [Bedrijf F BV]”. Deze facturen zouden zijn geboekt in de administratie van[bedrijf A BV]. Dat deze betalingen daadwerkelijk door[bedrijf A BV] zijn verricht staat daarmee niet vast. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom visitekaartjes voor [Bedrijf F BV] door[bedrijf A BV] ten behoeve van [bedrijf D Nederland BV] zouden zijn betaald, hetgeen [namen 2 en 3]. ook betwist. Hiermee ligt dit onderdeel van de vordering voor afwijzing gereed.

5.37.

Tot slot heeft de curator (onder 54 van de inleidende dagvaarding) gesteld dat[bedrijf A BV] in 2007 voor [bedrijf D Nederland BV] € 2.153,31 aan IT-kosten heeft voldaan met de omschrijving “Finides logo en website.” De curator leidt dit af uit de grootboekrekening 2007 waarin evengemeld bedrag volgens de curator is geboekt onder IT-kosten met de omschrijving “logo finides en finides website”. [namen 2 en 3]. heeft aangevoerd dat bedoelde factuur in rekening-courant is verrekend met door [bedrijf D Nederland BV] voor[bedrijf A BV] betaalde kosten. Zonder overlegging van een volledig overzicht van de rekening-courant verhouding tussen[bedrijf A BV] en [bedrijf D Nederland BV], kan de gegrondheid van dit onderdeel van de vordering niet worden beoordeeld. Bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing strandt ook dit onderdeel van de vordering.

5.38.

Uit het vorenstaande volgt dat van ongerechtvaardigde verrijking van [bedrijf D Nederland BV] ten koste van[bedrijf A BV] geen sprake kan zijn. De vordering van de curator op [bedrijf D Nederland BV] ad in totaal € 7.075,65 is niet voor toewijzing vatbaar.
[bedrijf D VOF]

5.39.

De curator heeft gesteld dat op 16 juli 2008 in de administratie van[bedrijf A BV] een declaratie van [bedrijf D VOF] is geboekt betreffende een nota van KPN ad € 583,91 alsmede dat deze factuur nog een tweede keer separaat in de administratie van[bedrijf A BV] is geboekt. De curator verbindt daaraan de conclusie dat [bedrijf D VOF] daarmee dubbel betaald heeft gekregen, zodat laatstgenoemde een bedrag van € 583,91 aan[bedrijf A BV] dient terug te betalen.

5.40.

[bedrijf D VOF] heeft betwist dat[bedrijf A BV] dubbel is uitbetaald.
Nu uit de door de curator overgelegde stukken (meer in het bijzonder het rapport Krijnen) geen steun is te vinden voor zijn stelling ter zake, zal dit onderdeel van de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

5.41.

De curator heeft voorts gesteld dat [naam 2] bonnen heeft gedeclareerd en betaald heeft gekregen -zo begrijpt de rechtbank- van[bedrijf A BV], die betrekking hebben op kosten van [Bedrijf F BV] (€ 677,85) en [bedrijf D VOF] (€ 287,90).

5.42.

[naam 2] heeft een en ander gemotiveerd weersproken. De door de curator overgelegde stukken geven geen feitelijke grondslag voor dit onderdeel van de vordering, zodat ter zake afwijzing dient te volgen.

5.43.

Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van de curator op [bedrijf D VOF] en haar vennoten ad in totaal € 1.549,66 niet voor toewijzing vatbaar is.
[bedrijf B Beheer]

5.44.

De curator heeft gesteld dat [bedrijf B Beheer] aan[bedrijf A BV] geldleningen heeft verstrekt en dat [bedrijf B Beheer] in dat verband van[bedrijf A BV] heeft ontvangen een bedrag van € 2.408,-- aan rente alsmede dat dit bedrag op grond van het bepaalde in artikel 7A:1804 BW onverschuldigd is betaald omdat de overeenkomsten van geldlening niet schriftelijk zijn vastgelegd.

