Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 96253 / HA ZA 12-2006
Vonnis van 5 december 2012
in de zaak van
[Eiser]
wonende te Langerak (gemeente Liesveld),
eiser,
advocaat mr. R.H. Kroes,
tegen
UNIVÉ ALBLASSERWAARD EN OMSTREKEN U.A.,
gevestigd te Sliedrecht,
gedaagde,
advocaat mr. T.J. Dorhout Mees.
Partijen zullen hierna [Eiser] en Univé genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 maart 2012 en de daarin genoemde processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2012 en de daarin genoemde processtukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Eiser] heeft op 1 januari 1993 een “Gemengde Verzekering” afgesloten bij Univé Verzekeringen (hierna: de Gemengde Verzekering). In de polis van deze verzekering staat onder meer het volgende vermeld (productie 1 bij dagvaarding):
“(…)
INGANGSDATUM 01-01-1993 EINDDATUM 01-01-2027
VERZEKERINGS- [eiser] GEBOREN [geboortedatum]
NEMER
VERZEKERD F 163.660,00 UIT TE KEREN BIJ HET IN LEVEN ZIJN VAN DE
BEDRAG VERZEKERDE OP DE EINDDATUM OF TERSTOND NA HET OVERLIJDEN VOOR DE EINDDATUM
JAARPREMIE F 3.042,26 INGAANDE 01-01-1993
F 2.967,26 INGAANDE 01-01-1996
VOOR HET LAATSTE OP 01-01-2026 OF TOT EERDER OVERLIJDEN VAN DE VERZEKERDE (…)”
2.2. Op 8 augustus 2001 heeft [Eiser] een “Persoonlijk Inkomensoverzicht” van Univé ontvangen dat mondeling door de heer [betrokkene 1], een medewerker van Univé, aan hem is toegelicht (productie 2 bij dagvaarding). Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) Oudedagspensioen
Bij in leven zijn op uw 60-jarige leeftijd verwachten wij u op basis van 8% rendement een netto bedrag ad ƒ 225.520,-- (ƒ 184.912,-- + ƒ 70.608,--) uit te keren, waarvoor u een pré-pensioen vanaf uw 60-jarige leeftijd en een aanvulling vanaf uw 65-jarige leeftijd kunt aankopen. (…)
REKENOVERZICHT
(…)
Ingangsdatum 01-09-2001
Beoogde einddatum 01-02-2022
(…)
Doelbedrag op einddatum ƒ 184.912,00 (EUR 83.909,41)
belegde waarde bij een fondsrendement van 8,00%
Premie
ƒ 27.298,00 (EUR 12.387,29) extra storting per 01-09-2001
ƒ 200,00 (EUR 90,76) per maand
van 01-09-2001 tot 01-02-2022
Verzekering
Uitkering bij leven Belegde waarde
Op grond van uw fondskeuze bedraagt de garantie van het kapitaal bij leven op de einddatum:
ƒ 87.338 (EUR 39.632)
Uitkering bij overlijden ƒ 163.666 (EUR 74.268)
uit te keren na overlijden van de verzekerde voor de einddatum; indien hoger, wordt de belegde waarde op dat moment uitgekeerd. Indien het overlijden plaatsvindt voor 01-12-2011 wordt tenminste 110% van die waarde uitgekeerd.
Het bedrag bij overlijden is gegarandeerd.
