Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 100872 / KG ZA 12-207
Vonnis in kort geding van 20 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. P.J. de Groen,
tegen
1. [gedaagde 1]
wonende te Piershil, gemeente Korendijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[S] HOLDING B.V.,
gevestigd te Piershil, gemeente Korendijk,
gedaagden,
gemachtigde G.E. Mion te Gorinchem.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met [gedaagden]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 november 2012,
- de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 6 december 2012,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van [gedaagden],
- de door beide partijen overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] en [gedaagde 2] hielden elk 50% van de aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Skydec Holding B.V. (hierna: Skydec Holding). [gedaagde 1] is directeur groot aandeelhouder (DGA) van [gedaagde 2]. De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is DGA van [eiseres].
2.2. In het voorjaar van 2012 hebben partijen besloten hun samenwerking te beëindigen. Partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] haar aandelen in SkyDec Holding aan [gedaagde 2] zou overdragen. Over de inhoud van de in dat kader te sluiten vaststellings-overeenkomst hebben partijen op 24 april 2012 de volgende e-mailwisseling gevoerd.
2.3. De gemachtigde van [gedaagden] heeft aan de gemachtigde van [eiseres] de e-mail verzonden met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“(…) de herredactie van de vaststellingsovereenkomst onder artikel 8 kan ik niet aanvaarden. Het is immers geheel aan de bank en aan de bank alleen of deze zal instemmen met het vrijgeven van de borgtocht van de heer [betrokkene 1]. Daar kunnen cliënten niet voor zorgdragen en derhalve zich daartoe ook niet verplichten, zoals zij dat zouden doen indien zij instemmen met Uw thans voorgelegde clausulering. Het is dan ook maar zeer de vraag of de bank bereid zal zijn zekerheden op te geven. (…)”
2.4. Daarop heeft de gemachtigde van [eiseres] gereageerd met de e-mail die, voor zover relevant, luidt als volgt:
“(…) Tevens leg ik vast dat inderdaad nogmaals besproken en acceptabel voor u en de heer [gedaagde 1]/[gedaagde 2] is dat de heer [betrokkene 1] wordt ontslagen uit zijn (eventuele) aansprakelijkheid jegens de Rabobank. (…)”
2.5. Op 2 mei 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden met de Rabobank. Bij dat gesprek waren aanwezig: [betrokkene 2] namens de Rabobank, [betrokkene 1] en de gemachtigde van [gedaagden]
2.6. Vervolgens hebben partijen, eveneens op 2 mei 2012, de vaststellingsovereenkomst getekend. De tekst van deze overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Overwegende dat:
(…)
E. [betrokkene 1] en/of [eiseres] jegens de Rabobank gevestigd aan de Blaak te Rotterdam een zekerheid (borgtocht of anderszins) heeft verleend, tot meerdere zekerheid voor de correcte nakoming van de verplichtingen van Skydec Holding en/of SkyDec en/of SkyXs, zulks ten bedrage van (naar partijen thans vermoeden) maximaal € 80.000,00;
(…)
Zijn overeengekomen als volgt:
(…)
Artikel 8. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bewerkstelligen dat [betrokkene 1] en [eiseres] ten spoedigste maar uiterlijk binnen 2 weken na ondertekening van de onderhavige overeenkomst uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank, als bedoeld in de Considerans sub E, worden ontslagen, alsmede dat eventuele borgtochten door [betrokkene 1] en [eiseres] aan die bank verstrekt worden beëindigd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrijwaren [eiseres] en [betrokkene 1] ten aanzien van alle verbintenissen, hoe ook genaamd en uit wat voor hoofden dan ook, die mochten blijken te bestaan uit hoofde van het aandeelhouderschap en/of bestuurderschap van [eiseres] als aandeelhouder/ bestuurder van SkyDec Holding, (…). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrijwaren [eiseres] en [betrokkene 1] derhalve ook ten aanzien van eventuele aanspraken van de Rabobank op [eiseres] en [betrokkene 1], als bedoeld in de Considerans sub E. Mocht de Rabobank evenwel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aangeven dat bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid en/of borgtocht niet (meer) bestaat dan vervalt de verbintenis [eiseres] en [betrokkene 1] uit die hoofdelijke aansprakelijkheid/borgtocht te doen ontslaan.
2.7. [betrokkene 1] heeft op 1 juni 2012 een e-mail aan de Rabobank (in de persoon van onder meer de heer [betrokkene 2]) verzonden met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“In verband met mijn vertrek als aandeelhouder van SkyDec Holding heeft een gesprek plaatsgevonden op 2 mei 2012.