5.45.

[bedrijf B Beheer] heeft aangevoerd dat zij met[bedrijf A BV] een rentepercentage van 1% per maand heeft afgesproken. [bedrijf B Beheer] heeft niet betwist dat zij een bedrag aan rente van € 2.408,-- van[bedrijf A BV] heeft ontvangen.

5.46.

[bedrijf B Beheer] heeft weliswaar gesteld dat de overeenkomsten van geldlening mondeling zijn gesloten alsmede dat er zich stukken (e-mails) in de administratie van[bedrijf A BV] bevinden, waarover zij niet beschikt, waaruit die afspraken blijken, maar heeft niet gesteld dat die e-mails ook informatie bevatten over het met[bedrijf A BV] overeengekomen rentepercentage. In deze moet er dan ook van worden uitgegaan dat de hoogte van de bedongen rente niet schriftelijk is vastgelegd, dan wel dat er geen schriftelijk stuk voorhanden is dat de weg aangeeft waarlangs, zonder dat nadere overeenstemming tussen partijen is vereist, de rentevoet kan worden vastgesteld (Hoge Raad 20 juni 1930, NJ 1930, 1539).

5.47.

Anders dan de curator heeft gesteld, volgt uit het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van het overeengekomen rentepercentage niet, dat de door [bedrijf B Beheer] betaalde rente onverschuldigd is betaald. Nu de curator niet heeft betwist dat tussen [bedrijf B Beheer] en[bedrijf A BV] een rentevergoeding is overeengekomen, is [bedrijf B Beheer] op grond van het bepaalde in artikel 7A:1805 BW wettelijke rente aan[bedrijf A BV] verschuldigd. Die rente is lager dan het percentage dat[bedrijf A BV] beweerdelijk met [bedrijf B Beheer] heeft afgesproken. Nu aldus niet gezegd kan worden dat het totale bedrag van € 2.408,-- onverschuldigd is betaald, is het tot terugbetaling van evengemeld bedrag strekkende onderdeel van de vordering niet voor toewijzing vatbaar.
De curator heeft niet subsidiair aanspraak gemaakt op terugbetaling van een lager bedrag dat overeenkomt met het verschil tussen het mondeling overeengekomen rentepercentage en de wettelijke rente over de uitgeleende bedragen.
Voor de stelling van de curator (onder punt 59 van de dagvaarding) dat [bedrijf B Beheer] ook rente heeft ontvangen voor geldleningen die [bedrijf B Beheer] niet aan[bedrijf A BV] heeft verstrekt, ontbreekt iedere feitelijke onderbouwing. Daarnaast heeft de curator ook niet gesteld om welke bedrag aan rente het in bedoeld geval zou gaan.

buitengerechtelijke kosten

5.48.

[namen 2 en 3]. heeft niet betwist dat de curator meer werkzaamheden heeft verricht dan die welke enkel nodig waren ter instructie van de zaak. Meer in het bijzonder heeft [namen 2 en 3]. de feitelijke onderbouwing door de curator van zijn werkzaamheden niet betwist. Anders dan [namen 2 en 3]. heeft gesteld voldoen de gevorderde kosten (€ 1.200,--) aan de dubbele redelijkheidstoets. Het enkele feit dat de door de curator verrichte werkzaamheden worden geacht te vallen onder zijn reguliere werkzaamheden, die hij voor rekening en in het belang van de gezamenlijke schuldeisers verricht, staat er niet aan in de weg om ter zake jegens [namen 2 en 3]. aanspraak te maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Indien [namen 2 en 3]. in zijn standpunt zou worden gevolgd zou dat tot een onderscheid leiden tussen gewone schuldeisers die een vordering jegens hun schuldenaar instellen en die in beginsel jegens die schuldenaar aanspraak hebben op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en het geval als het onderhavige waarin de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers optreedt en de kosten daarvan in mindering worden gebracht op het voor de schuldeisers te verdelen actief in het faillissement. Voor een dergelijk onderscheid bestaat geen deugdelijke grond. De door de curator gevorderde en te incasseren buitengerechtelijke kosten vloeien in de boedel en komen zo aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede. [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] zullen worden veroordeeld om ieder ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.200,-- aan de curator te betalen. Hieraan doet niet af dat het grootste gedeelte van de vordering, dat ook [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] aangaat, niet voor toewijzing in aanmerking komt (Hoge Raad 5 april 2013, LJN: BY9086).