Beleggingskeuze 100% AEGON Mix Fund
Voorbeeldbedrag
Het voorbeeldbedrag bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum bedraagt op basis van
voorbeeldbedrag productrendement
------------------------------------------------------------------------------------------------------
gemiddeld
historisch fondsrendement ƒ 303.524 (EUR 137.733) 9,20%
standaardfondsrendement ƒ 218.446 (EUR 99.126) 7,10%
verlaagd fondsrendement ƒ 100.092 (EUR 45.420) 1,90%
eigen fondsrendement 8,00% ƒ 184.912 (EUR 83.909) 6,00%
(…)
REKENOVERZICHT
(…)
Ingangsdatum 01-09-2001
Beoogde einddatum 01-02-2022
(…)
Doelbedrag op einddatum ƒ 70.608,00 (EUR 32.040,51)
belegde waarde bij een fondsrendement van 8,00%
Premie
ƒ 200,00 (EUR 90,76) per maand
van 01-09-2001 tot 01-02-2022
Verzekering
Uitkering bij leven Belegde waarde
Op grond van uw fondskeuze bedraagt de garantie van het kapitaal bij leven op de einddatum:
ƒ 40.927 (EUR 18.572)
Uitkering bij overlijden ƒ 131.334 (EUR 59.597)
Uit te keren na overlijden van de verzekerde voor de einddatum; indien hoger, wordt de belegde waarde op dat moment uitgekeerd. Indien het overlijden plaatsvindt voor 01-12-2011 wordt tenminste 110% van die waarde uitgekeerd.
Het bedrag bij overlijden is gegarandeerd.
Beleggingskeuze 100% AEGON Mix Fund
Voorbeeldbedrag
Het voorbeeldbedrag bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum bedraagt op basis van
voorbeeldbedrag productrendement
------------------------------------------------------------------------------------------------------
gemiddeld
historisch fondsrendement ƒ 103.642 (EUR 47.031) 6,80%
standaardfondsrendement ƒ 80.172 (EUR 36.380) 4,50%
verlaagd fondsrendement ƒ 45.107 (EUR 20.469) -0,90%
eigen fondsrendement 8,00% ƒ 70.608 (EUR 32.041) 3,40%
(…)”
2.3. Op 3 september 2001 heeft [Eiser] twee aanvraagformulieren (productie 3 bij dagvaarding) voor een levensverzekering ondertekend, te weten AEGON polis L60407939 en AEGON polis L60408583 (hierna: de AEGON polissen).
2.4. Op 12 oktober 2001 heeft AEGON polis L6048583 aan Univé gezonden die deze vervolgens aan [Eiser] heeft verstrekt (productie 4 bij dagvaarding). In deze polis en de bijbehorende overzichten staat onder meer het navolgende vermeld:
“(…) Betreft: AEGON levensloop Vermogen onder polisnummer L60408583 van verzekeringsnemer [eiser]. (…)
De door [eiser], geboren [geboortedatum] te betalen premie bedraagt:
ƒ 200,- (in euro: 90,76) per maand van 01-09-2001 tot 01-02-2022 (…)
Voor het vaststellen van de premie heeft u als uitgangspunt gekozen een doelkapitaal van ƒ 83.885,- bij een fondsrendement van 8%.
Beleggingsgegevens (bedragen staan vermeld in guldens)
verdeling
toekomstige
stortingen voorbeeldkapitaal 01-02-2022
op basis van de volgende fondsrendementen
AEGON Fondsen gemiddeld
historisch standaard verlaagd
Mix Fund 100% 123.975,- 95.478,- 53.067,-
Totaal 100% 123.975,- 95.478,- 53.067,-
Productrendement 8,3% 6,1% 0,7%
Garantie
Op grond van de in de polis omschreven garantie is bij in leven zijn van de verzekerde op 01-02-2022 een bedrag van ƒ 48.032,- (in euro: 21.795,97) gegarandeerd.
(...)
Gemiddeld historisch fondsrendement
Uitgangspunt voor dit rendement is het fondsrendement op de beleggingen zoals dat in het verleden is behaald. (…)
Verlaagd fondsrendement
Dit rendement is een afgeleide van het gemiddeld historisch fondsrendement en geeft u een indruk van het beleggingsrisico dat bij het betreffende fonds hoort.
Standaard fondsrendement
Dit rendement wordt jaarlijks per beleggingscategorie door een onafhankelijke instantie vastgesteld en wordt ook door andere verzekeraard gehanteerd.
