Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 100776 / KG ZA 12-206
Vonnis in kort geding van 6 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF [X] B.V.,
gevestigd te Meerkerk,
eiseres,
advocaat mr. S.M.I. van Loon,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PAPENDRECHT,
zetelend te Papendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D. van Leersum.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente Papendrecht genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de gemeente Papendrecht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft op 4 oktober 2012 ingeschreven op een openbare aanbesteding van de gemeente Papendrecht voor vervanging van de Slobbengorsbrug te Papendrecht. Gunningscriterium was de economisch meest voordelige keus. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.2. Inschrijving op de aanbesteding dient te geschieden met inachtneming van het bepaalde in de navolgende stukken:
-de aanbestedingsleidraad van 10 augustus 2012
-de vraagspecificatie deel A van 10 augustus 2012
-de vraagspecificatie deel B van 10 augustus 2012
-de vraagspecificatie deel C van 10 augustus 2012
-de nota van inlichtingen van 10 september 2012.
2.3. Ten aanzien van het ontwerp en het uiterlijk van de brug zijn onder meer de volgende voorwaarden gesteld in vraagspecificatie deel A :
-“De gemeente wil de brug vervangen door een brug met een gelijk uiterlijk.” (onder 2.3).
-“Naast de brug bestaande uit een nieuwe constructie dient een voetgangersbrug van gelijke overspanningen te worden gebouwd.” (eveneens onder 2.3).
-“De bovenbouw van de brug bestaat uit een hameipoort…Vanwege cultuurhistorische argumenten dient de bovenbouw te worden vervangen door een gelijk uitziende (staal-) constructie, die niet functioneel hoeft te zijn (er is geen ophaalfunctie nodig in deze verbinding).” (onder 3).
2.4. De aanbestedingsprocedure omvat drie beoordelingsfases:
1) een controle van de inschrijving op aspecten als volledigheid, techniek en haalbaarheid;
2) opening van de pakketten met inschrijvingssommen en mededeling van onder meer de fictieve korting per inschrijver;
3) per inschrijver wordt een fictieve inschrijvingssom opgebouwd waarbij de laagste fictieve inschrijvingssom de economisch meest voordelige keus is.
2.5. De gemeente Papendrecht heeft aan [eiseres] op 10 oktober 2012 telefonisch medegedeeld dat zij niet zal worden toegelaten tot de tweede fase, maar heeft [eiseres] uiteindelijk alsnog toegelaten.
2.6. Op 11 oktober 2012 heeft de gemeente Papendrecht de tweede fase uitgevoerd. Volgens het proces-verbaal van 11 oktober 2012 is [eiseres] de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.
2.7. Bij brief van 24 oktober 2012 heeft de gemeente Papendrecht aan [eiseres] medegedeeld dat de inschrijving van [eiseres] wordt afgewezen omdat deze onder andere niet voldoet aan de volgende eisen:
-de breedte van de hameipoort,
-het leuningwerk,
-de vlakheid van het brugdek,
alsmede dat de gemeente Papendrecht voornemens is het werk te gunnen aan een derde, waartegen [eiseres] desgewenst binnen 15 dagen een kort geding kan entameren.
2.8. [eiseres] heeft tegen deze afwijzing bezwaar gemaakt bij brief van 31 oktober 2012. Bij brief van 5 november 2012 heeft de gemeente Papendrecht haar standpunt gehandhaafd.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert - samengevat -
primair:
-een verklaring voor recht dat [eiseres] een geldige inschrijving heeft,
-de gemeente Papendrecht verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen om aan een derde te gunnen,
-veroordeling van de gemeente Papendrecht om het werk aan [eiseres] te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
subsidiair:
-de gemeente Papendrecht te gebieden opnieuw aan te besteden zodanig dat de beginselen van aanbestedingsrecht in acht worden genomen
meer Subsidiar:
-een beslissing in goede justitie.
[eiseres] stelt daartoe het volgende.
3.2. De brug moet voorzien zijn van een hameipoort. Dit is een een soort hef om de brug te kunnen openen. Deze hef hoeft niet per se fuctioneel te zijn. Desgewenst mag volstaan worden met een ontwerp met een onderdeel dat er alleen maar uitziet als een hef, dit ter continuatie van het visuele effect van de huidige brug, die ook een hef heeft. In het ontwerp van [eiseres] overdekt de hef zowel het rijgedeelte als het voetgangersgedeelte. Volgens de gemeente Papendrecht mag de hef slechts het rijgedeelte overdekken en niet het voetgangersgedeelte, dit onder verwijzing naar referentiefoto’s. Die eis staat echter nergens. Er zijn qua maatvoering slechts eisen gesteld aan de hóógte, maar niet aan de breedte. Ook vermeldt de aanbestedingsleidraad dat verder onderzoek en verdere detaillering van het ontwerp zullen plaatsvinden. Er was dus nog ruimte voor aanpassing van het ontwerp.
