Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 94126 / HA ZA 11-2447
Vonnis van 31 oktober 2012
in de zaak van
1. [EISER 1],
wonende te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] RETIRUNG FUND B.V.,
gevestigd te Heinenoord,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] HOLDING B.V.,
gevestigd te Bleiswijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Z] GRONINGEN B.V.,
gevestigd te Emst,
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M. Schuring,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ [Q] B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
2. [GEDAAGDE 2],
wonende te Kamperland,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. P.P.H. Verheijden en mr. J.H.J. Rijntjes.
Partijen zullen hierna [eisers] (voor alle eisers in conventie gezamenlijk, afzonderlijk [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4]) en [gedaagden] (voor beide gedaagden in conventie gezamenlijk, afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 januari 2012 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2012 en de daarin genoemde stukken.
2. De feiten in conventie en in voorwaardelijk reconventie
2.1. [gedaagde 1] is een exploitatiemaatschappij die is opgericht bij de aanleg van het bungalowpark ‘It Wiid’ te Earnewoude. [gedaagde 1] heeft van de Maatschappij tot ontwikkeling- en exploitatie ‘De Vechtse Slag’ N.V. (hierna: De Vechtse Slag) één van eilanden van dit bungalowpark met de daarop gebouwde vakantiebungalows gekocht.
2.2. [gedaagde 2] is enig bestuurder van [gedaagde 1].
2.3. De Vechtse Slag heeft in of omstreeks 1993 aan [gedaagde 1] een geldlening verstrekt van fl. 4.922.858,-- (hierna: de leningsovereenkomst).
2.4. [eiser 3] handelde voorheen onder de naam B.V. Brood- en banketbakkerij
[naam].
2.5. [eiser 1] is directeur en enig aandeelhouder van De Compagnie B.V. (hierna: De Compagnie).
2.6. Bij notariële akte van 18 augustus 1995 heeft De Vechtse Slag een deel van haar vordering uit hoofde van de leningsovereenkomst bij notariële akte gecedeerd aan diverse vennootschappen, waaronder [eiser 2], [eiser 3] en De Compagnie. Aan [eiser 2] en De Compagnie is ieder een vordering gecedeerd ten bedrage van fl. 246.142,90. Aan [eiser 3] is een vordering ten bedrage van fl. 123.071,45 gecedeerd.
2.7. Artikel 7 van Pro die notariële akte luidt, voor zover relevant:
“Vervolgens verklaarde de comparant sub 1 genoemd, handelend als gemeld
[namens De Vechtse Slag, toevoeging rechtbank], hierbij aan de schuldenaar [[gedaagde 1], toevoeging rechtbank] de mededeling van de onderhavige overdracht van de vordering te doen, zoals bedoeld in artikel 94 lid 1 Boek Pro 3 van het Burgerlijk Wetboek. Hierop verklaarde de comparant sub 3 genoemd, handelend namens de debiteur [namens [gedaagde 1], toevoeging rechtbank], van de overdracht van de gedeelten der Vordering te hebben kennisgenomen en dat de schuldenaar zich hierbij verbindt om alle betalingen, uit kracht van voormelde akte van geldlening nu en in de toekomst verschuldigd, aan de Verkoper en de Kopers te doen, en wel naar evenredigheid van ieders gedeelte. (…)”
2.8. Bij notariële akte van 20 mei 1996 heeft De Vechtse Slag een deel van haar vordering uit hoofde van de leningsovereenkomst, groot fl. 246.142,90, gecedeerd aan
2.9. Medio 2006 stonden 25 bungalows te koop op het eiland van [gedaagde 1]. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde 1] (hierna: de AVA) van 28 juni 2006 is de mogelijkheid besproken om bungalows te verkopen aan aandeelhouders en/of investeerders van [gedaagde 1] waarbij vorderingen uit hoofde van de leningsovereenkomst zouden worden verrekend met de koopprijs van een of meerdere bungalows (hierna: de regeling koop met verrekening). Tijdens de AVA van 13 juli 2006 is besloten tot de regeling koop met verrekening.