LET OP!
- Belegging bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat
geldt ook voor een levensverzekering met beleggingsrisico. Beleggen geeft u kans op hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.
(…)
- Wij wijzen u erop, dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op behaalde rendementen uit het verleden en daarom geen garantie bieden voor in de toekomst te behalen rendementen.
(…)
Verzekerd kapitaal de belegde waarde uit te keren op 01-02-2022 (einddatum) indien de verzekerde in leven is.
ƒ 131.334,- (in euro: 59.596,77)
uit te keren terstond na overlijden van de verzekerde voor 01-02-2022. (…)
Premie ƒ 200,- (in euro: 90,76) per maand van 01-09-2001 tot
01-02-2022 (…)”
2.5. Op 1 november 2001 is de Gemengde Verzekering afgekocht. De opbrengst hiervan ad ƒ 27.991,00 (€ 12.701,76) is bij AEGON polis L60407939 ondergebracht.
2.6. Op 4 december 2001 heeft AEGON polis L60407939 aan Univé gezonden die deze vervolgens aan [Eiser] heeft verstrekt (productie 6 bij dagvaarding). In deze polis en de bijbehorende overzichten staat onder meer het navolgende vermeld:
“(…) Betreft: AEGON levensloop Vermogen onder polisnummer L60407939 van verzekeringsnemer [eiser].(…)
De door [eiser], geboren [geboortedatum] te betalen premie bedraagt:
ƒ 200,- (in euro: 90,76) per maand van 03-12-2001 tot 03-02-2022 (…)
Verzekerd kapitaal de belegde waarde uit te keren op 03-02-2022 (einddatum) indien de verzekerde in leven is.
ƒ 163.666,- (in euro: 74.268,39)
uit te keren terstond na overlijden van de verzekerde voor 03-02-2022. (…)
Voor het vaststellen van de premie heeft u als uitgangspunt gekozen een doelkapitaal van ƒ 186.383,- bij een fondsrendement van 8%. (…)
Beleggingsgegevens (bedragen staan vermeld in guldens)
verdeling
toekomstige
stortingen voorbeeldkapitaal 01-02-2022
op basis van de volgende fondsrendementen
AEGON Fondsen gemiddeld
historisch standaard verlaagd
Mix Fund 100% 304.656,- 219.873,- 101.331,-
Totaal 100% 304.656,- 219.873,- 101.331,-
Productrendement 9,3% 7,2% 2%
Garantie
Op grond van de in de polis omschreven garantie is bij in leven zijn van de verzekerde op 03-02-2022 een bedrag van ƒ 88.488,- (in euro: 40.154,10) gegarandeerd.
(…)
Gemiddeld historisch fondsrendement
Uitgangspunt voor dit rendement is het fondsrendement op de beleggingen zoals dat in het verleden is behaald. (…)
Verlaagd fondsrendement
Dit rendement is een afgeleide van het gemiddeld historisch fondsrendement en geeft u een indruk van het beleggingsrisico dat bij het betreffende fonds hoort.
Standaard fondsrendement
Dit rendement wordt jaarlijks per beleggingscategorie door een onafhankelijke instantie vastgesteld en wordt ook door andere verzekeraard gehanteerd.
LET OP!
- Belegging bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat
geldt ook voor een levensverzekering met beleggingsrisico. Beleggen geeft u kans op hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.
(…)
- Wij wijzen u erop, dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op behaalde rendementen uit het verleden en daarom geen garantie bieden voor in de toekomst te behalen rendementen. (…)”
3. De vordering
3.1. [Eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat Univé toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [Eiser] en/of dat Univé onrechtmatig jegens [Eiser] heeft gehandeld;
II. Univé te veroordelen tot vergoeding van de door [Eiser] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. Univé te veroordelen tot vergoeding aan [Eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,- (conform het Rapport Voorwerk II);
IV. Univé te veroordelen in de kosten van deze gerechtelijke procedure, alsmede de nakosten, aan de zijde van [Eiser] bepaald op € 131,- voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,- voor (na)salaris advocaat en de wettelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening.