De afspraak was dat noch [eiseres] noch ikzelf persoonlijk verder op enigerlei wijze zekerheid geef voor voldoening van eventuele schulden van SkyDec Holding en dochtervennootschappen. Er zou vermoedelijk geen zekerheid door mij of door [eiseres] zijn gesteld en daarmee was het dus vermoedelijk alleen een theoretische kwestie. Voor alle zekerheid heb ik een eventuele borgtocht namens [eiseres] of mijzelf opgezegd.
Daarna kreeg ik van jou bericht dat je toch eerst nog een aantal stukken zou willen bekijken. In ons gesprek had ik niet begrepen dat dit een voorwaarde zou zijn voor een vrijgave van de zekerheden. (…)”
2.8. Bij brief van 9 oktober 2012 heeft de Rabobank aan [eiseres], voor zover relevant, het volgende bericht:
(…). Op dit moment kunnen wij niet tot ontslag aansprakelijkheid van [eiseres] of vrijgave van zekerheden overgaan. De reden is onder andere dat wij ons zorgen maken over de continuïteitsperspectieven van SkyDec Holding B.V. Recentelijk hebben wij gegevens over deze BV ontvangen en daarnaast nog aanvullende gegevens opgevraagd.
Op dit moment is nog niet met zekerheid te zeggen of de bank [eiseres] daadwerkelijk zal moeten aanspreken.
De bank houdt zich alle rechten voor. (…)”
2.9. Op 22 oktober 2012 heeft de gemachtigde van [gedaagden] aan de Rabobank een brief verzonden. De in deze procedure overgelegde kopie is voor een groot deel onleesbaar gemaakt. Het leesbare gedeelte luidt, voor zover relevant:
(…) Voortvloeiende uit de begin dit jaar met [eiseres] gesloten vaststellingsovereenkomst strekkende tot de ontbinding van de samenwerking, rust op cliënten de inspanningsverplichting ervoor zorg te dragen dat laatstgenoemde zal worden ontslagen van alle eerdere verplichtingen jegens Uw bank, voortvloeiende uit de relatie tussen Cliënten en Uzelf. In dat licht verzoek ik U bij herschikking van de zekerheden deze voormalige aandeelhouder te ontslaan van haar verplichtingen jegens U, voortvloeiende uit borgstellingen die (kennelijk) in het verleden zijn aangegaan. Ik benadruk daarbij dat zulks in een eerder stadium aan desbetreffenden door de bank is toegezegd. (…)”
2.10. Op 5 december 2012 zijn [gedaagde 2], SkyDec en haar twee dochtervennootschappen met de Rabobank overeengekomen dat de bestaande kredietfaciliteit, onder aanvullende condities, wordt gehandhaafd.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert na vermindering van eis ter zitting samengevat -:
[gedaagden] hoofdelijk te bevelen om binnen 2 weken na het vonnis te bewerkstelligen dat de Rabobank Rotterdam haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ontslaat, in het bijzonder voor de verplichting vervat in de ‘hoofdelijke medeschuldverbintenis’ d.d. 15 juli 2006 ad € 610.000,- en dat de Rabobank dit binnen 2 weken schriftelijk bevestigt, op straffe van een maximaal te verbeuren dwangsom van € 450.000,- en met een hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten.
3.2. [eiseres] grondt haar vordering op nakoming van artikel 8 van de vaststellings-overeenkomst. Volgens [eiseres] is er sprake van een resultaatsverbintenis, terwijl uit het bericht van de Rabobank van begin oktober 2012 volgt dat [eiseres] nog steeds jegens de Rabobank als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden is voor schulden van Skydec Holding.
Nu SkyDec Holding recent onder ‘bijzonder beheer’ is gesteld, valt te vrezen dat de Rabobank op korte termijn aanspraak zal maken op dit (hoofdelijk) medeschuldenaarschap, aldus [eiseres].
3.3. [gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat zij het ontslag uit de hoofdelijkheid jegens de Rabobank dringend nodig heeft voor haar bedrijfsvoering. Hiermee heeft [eiseres] het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende aannemelijk gemaakt. Dat de Rabobank op dit moment (nog) geen aanspraak maakt op het medeschuldenaarschap van [eiseres] doet daaraan niet af.