2.10. In een brief van 25 augustus 2006 die namens de directie van [gedaagde 1] is verzonden aan investeerders en/of aandeelhouders van [gedaagde 1] wordt vermeld, voor zover relevant:
(…) Betreft: verkoop woningen aan aandeelhouders
Geachte heer, mevrouw,
Op de aandeelhoudersvergadering van 13 juli 2006 zijn in het kader van de verkoop van de resterende in eigendom zijnde woningen de volgende besluiten genomen:
Koop kan plaatsvinden tegen een korting van 5% op de geldende prijslijst (…)
Zijn er meerdere aandeelhouders die dezelfde woning willen verwerven dan zal deze gaan naar de hoogst biedende. (…)
Met de koopprijs van de woningen zullen de achtergestelde leningen van de aandeelhouders en nog te betalen rente op deze leningen worden verrekend.(…)
Aandeelhouders die tot koop van één of meerdere woningen wensen over te gaan worden verzocht dit voor 1 september 2006 kenbaar te maken middels bijgaand antwoordformulier. De tijd wordt zo kort gesteld daar er inmiddels ook externe belangstelling is om tot grotere zaken te komen.(…)”
2.11. Naar aanleiding van het besluit van de AVA van 13 juli 2006 zijn in totaal elf bungalows door [gedaagde 1] verkocht conform de regeling koop met verrekening, waarvan vier aan [gedaagde 2], twee aan [C] Invest B.V. en vijf aan individuele aandeelhouders.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] vorderen – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 4], elk van een bedrag van € 67.016,87 en aan [eiser 3] van een bedrag van € 33.508,44, vermeerderd met rente en kosten. Zij stellen daartoe het volgende.
De Compagnie heeft haar vordering op [gedaagde 1] uit hoofde van de leningsovereenkomst overgedragen aan [eiser 1]. Op de geldleningen is niets afgelost, er is in de loop der jaren alleen rente betaald. [gedaagde 1] is tekortgeschoten jegens [eisers] omdat zij artikel 7 van Pro de notariële akte heeft geschonden. [gedaagde 1] heeft de koopprijs van verkochte bungalows verrekend met vorderingen van haar schuldeisers. Deze schuldeisers zijn ten koste van [eisers] bevoordeeld. [gedaagde 1] had met de ontvangen koopsommen alle schuldeisers naar evenredigheid moeten afbetalen. Door de vorderingen van andere schuldeisers te verrekenen, hebben [eisers] schade geleden. In totaal is met de verkoop van bungalows een bedrag van € 1.266.084,-- door [gedaagde 1] verrekend. Als met deze opbrengst de vorderingen van alle schuldeisers, conform de overeenkomst, naar evenredigheid waren afbetaald, had 60% van de vorderingen van [eisers] afgelost kunnen worden. De schade bedraagt voor wat betreft [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 4] ieder 60% van fl. 246.142,90 = € 67.016,87 en voor [eiser 3] 60% van
fl. 123.071,45 = € 33.508,44. [gedaagde 1] heeft ook onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] want zij heeft selectief afgelost op de leningen door te verrekenen met de aankooprijs van bungalows terwijl op voorhand vastgesteld kon worden dat zij andere schuldeisers niet meer zou kunnen afbetalen gelet op de omvang van haar eigen vermogen.
[gedaagde 2] is samen met [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade. [gedaagde 2] kan als bestuurder van [gedaagde 1] een ernstig verwijt worden gemaakt. Hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [gedaagde 1] de leningsovereenkomst met [eisers] niet zou nakomen. [gedaagde 2] was de grootste schuldeiser van [gedaagde 1] en aan hem zijn negen bungalows met verrekening geleverd. Hij is persoonlijk verrijkt ten koste van [eisers] [gedaagde 2] wist of behoorde te weten dat [gedaagde 1] door de handelwijze als hiervoor omschreven, haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
3.2. [gedaagden] voeren verweer.