3.3. Volgens de gemeente Papendrecht zitten er in het ontwerp van [eiseres] drie horizontale lijnen in de leuning, terwijl dat er vier moeten zijn, conform de tekening. Dit is onjuist. Het ontwerp van [eiseres] kent drie horizontale lijnen in de leuning.
3.4. Volgens de gemeente Papendrecht voldoet de inschrijving van [eiseres] niet aan de eis dat het brugdek in de lengterichting vlak dient te zijn. Dit is onjuist. De gemeente Papendrecht heeft zelf al aangegeven dat de brug weliswaar vlak moet zijn, maar dat een “zeeg” (zijnde een gebogen lijn in de constructie, ook wel aangeduid als “toog”) van maximaal 30 millimeter wel toegestaan is. Bouwkundig is een zeeg aan te bevelen ter bevordering van afwatering. Volgens de eisen dient afwatering te allen tijde gewaarborgd te zijn.
3.5. Voorts verwijt de gemeente Papendrecht in haar brief van 24 oktober 2012, aan [eiseres] dat haar inschrijving niet voldoet aan de eisen van vormgeving en van Annex II (planning). Bij gebrek aan wetenschap betwist [eiseres] dit. Hetzelfde geldt voor het verwijt ter zake van de planning van het project, ter zake waarvan aan [eiseres] nota bene een fictieve korting van € 10.000,- is toegekend.
3.6. Als de inschrijving van [eiseres] niettemin toch enige kleine gebreken mocht bevatten, dan had [eiseres] de kans moeten worden geboden deze te herstellen, uit oogpunt van gelijke kansen en vrije concurrentie.
3.7. De gemeente Papendrecht voert verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang van [eiseres] vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2. Ingevolge het bepaald in art 4 van de Wet implementatie Rechtsbeschermings-richtlijnen Aanbesteden dient een aanbestedende dienst in beginsel een termijn van 15 kalenderdagen in acht te nemen voordat hij de met de gunningbeslissing beoogde overeenkomst sluit, dit om de verliezende inschrijver een effectief rechtsmiddel te verschaffen. De gemeente Papendrecht heeft aan die eis voldaan.
4.3. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een aanbestedingprocedure transparant moet zijn en dat de inschrijvers gelijk worden behandeld, dit met als doel dat een overheids-opdracht wordt gegund op basis van objectieve criteria.
4.4. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Een verklaring voor recht is een declaratoir vonnis. In kort geding kan geen declaratoir vonnis worden uitgesproken. Dat zou ook niet in de rede liggen, omdat het bewijsrecht in kort geding niet (onverkort) geldt.
4.5. Het gevorderde gebod tot gunning zal eveneens worden afgewezen. Een aanbesteder heeft in beginsel geen gunningsplicht. Het uiten van een gunningsvoornemen houdt immers nog geen aanvaarding in van een aanbod (art. 55 lid 1 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten). Het staat de aanbestedende dienst in beginsel vrij om na uiting van een gunningsvoornemen alsnog af te zien van het sluiten van een overeenkomst. Wie inschrijft kan weten dat er een wettelijk voorschrift bestaat dat een gunningvoornemen nog geen wilsovereenstemming impliceert. Dan kan in beginsel geen sprake zijn van schending van opgewekt vertrouwen of van de precontractuele goede trouw, indien de aanbestedende dienst niet gunt.
4.6. Over de vordering om de gemeente Papendrecht te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen om aan een derde te gunnen, wordt als volgt geoordeeld.
4.7. Ter zitting bleek dat het volgende is geschied: de gemeente Papendrecht was in eerste instantie de mening toegedaan dat het ontwerp van [eiseres] niet voldeed aan de in de eerste fase gestelde eisen. Toen echter de gemeente Papendrecht daarover [eiseres] opbelde om het slechte nieuws over te brengen, gaf [eiseres] aan dat dit standpunt onjuist was, althans stelde [eiseres] dat het slechts om minimale puntjes ging die makkelijk hersteld konden worden. Volgens de gemeente Papendrecht heeft [eiseres] verzocht, mede ter voorkoming van gezichtsverlies ten opzichte van inschrijvende collega’s, toch door te mogen gaan naar de tweede fase. De gemeente Papendrecht gaf aan toen niet voldoende tijd gehad te hebben om de inhoudelijke bezwaren van [eiseres] op juistheid te toetsen omdat reeds de volgende dag de tweede fase zou aanvangen. [eiseres] betwist weliswaar de stelling van de gemeente Papendrecht inzake het gezichtsverlies, maar wat hiervan ook zij: in ieder geval staat vast dat de gemeente Papendrecht [eiseres] opbelde om mede te delen dat [eiseres] er uit lag, maar dat de gemeente Papendrecht daarna [eiseres] toch heeft toegelaten tot de tweede fase.