Grondslag van de vordering
3.2. [Eiser] legt aan deze vordering wanprestatie, onrechtmatige daad en schadevergoeding op grond van artikel 7:418 jo 7:427 BW ten grondslag.
Hij stelt daartoe het volgende:
3.3. Tussen [Eiser] en Univé is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen, waarbij Univé zich jegens [Eiser] heeft verbonden te bemiddelen en te adviseren ter zake van verzekeringsovereenkomsten.
Univé heeft bij de advisering van de AEGON polissen een niet-passend advies gegeven. De zekerheid die de Gemengde Verzekering op de einddatum bood verdween door het advies van Univé volledig. Univé had dit advies niet mogen geven, omdat [Eiser] als gevolg van zijn pensioendoelstelling die zekerheid nog wel wenste. Verder realiseerde [Eiser] zich door toedoen van Univé niet dat de kans op het behalen van het door Univé voorgespiegelde rendement onmogelijk is, omdat de premie niet volledig wordt belegd als gevolg van kosteninhoudingen.
Daarnaast heeft Univé niet voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht. Zij had [Eiser] moeten informeren over het verschil in aard tussen de Gemengde Verzekering en de AEGON polissen. De Gemengde Verzekering is een zogenaamde traditionele verzekering met een gegarandeerde uitkering op de einddatum. De AEGON polissen zijn beleggingsverzekeringen, waarbij de waarde op de einddatum niet vaststaat. Het gemiddelde rendement op de AEGON polissen bedroeg van 2001 tot en met 2010 0,21% per jaar. Ervan uitgaande dat deze portefeuilles tot en met 2022 hetzelfde rendement genereren zal op de einddatum € 61.950,07 worden uitgekeerd. Bij de Gemengde Verzekering zou op de einddatum € 74.268,39 zijn uitgekeerd. Bij de AEGON polissen bedraagt de premie tot aan de einddatum € 56.901,88 en bij de Gemengde Verzekering € 44.536,07. Univé had dus moeten informeren over en waarschuwen voor het feit dat [Eiser] van een aanzienlijk lagere garantiewaarde op de einddatum verzekerd zou zijn, terwijl hij meer premie zou gaan betalen. Voorts heeft Univé onvoldoende gewaarschuwd dat het doelbedrag van in totaal € 115.950,00 mogelijk niet zou worden gehaald. Daarbij heeft zij aangegeven dat het rendement van 8% gemakkelijk zou worden behaald.
Door na te laten een passend advies te geven en door niet te voldoen aan haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft Univé gehandeld in strijd met de zorgplicht ex artikel 7:401 BW en is zij aansprakelijk voor de schade die [Eiser] dientengevolge heeft geleden.
3.4. Als Univé een passend advies zou hebben gegeven, dan had zij [Eiser] geadviseerd de Gemengde Verzekering te houden en ten behoeve van zijn pré-pensioen een extra verzekering af te sluiten. In dat geval had Univé één keer een afsluitprovisie ontvangen. Door [Eiser] twee nieuwe polissen te adviseren, ontving Univé twee keer provisie van AEGON. Hiermee diende Univé dus ook een eigen belang en over dit eigen belang had zij [Eiser] moeten informeren. Nu Univé dit heeft verzuimd, is zij op grond van artikel 7:418 lid 2 jo 7:427 BW aansprakelijk voor de schade die [Eiser] daardoor heeft geleden.
4. Het verweer
4.1. Univé concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [Eiser] in de kosten van de procedure.
Als verweer heeft Univé het volgende aangevoerd:
4.2. Op 15 maart 2010 is desgevraagd het dossier aan [Eiser] toegezonden. Door pas op 18 februari 2011 bij Univé zijn klachten kenbaar te maken, heeft [Eiser] niet tijdig geklaagd.