[eisers] dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat sprake is van een processueel ondeelbare vordering en niet alle schuldeisers zijn betrokken in de onderhavige procedure. [gedaagden] betwisten dat De Compagnie haar vordering heeft overgedragen aan [eiser 1]. [eiser 1] heeft geen belang bij de procedure omdat hij geen vordering op [gedaagden] heeft. Er is niet in strijd met artikel 7 van Pro de notariële akte gehandeld. De ratio van artikel 7 is Pro het voorkomen van een ongelijke behandeling van De Vechtse Slag ten opzichte van andere schuldeisers. Het artikel bindt alleen De Vechtse Slag en [gedaagde 1]. Als artikel 7 [gedaagde 1] wel zou binden jegens [eisers], dan is een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [eisers] hebben achteraf spijt gekregen dat zij niet mee hebben gedaan aan de regeling koop met verrekening. Toen [eiser 1] en [eiser 4] in 2008, en [eiser 2] in 2009 en 2010, daar alsnog om gevraagd hebben, is daar door de AVA afwijzend op gereageerd. Toen was de financiële situatie van [gedaagde 1] zo slecht dat koop met verrekening een ontoelaatbare bevoordeling ten opzichte van andere schuldeisers zou hebben betekend. Indien sprake zou zijn van een tekortkoming, dan is deze niet toerekenbaar en voorts bestaat er geen causaal verband tussen de handelwijze van [gedaagde 1] en de gepretendeerde schade. Subsidiair is sprake van eigen schuld omdat [eisers] hebben nagelaten een gerechtelijke procedure te voeren teneinde het besluit van de AVA te vernietigen en omdat zij er zelf voor hebben gekozen geen bungalow te kopen. De beredenering en onderbouwing van de gevorderde schade is onbegrijpelijk. De schade moet verminderd worden met genoten voordelen. [gedaagde 2] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens hem was de financiële situatie van [gedaagde 1] zo slecht dat er moest worden ingegrepen, anders zou het vermogen van [gedaagde 1] volledig verdampen en zou zij failliet zijn gegaan. Onder die omstandigheden is het idee ontstaan om bungalows met verrekening te verkopen. Als alle schuldeisers mee hadden gedaan aan de regeling, zouden alle leningen volledig zijn afgelost. Er is geen sprake van een voldoende ernstig verwijt.
In voorwaardelijke reconventie
3.3. [gedaagden] vorderen na vermindering van eis – samengevat – voor zover [eisers] in conventie een beroep zouden kunnen doen op artikel 7 van Pro de notariële akte, dat de overeenkomst tussen [gedaagde 1] en [eisers] belichaamd in artikel 7 wordt Pro ontbonden, althans gewijzigd in die zin dat [gedaagde 1] wordt ontheven van haar verplichtingen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
Zij stellen daartoe dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Deze zien op de drastisch verslechterde financiële situatie van [gedaagde 1]. Maatregelen waren geboden en dit heeft geleid tot het besluit om bungalows met verrekening te verkopen. De intentie was om alle bungalows op het eiland binnen drie jaar te verkopen, maar dat was na elf jaar nog niet gebeurd. Daarmee was geen rekening gehouden in de overeenkomst.
3.4. [eisers] voeren verweer. De vordering tot ontbinding dan wel wijziging van artikel 7 dient Pro te worden afgewezen. Er is geen sprake van onvoorziene omstandigheden die ertoe nopen de overeenkomst te ontbinden of wijzigen. Tegenvallende exploitatie-resultaten kunnen niet als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Ontvankelijkheid
Het beroep van [gedaagde 1] op de exceptio plurium litis consortium wordt verworpen. Dat er behalve [eisers] nog meer schuldeisers bestaan die een vordering op [gedaagde 1] hebben uit hoofde van de leningsovereenkomst, betekent niet dat al deze schuldeisers betrokken hadden moeten worden in de procedure. In beginsel mag iedereen die een vorderingsrecht op een ander heeft, de daarmee samenhangende rechtsvordering zelfstandig instellen. Het valt niet in te zien waarom het, zoals betoogd, rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle schuldeisers in dezelfde zin luidt.
4.2. [gedaagden] hebben betwist dat De Compagnie haar vordering heeft overgedragen aan [eiser 1]. [eiser 1] is directeur en enig aandeelhouder van
De Compagnie en hij heeft aangevoerd dat de cessie van de vordering in 2004 heeft plaatsgevonden. Volgens [eiser 1] is de cessie sindsdien bij [gedaagde 1] bekend. Onbetwist is gesteld dat [eiser 1] sinds 2004 in de jaarstukken van [gedaagde 1] vermeld staat als schuldeiser. Dit blijkt ook uit de overgelegde jaarstukken van 2004, 2006 en 2009 waarin [eiser 1] wel en De Compagnie niet wordt vermeld als schuldeiser. Daarnaast staat vast dat [gedaagde 1] haar betalingen uit hoofde van de leningsovereenkomst sinds 2004 aan [eiser 1] heeft gedaan. Gezien het voorgaande is onvoldoende gemotiveerd betwist dat het vorderingsrecht van De Compagnie is overgedragen aan [eiser 1]. [eiser 1] is ontvankelijk in zijn vordering.