afwijzing vordering/
matiging toewijsbaar bedrag

5.49.

[namen 2 en 3]. heeft gesteld dat de curator na het geven van schriftelijke antwoorden door [namen 2 en 3]. op de door de curator gestelde vragen stil is blijven zitten en eerst na lange tijd over is gegaan tot dagvaarden. Hierdoor is het faillissement van[bedrijf A BV] nog niet afgerond. Als gevolg hiervan betaalt Dela niet uit aan [namen 2 en 3]. en krijgt [namen 2 en 3]. geen enkele nieuwe aanstelling bij verzekeraars. Hierdoor leidt [namen 2 en 3]., die nog steeds werkzaam is in de verzekeringsbranche, aanzienlijke schade. [namen 2 en 3]. is van mening dat de handelwijze van de curator dient te leiden tot afwijzing van de vorderingen, althans tot een aanzienlijke matiging van een uit hoofde van dit vonnis door [namen 2 en 3]. te betalen bedrag.

5.50.

Dit betoog wordt verworpen. Indien al zou moeten worden geoordeeld dat de curator onrechtmatig jegens [namen 2 en 3]. zou hebben gehandeld door eerst in december 2011 tot dagvaarding van [namen 2 en 3]. over te gaan, dan zou dat niet tot afwijzing van de vordering dan wel matiging van het toe te wijzen bedrag kunnen leiden. Indien de curator onrechtmatig jegens [namen 2 en 3]. gehandeld mocht hebben, kan dat hooguit tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens [namen 2 en 3]. leiden. Een reconventionele tot schadevergoeding strekkende vordering is door [namen 2 en 3]. niet ingesteld. Hierop strandt het betoog van [namen 2 en 3]..

uitvoerbaarverklaring bij voorraad

5.51.

Het verzoek van [namen 2 en 3]. om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verlenen, wordt niet gehonoreerd.

De curator wordt -nu het om een geldvordering gaat- vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. [namen 2 en 3]. heeft daartegen geen geconcretiseerd restitutierisico gesteld dan wel anderszins argumenten aangevoerd waaruit zou moeten volgen dat het belang bij handhaving van de status quo zwaarder zou moeten wegen dan het belang van de curator om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een substantieel bedrag veilig te stellen.
Aangenomen mag worden dat de curator de op grond van dit vonnis geïncasseerde bedragen niet eerder zal aanwenden in het kader van de afwikkeling van het faillissement van[bedrijf A BV] dan nadat het vonnis van deze rechtbank onherroepelijk zal zijn. Bij deze stand van zaken is er onvoldoende aanleiding om de curator te veroordelen om zekerheid te stellen.

beslagkosten

5.52.

De curator vordert [namen 2 en 3]. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten.

5.53.

Niet gezegd kan worden dat de onder 5.49. weergegeven stellingen van [namen 2 en 3]. de conclusie wettigen dat de beslagleggingen disproportioneel zijn. Het staat de curator vrij om ter veiligstelling van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers tot beslaglegging over te gaan. [namen 2 en 3]. heeft niet concreet gesteld dat de curator met een minder vergaande vorm van beslaglegging voldoende zekerheid zou hebben verkregen voor verhaal van de door hem gepretendeerde vordering.
De beslagkosten komen dat ook -gelet op het bepaalde in art. 706 Rv- in beginsel voor toewijzing in aanmerking, zij het slechts ten aanzien van [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ]. Jegens de overige gedaagden wordt de vordering van de curator immers afgewezen.