Voorts heeft Univé de stellingen van [Eiser] betwist. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan:
4.3. Primair heeft Univé haar zorgplicht niet geschonden. Met de AEGON polissen was goed voorzien in de wens van [Eiser]. Hiermee was immers een goede balans gevonden tussen enerzijds de op dat moment reële verwachting dat met een rendement van 8% aanzienlijk hogere eindbedragen zouden worden behaald dan bij de Gemengde Verzekering en dat ook nog eens vijf jaar eerder dan bij de Gemengde Verzekering. Voorts was en is er de zekerheid dat de echtgenote van [Eiser] bij een voortijdig overlijden goed is voorzien en bij tegenvallende aandelenopbrengsten een gegarandeerde uitkering van in totaal
€ 61.950,00 op de einddatum. Middels de informatie bij de AEGON polisvoorwaarden is [Eiser] gewaarschuwd voor het feit dat beleggen financiële risico’s met zich meebrengt.
Voorts heeft Univé geen eigen belang gehad om de polissen over te sluiten.
4.4. Subsidiair ontbreekt het causaal verband tussen het niet nakomen van de zorgplicht en de schade en wordt de door [Eiser] gestelde schade betwist. Het is niet aannemelijk dat [Eiser] de AEGON polissen niet zou hebben afgesloten als extra was gewaarschuwd, omdat het verschil in gegarandeerde bedragen daarvoor te klein is. Verder staat nog niet vast dat de eindbedragen niet ten minste het door de Gemengde Verzekering gegeven eindkapitaal zullen behalen en kijkt [Eiser] bij de berekening van de schade ten onrechte uitsluitend naar het gegarandeerd eindkapitaal en de betaalde premie. Hij ziet over het hoofd dat op grond van de AEGON polissen direct na overlijden een bedrag van € 133.865,00 zou worden uitgekeerd.
5. De beoordeling
Tijdig geklaagd
5.1. Als onweersproken staat vast dat [Eiser] vanaf 2008 of 2009 naar aanleiding van de (hem) tegenvallende beleggingsresultaten van de AEGON polissen contact heeft opgenomen met Univé en zijn zorgen en teleurstelling hierover heeft geuit. Voorts staat vast dat de heer [betrokkene 1] van Univé hierover de afgelopen jaren diverse malen met [Eiser] heeft gesproken en hem heeft gerustgesteld. Nu Univé op de klachten van [Eiser] steeds heeft gereageerd, mocht [Eiser] begrijpen dat zijn klachten bekend waren. Het verweer van Univé dat [Eiser] niet tijdig heeft geklaagd wordt verworpen.
Wanprestatie
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtsverhouding tussen hen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW en dat bijgevolg op Univé als opdrachtnemer een zorgplicht rustte. In de jurisprudentie is de zorgplicht voor assurantietussenpersonen nader uitgewerkt in die zin dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en een redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de tussenpersoon.
Niet passend advies?
5.3. De stelling van [Eiser] dat de zekerheid die de Gemengde Verzekering op de einddatum bood geheel verdween door het advies van Univé kan niet worden gevolgd. Ook de AEGON polissen hebben immers een, zij het lagere, garantie op de einddatum. Nu voorts als onweersproken vast staat dat voor [Eiser] naast het pensioendoel ook de uitkering aan zijn echtgenote bij zijn overlijden van belang was en dat deze uitkering bij de AEGON polissen hoger was (€ 133.865,00) dan bij de Gemengde Verzekering (€ 74.268,39), kan het verweer dat het advies van Univé niet passend was gezien de pensioendoelstelling niet worden gevolgd.