Artikel 7
4.3.1. In artikel 7 van Pro de notariële akte is overeengekomen dat [gedaagde 1] ‘zich hierbij verbindt om alle betalingen, uit kracht van voormelde akte van geldlening nu en in de toekomst verschuldigd, aan de Verkoper [De Vechtse Slag, toevoeging rechtbank] en de Kopers te doen, en wel naar evenredigheid van ieders gedeelte’.
[eisers] zijn in de notariële akte aangeduid als koper en zij zijn partij bij de notariële akte. [gedaagde 1] heeft zich verbonden jegens [eisers] om haar verplichtingen volgend uit artikel 7 na Pro te leven. Dat De Vechtse Slag inmiddels failliet is verklaard, is niet relevant voor het (voort)bestaan van de verplichting jegens [eisers]
4.3.2. Dat de ratio van artikel 7, zoals [gedaagden] betogen, zou zijn het voorkomen van een ongelijke behandeling van De Vechtse Slag ten opzichte van de andere schuldeisers en dat de evenredigheidsbepaling alleen op de onderlinge verhouding tussen de overige schuldeisers en De Vechtse Slag van toepassing zou zijn, blijkt op geen enkele wijze uit de tekst van de akte en evenmin uit andere overgelegde stukken. Een dergelijke ratio wordt dan ook niet aangenomen.
4.3.3. [gedaagde 1] is gehouden om haar verplichtingen uit artikel 7 jegens Pro [eisers] na te komen, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voor de beoordeling van de vraag of van een dergelijke onaanvaardbare situatie sprake is, wordt het volgende overwogen. [eisers] zijn geen aandeelhouders van [gedaagde 1]. Zij zijn uit dien hoofde niet gebonden aan een besluit van de AVA en de contractuele verplichting die Snoekbled is aangegaan jegens [eisers], kan niet eenzijdig door de AVA worden gewijzigd. Dat [eisers] (achteraf) op de hoogte waren van de regeling koop met verrekening en geen procedure zijn gestart om het besluit van de AVA te vernietigen, betekent niet dat [eisers] [gedaagde 1] niet kunnen houden aan haar verplichtingen volgende uit de notariële akte. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt.
Dat [eisers] vereenzelvigd zouden moeten worden met aandeelhouders, zoals door [gedaagden] is aangevoerd, is onvoldoende onderbouwd. Het is ook onduidelijk (met) welke personen zouden moeten worden vereenzelvigd.
Tekortkoming [gedaagde 1]?
4.4. Vast staat dat [gedaagde 1] vorderingen van sommige schuldeisers uit hoofde van de leningsovereenkomst heeft verrekend met aankoopprijzen van bungalows. Door deze verrekening heeft [gedaagde 1] haar schuldeisers niet naar evenredigheid afbetaald. De vorderingen van die schuldeisers zijn immers (geheel) tenietgegaan terwijl dat in ieder geval bij [eisers] niet het geval was. Hierdoor heeft [gedaagde 1] in strijd met artikel 7 van Pro de notariële akte gehandeld en is zij jegens [eisers] tekortgeschoten.
4.5. [gedaagde 1] heeft onvoldoende onderbouwd waarom de tekortkoming niet toerekenbaar zou zijn. Er is daarom sprake van een toerekenbare tekortkoming.