5.54.

Voorop wordt gesteld dat de curator bij zijn overzicht van de beslagstukken per (rechts)persoon ten laste van wie beslag is gelegd processen-verbaal van beslaglegging en betekeningsexploten heeft overgelegd. In sommige gevallen zijn dezelfde beslagstukken meerdere keren overgelegd. Deze zullen slechts een keer worden meegenomen bij de begroting van de verschotten.

5.55.

De curator heeft niet (voldoende) onderbouwd waarom het redelijk zou zijn om in het onderhavige geval -in afwijking van het gebruikelijke salaris voor het opstellen van het beslagrekest- aanspraak te maken op een bedrag van € 5.000,--. In deze zal dan ook worden uitgegaan van het liquidatietarief dat van toepassing is op het toegewezen bedrag
(€ 1.421,--).

5.56.

De curator heeft daarnaast ook nog aanspraak gemaakt op een bedrag van € 952,40 ter zake van (afzonderlijke) kosten van de deurwaarder om de beslagen te coördineren. Deze kosten, waarvan de verschuldigdheid noch de hoogte is betwist, zijn redelijk en komen dan ook voor vergoeding in aanmerking.

5.57.

Daar waar van hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de beslagkosten geen sprake is, zullen [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] daar waar het voormelde advocaatkosten en de kosten van de deurwaarder betreft ieder voor een derde gedeelte daarvan worden belast.
5.58. Op grond van het vorenstaande worden de beslagkosten ten aanzien van [bedrijf B Beheer] begroot op € 900,33 voor verschotten, € 473,67 (€ 1.421,-- x 1/3) voor salaris advocaat en € 317,47 (€ 952,40 x 1/3) voor deurwaarderskosten, totaal € 1.691,47.
De beslagkosten worden ten aanzien van [bedrijf C Beheer BV] begroot op € 407,61 voor verschotten,
€ 473,67 (€ 1.421,-- x 1/3) voor salaris advocaat en € 317,47 (€ 952,40 x 1/3) voor deurwaarderskosten, totaal € 1.198,75.
De beslagkosten worden ten aanzien van [bedrijf E Holding ] begroot op € 825,40 voor verschotten, € 473,67 (€ 1.421,-- x 1/3) voor salaris advocaat en € 317,47 (€ 952,40 x 1/3) voor deurwaarderskosten, totaal € 1.616,54.

5.59.

[bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] zullen als in het ongelijk gesteld worden veroordeeld in de proceskosten, op basis van het toegewezen bedrag.
De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: 3 dagvaardingen € 250,43, griffierecht € 1.436,-- alsmede salaris advocaat € 2.682,-- (3 punten x tarief IV, € 894,-- per punt), totaal € 4.368,43.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

veroordeelt [bedrijf B Beheer]. om aan de curator te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over voormeld bedrag met ingang van 16 december 2011 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.200,--,

6.2.

veroordeelt [bedrijf C Beheer BV] om aan de curator te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over voormeld bedrag met ingang van 16 december 2011 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.200,--,

6.3.

veroordeelt [bedrijf E Holding ] om aan de curator te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over voormeld bedrag met ingang van 19 december 2011 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.200,--,

6.4.

veroordeelt [bedrijf B Beheer] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.691,47,

6.5.

veroordeelt [bedrijf C Beheer BV] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.198,75,

6.6.

veroordeelt [bedrijf E Holding ] in de beslagkosten, tot op heden begroot op
€ 1.616,54,

6.7. veroordeelt [bedrijf B Beheer], [bedrijf C Beheer BV] en [bedrijf E Holding ] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.368,43 ,

6.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. M.J. Vos en mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.

Aansprakelijkheid van bestuurders voor tekort in faillissement van uitvaartverzekeringsbedrijf

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering

4.Het verweer

5.De beoordeling

6.De beslissing