5.4. Als onweersproken staat vast dat bij de AEGON polissen 100% van de premie moet worden belegd om de doelbedragen als opgenomen in het “Persoonlijk Inkomensoverzicht” (zie onder 2.2) te kunnen behalen bij een productrendement van 6% respectievelijk 3,4%. Voorts staat vast dat van de premie die [Eiser] betaalt niet 100% wordt belegd, omdat hier nog kosten op worden ingehouden. De doelbedragen zijn echter niet afgestemd op een rendement van 6%, maar van 8% en bij een rendement van 8% is het niet noodzakelijk om de volledige premie te beleggen. Univé had duidelijker kunnen zijn in haar informatie hierover, maar het strekt te ver om hieraan de conclusie te verbinden dat haar advies niet passend was.
Informatie en waarschuwingsplicht
5.5. In het “Persoonlijk Inkomensoverzicht” wordt melding gemaakt van de ‘Belegde waarde’ en de ‘Beleggingskeuze’. Voorts zijn de bedragen die gegarandeerd worden op de einddatum in dit overzicht opgenomen. [Eiser] heeft verklaard dat hij dit overzicht met de heer [betrokkene 1] pagina voor pagina heeft doorgenomen en dat voor hem duidelijk was dat hij meer premie zou gaan betalen, omdat hij in plaats van één immers twee polissen zou hebben waardoor hij eerder met pensioen kon gaan. Gezien het voorgaande had voor [Eiser] redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de AEGON polissen beleggingsverzekeringen waren en welke garantiewaarden op de einddatum daarbij hoorden. De stelling van [Eiser] dat Univé hem had moeten informeren over de verschillende aard van de verzekeringen en de lagere garantiewaarde van de AEGON polissen terwijl hij meer premie zou gaan betalen, kan dan ook niet worden gevolgd.
5.6. Vast staat dat Univé het initiatief heeft genomen tot het gesprek waarin het advies aan [Eiser] is gegeven om de Gemengde Verzekering af te laten kopen en de AEGON polissen af te sluiten. Voorts staat vast: dat de pensioenvoorziening van [Eiser] een doelstelling was van de verzekeringen, dat het bij leven uit te keren bedrag van de AEGON polissen afhankelijk was van beleggingsresultaten en dat [Eiser] onervaren was op het gebied van verzekeringen. Onder deze omstandigheden mocht van Univé worden verwacht dat zij zich ervan had vergewist dat [Eiser] zich van het aan de AEGON polissen verbonden risico bewust was en dat hij desalniettemin ermee instemde om de verzekering om te zetten. Het aan de AEGON polissen verbonden risico betreft de mogelijkheid dat 8% rendement en daarmee het doelbedrag niet worden gehaald en dat ook rendementen mogelijk zijn die een bedrag opleveren onder de garantiewaarde, waardoor uiteindelijk alleen het gegarandeerde bedrag op de einddatum wordt uitgekeerd.
5.7. Terecht heeft [Eiser] aangevoerd dat de twee rekenoverzichten bij het “Persoonlijk Inkomensoverzicht” als waarschuwing onvoldoende waren. Uit deze overzichten hoefde [Eiser] niet zonder meer het risico behorend bij de AEGON polissen te begrijpen. Het feit dat de overzichten door Univé met [Eiser] zijn besproken maakt dit niet anders, nu als onweersproken vast staat dat tijdens dit gesprek cijfermatig geen vergelijking is gemaakt tussen de Gemengde Verzekering en de AEGON polissen en voorts namens Univé is medegedeeld dat 8% rendement de voorgaande jaren altijd was gerealiseerd en met de AEGON polissen ook kon worden gehaald. De stelling van Univé dat [Eiser] met de informatie in de AEGON polis is gewaarschuwd voor de financiële risico’s kan haar niet baten, nu deze pas is verstrekt op het moment dat de AEGON polissen waren afgesloten. Deze informatie had voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst moeten worden verstrekt, nu deze [Eiser] in staat had gesteld een gedegen afweging te maken bij de vraag of hij tot het sluiten van de AEGON polissen moest overgaan. Door onvoldoende te wijzen op het risico verbonden aan de AEGON polissen dat het rendement (sterk) kan tegenvallen en mogelijk alleen het garantiebedrag op de einddatum wordt uitgekeerd, heeft Univé niet de zorg betracht die onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Univé is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis.