4.8. Als een inschrijver wordt toegelaten naar de volgende ronde alhoewel hij niet voldoet aan de daartoe gestelde eisen, dan is dat in strijd met het essentiele beginsel van aanbestedingsrecht dat louter op basis van objectieve criteria getoetst mag worden. Het doel van aanbesteden is voorkoming van vriendjespolitiek en dat kan bezwaarlijk worden gerealiseerd als een ondeugdelijke inschrijving niet terzijde wordt gelegd. Als voldoende aannemelijk is dat het ontwerp van [eiseres] niet aan de eisen voldoet, dan rust op de gemeente Papendrecht de plicht, ook nog na de eerste fase, om [eiseres] niet langer mee te laten dingen.
4.9. Volgens de gemeente Papendrecht mag alleen de rijbaan van de brug een hef hebben maar de voetgangersbaan, die enigszins afgescheiden ligt van de rijbaan, niet. [eiseres] heeft echter ingeschreven met een hef die beide banen overdekt. De stelling van [eiseres] dat een gedeeltelijke hef zinledig is omdat een passerend schip na opening van de brug wél het (door de hef te openen) rijbaangedeelte kan passeren maar niet het (hefloze) voetgangersdeel, is niet van logica gespeend. Maar daar gaat het niet om. Het staat de gemeente Papendrecht immers vrij om een hef te eisen die alleen het rijbaangedeelte beslaat. De hef is alleen bedoeld ter handhaving van het huidige visuele effect en hoeft volgens de eisen niet functioneel te zijn. Dit wist [eiseres]. Dat een wat opmerkzamer passant zal kunnen constateren dat de brug maar voor een deel geopend lijkt te kunnen worden, is een kwestie van appreciatie waarover de voorzieningenrechter geen oordeel heeft te vellen.
4.10. De voorzieningenrechter acht genoegzaam aannemelijk dat de gemeente Papendrecht de eis heeft gesteld dat de hef alleen het rijbaangedeelte van de brug mag overdekken. Dit blijkt duidelijk uit de “objectboom” die is weergegveven op bladzijde 9 van Vraagspecificatie Deel A en mede op bladzijde 5 van Vraagspecificatie Deel B. Daar blijkt duidelijk uit dat de hef (hameipoort) alleen betrekking heeft op het rijbaangedeelte. [eiseres] erkent in de dagvaarding zelf al dat zij moest inschrijven conform onder meer deze twee vraagspecificaties.
4.11. Mogelijk is bij [eiseres] het vertrouwen gewekt dat haar ontwerp voldeed aan de eisen omdat zij werd toegelaten tot de tweede fase. Dat vertrouwen mag evenwel in rechte geen bescherming genieten nu haar ontwerp objectief bezien niet aan de eisen voldoet, omdat zij anders wordt bevoordeeld ten opzichte van andere inschrijvers die wel aan de gestelde eisen voldoen. De gemeente Papendrecht heeft zich blijkbaar onder tijdsdruk laten verleiden om de inschrijving van [eiseres] toch maar door te laten gaan naar fase twee, maar aldus kreeg [eiseres] de voorkeursbehandeling die een zorgvuldige aanbesteding nu juist beoogt te voorkomen.
4.12. Dat [eiseres] de weg naar de rechter maakt wekt weinig verbazing. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat [eiseres] het kort geding niet zou hebben aangespannen indien aan [eiseres] meteen na de eerste fase schriftelijk, en behoorlijk gemotiveerd, te verstaan was gegeven dat haar ontwerp niet aan de eisen voldeed, in plaats van in het zicht van de finish, toen [eiseres] koploper was. Een telefonische afwijzing die wordt terug gedraaid is niet zorgvuldig. De gemeente Papendrecht zal als de partij die onnodig de procedure heeft veroorzaakt, worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres]. Deze kosten worden begroot op € 1.467,17 en bestaan uit € 76,17 aan kosten dagvaarding, € 575,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat (conform de Liquidatietarieven: standaard tarief kort geding).
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt de gemeente Papendrecht, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [eiseres], tot op heden begroot op € 1.467,17.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op
6 december 2012.?