4.2. Partijen verschillen van mening over de strekking van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst. [eiseres] stelt dat dit artikel een resultaatsverbintenis behelst. Volgens [gedaagden] zijn partijen met artikel 8 een inspanningsverbintenis overeengekomen. Voor de uitleg van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst is niet slechts van belang hetgeen uit de tekst zelf blijkt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.3. Op voorhand blijkt niet dat partijen met artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst beoogd hebben een resultaatsverbintenis overeen te komen, in die zin dat [gedaagden] er jegens [eiseres] voor zou instaan dat de Rabobank haar ontslaat uit de hoofdelijke verbondenheid. Voorop gesteld wordt dat het niet in de macht van [gedaagden] ligt om [eiseres] te ontslaan uit haar hoofdelijke verplichtingen ten opzichte van de Rabobank. Het ligt op de weg van de Rabobank om dit ontslag te verlenen. Bovendien bevat artikel 8 weliswaar de bewoording “bewerkstelligen”, maar het artikel bevat voorts de afspraak dat [gedaagden] [eiseres] zal vrijwaren voor eventuele aanspraken van de Rabobank als bedoeld in de Considerans sub E (zijnde een hoofdelijk medeschuldenaarschap, zie 2.6.). Zonder andersluidende toelichting, die ontbreekt, is een dergelijke vrijwaring overbodig, indien partijen een resultaatsverbintenis beoogd hadden. Anders dan [eiseres] stelt, volgt verder uit de e-mailwisseling op 24 april 2012 niet zonder meer dat partijen een resultaats-verbintenis zijn overeengekomen. Of de hoogte van de koopprijs voor de aandelen gebaseerd is op de resultaatsverbintenis tot ontslag uit de hoofdelijkheid, zoals [eiseres] stelt, kan voorshands niet worden beoordeeld. Teneinde over de precieze bedoeling van partijen bij artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst voldoende opheldering te verkrijgen, zou een nader onderzoek naar de hiervoor relevante feiten en omstandigheden ingesteld moeten worden. Een dergelijk onderzoek gaat echter het kader van dit kort geding te buiten.
4.4. [gedaagden] erkent dat ter zake van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst een inspanningsverbintenis op haar rust teneinde [eiseres] te doen ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid jegens de Rabobank voor verplichtingen van SkyDec Holding.
4.5. Dit betekent dat op [gedaagden] de verplichting rust om – voor zover dat in hun macht ligt – al datgene te doen wat nodig is voor ontslag door de Rabobank van [eiseres] uit haar hoofdelijke verbondenheid. Voorshands blijkt niet dat [gedaagden] zich daarvoor maximaal heeft ingespannen. Integendeel, met het besluit om de reeds verstrekte kredietfaciliteit te handhaven (zie 2.10.), heeft [gedaagden] de hoofdelijke verbondenheid van [eiseres] jegens de Rabobank voor de verplichtingen van SkyDec Holding (en haar dochtervennootschappen) juist – nota bene de dag vóór de mondelinge behandeling van dit kort geding – bevestigd. Dat [gedaagden] de Rabobank schriftelijk in kennis heeft gesteld van de op haar rustende inspanningsverbintenis (zie 2.9.) doet daaraan niets af. [gedaagden] is derhalve tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende inspanningsverplichting om [eiseres] te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank voor de schulden van SkyDec Holding (en haar dochtervennootschappen).
4.6. [gedaagden] voert aan dat hen een dergelijke tekortkoming niet valt aan te rekenen, omdat de Rabobank op 2 mei 2012 heeft toegezegd dat zij [eiseres] zou ontslaan uit de hoofdelijkheid, maar de Rabobank deze toezegging niet is nagekomen. Dit verweer wordt verworpen. Ook indien de door [gedaagden] gestelde toezegging in een bodemprocedure zou komen vast te staan, heeft [gedaagden] immers bewust in strijd hiermee de kredietfaciliteit met de Rabobank gehandhaafd.
4.7. Voorshands blijkt niet dat nakoming door [gedaagden] van de hiervoor bedoelde inspanningsverplichting blijvend onmogelijk is. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen, in die zin dat [gedaagden] zal worden bevolen om zich er maximaal voor in te spannen dat de Rabobank [eiseres] zal ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen vervat in de “hoofdelijke medeschuldverbintenis’ d.d. 15 juli 2006. Niet gesteld of gebleken is dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres] verder strekt. De aan de veroordeling verbonden termijn wordt in redelijkheid bepaald op vier weken.
4.8. Een dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling, zonder enig verband met de schade die [eiseres] mogelijk lijdt als gevolg van de niet uitvoering van de hoofdverbintenis. De gevorderde dwangsom zal derhalve worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna onder de beslissing is weergegeven.
4.9. [gedaagden] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 86,17
- vast recht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal 1.477,17.
4.10. De gevorderde nakosten en de hoofdelijke veroordeling de proceskosten zullen als onweersproken worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één deze veroordeling nakomt ook de ander zal zijn bevrijd, om zich er binnen vier weken na betekening van dit vonnis (maximaal) voor in te spannen dat [eiseres] wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank Rotterdam voor de verplichting vervat in de ‘hoofdelijke medeschuldverbintenis’ d.d. 15 juni 2006 ad € 610.000,-,
5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.500,- voor iedere dag na de hiervoor in 5.1. genoemde periode dat niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 75.000,- is bereikt,
5.3. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.4. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.477,17,
5.5. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2012.?