Causaal verband
5.8. Als onweersproken staat vast dat [Eiser] ten tijde van de advisering geen enkele ervaring had met beleggen en dat de advisering onder meer betrekking had op de pensioendoelstelling van [Eiser]. Univé moet als assurantietussenpersoon bij uitstek professioneel en deskundig worden geacht en [Eiser] zou derhalve onder voornoemde omstandigheden naar alle waarschijnlijkheid waarde hebben gehecht aan een waarschuwing door haar. Dit geldt temeer nu tegenvallende beleggingsresultaten die onder de gegarandeerde bedragen uitkomen ertoe kunnen leiden dat [Eiser] bij de AEGON polissen recht heeft op een gegarandeerd bedrag dat € 12.318,32 (= bijna 17%) lager is dan het garantiebedrag van de Gemengde Verzekering. Univé heeft haar stelling dat het aannemelijk is dat [Eiser] de AEGON polissen toch zou zijn aangegaan als zij wel aan haar waarschuwingsplicht had voldaan dan ook onvoldoende onderbouwd. Deze betwisting van het causaal verband tussen de wanprestatie en de gestelde schade wordt gepasseerd.
Schade
5.9. De mogelijke schade van [Eiser] moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt en die waarin hij zich zou hebben bevonden als Univé haar zorgplicht had nageleefd. Met Univé is de rechtbank van oordeel dat bij de berekening van de omvang van de schade naar meer factoren dient te worden gekeken dan het gegarandeerd eindkapitaal en de betaalde premie. Zo dient onder andere acht te worden geslagen op het feit dat de echtgenote van [Eiser] bij zijn overlijden bij de AEGON polissen een hogere uitkering ontvangt dan bij de Gemengde Verzekering het geval zou zijn. Dit neemt echter niet weg dat de rechtbank de mogelijkheid van schade aannemelijk acht nu de AEGON polissen een resterende looptijd van 10 jaar hebben en deze - zoals [Eiser] onweersproken heeft gesteld - in de afgelopen 10 jaar een gemiddeld rendement van 0,21% hebben gehaald. Een rendement van 0,21% is aanzienlijk lager dan de 8% fondsrendement waarop het doelkapitaal van de AEGON polissen is gebaseerd en ook aanzienlijk lager dan het verlaagde fondsrendement dat in de AEGON polissen als voorbeeld wordt gesteld om een indruk te geven van het beleggingsrisico (0,7% en 2%). De vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat zal dan ook worden toegewezen. Aan de vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 7:418 jo 7:427 BW wordt niet toegekomen.
Onrechtmatige daad
5.10. Nu gesteld noch gebleken is dat de wijze waarop Univé heeft gehandeld naast een tekortkoming in de nakoming tevens een onrechtmatige daad oplevert, zal de vordering tot verklaring voor recht dat Univé onrechtmatig jegens [Eiser] heeft gehandeld worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.11. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [Eiser] heeft niet voldoende onderbouwd dat hij deze - door Univé betwiste - kosten daadwerkelijk heeft gemaakt.
Nakosten
5.12. De door [Eiser] gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen.
Proceskosten
5.13. Univé zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 100,81
- griffierecht 267,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.271,81
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verklaart voor recht dat Univé jegens [Eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Eiser];
6.2. veroordeelt Univé tot vergoeding aan [Eiser] van de schade die door [Eiser] is geleden, vermeerderd met de wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.3. veroordeelt Univé in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op € 1.271,81;
6.4. veroordeelt Univé in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Univé niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
6.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.2 tot en met 6.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. I Bouter, W.J.M. Diekman en D.L. Spierings en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.?