Schade
4.6. Niet in geschil tussen partijen is dat vanwege de verkoop van bungalows in totaal een bedrag van € 1.266.084,-- door [gedaagde 1] is verrekend. Onbetwist hebben [eisers] gesteld dat, wanneer dit bedrag was gebruikt voor betaling naar evenredigheid conform artikel 7, aan [eisers] 60% van hun vorderingen had kunnen worden betaald. Anders dan [gedaagde 1] betoogt, is de hoogte van de gevorderde schade door [eisers] niet onbegrijpelijk. Niet valt in te zien waarom de benadering van de schade zoals die door [eisers] wordt gehanteerd, niet reëel zou zijn of waarom het causaal verband zou ontbreken. Niet gemaakte notaris- en renovatiekosten omdat [eisers] geen bungalow hebben gekocht, komen niet in aanmerking voor vermindering van de geleden schade. Evenmin doet betaling van rente over de vorderingen (waartoe [gedaagde 1] in staat was doordat zij inkomsten ontving vanwege de regeling koop met verrekening en omdat er ook bungalows zijn verkocht zonder verrekening) de schade verminderen. De schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde 1] wordt vastgesteld op 60% van de vorderingen van [eisers]
Eigen schuld
4.6. Volgens [gedaagden] is sprake van eigen schuld omdat [eisers] niet hebben geprobeerd het besluit van de AVA door de Ondernemingskamer te laten vernietigen. Overwogen wordt dat de schade is veroorzaakt door het besluit van de AVA van 13 juli 2006. Deze schade is niet mede het gevolg van het nalaten van het voeren van een gerechtelijke procedure. Voor zover bedoeld is aan te voeren dat [eisers] hun schade zouden hebben moeten beperken door een gerechtelijke procedure in te stellen, wordt overwogen dat dit in redelijkheid niet van [eisers] kan worden verwacht. Dat [eisers] er niet voor hebben gekozen om deel te nemen aan de regeling koop met verrekening, leidt evenmin tot aanwezigheid van eigen schuld. In redelijkheid kan niet worden verwacht dat over wordt gegaan tot de koop van een bungalow met een gemiddelde prijs van € 131.000,--, waarvoor daarnaast een bedrag van € 25.000 moest worden bijbetaald. Bovendien was de bedenktermijn zeer kort, immers, de dagtekening van de brief waarbij [eisers] op de hoogte werden gesteld van de regeling is 25 augustus 2006 en het antwoordformulier moest [gedaagde 1] voor 1 september 2006 hebben bereikt.
4.7. Gezien het voorgaande ligt de vordering tegen [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 4] ieder van € 67.016,87, en aan [eiser 3] van
€ 33.508,44 voor toewijzing gereed.
Bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde 2]
4.8. Tijdens de AVA op 28 juni 2006 is het idee om bungalows te verkopen met verrekening, ter sprake gekomen in aanwezigheid van [gedaagde 2], bestuurder van [gedaagde 1]. [gedaagde 2] heeft toen voorgesteld dat door [C] Invest B.V., de vennootschap waarin hij en zijn zoon participeren, meerdere bungalows zouden worden gekocht met verrekening van vorderingen uit de leningsovereenkomst. Onbetwist is gesteld dat [gedaagde 2] de grootste schuldeiser van [gedaagde 1] was. Uiteindelijk zijn door middel van betaling door verrekening twee bungalows gekocht door [C] Invest B.V. en vier door [gedaagde 2] zelf. Door aldus te handelen heeft [gedaagde 2] als bestuurder bewerkstelligd en toegelaten dat [gedaagde 1] haar contractuele verplichting jegens [eisers] niet nakwam.
4.9. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat de financiële situatie van [gedaagde 1] medio 2006 dusdanig slecht was dat hij vreesde voor een faillissement. Er was volgens [gedaagde 2] vanaf 2004 sprake van een alsmaar groter wordend verlies en een krimpend eigen vermogen. Daarbij vielen de huuropbrengsten sterk tegen en was de verkoop van bungalows gestagneerd.
Tegen deze achtergrond wordt geoordeeld dat [gedaagde 2] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde en toegelaten handelwijze van [gedaagde 1] tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [gedaagde 2] heeft onvoldoende betwist dat de vorderingen van [eisers] op [gedaagde 1] thans oninbaar zijn.
Het handelen van [gedaagde 2] is ten opzichte van [eisers] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig geweest dat hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat in overeenstemming met de statuten, een ander dan [gedaagde 2] is aangewezen om de regeling feitelijk uit te voeren, doet aan het voorgaande niets af. De regeling is immers door [gedaagde 2] in het leven geroepen.
4.10. De door [gedaagde 2] geschetste financiële omstandigheden van [gedaagde 1], ontnemen niet het onrechtmatig karakter aan zijn handelen. Op zijn minst had van [gedaagde 1] verwacht mogen worden dat zij voorafgaand aan het besluit van de AVA van 13 juli 2006 met alle schuldeisers van de leningsovereenkomst overleg zou voeren over de situatie waarin [gedaagde 1] verkeerde en te trachten met hen tot overeenstemming te komen. De rechten van [eisers] zijn geschonden door het besluit tot en de uitvoering van de regeling koop met verrekening. De brief van 25 augustus 2006 is verstuurd nadat het besluit op 13 juli 2006 door de AVA was genomen. De in deze brief verstrekte informatie was summier en de gegeven bedenktijd was zeer kort. Bovendien hebben [eisers] daarna niet meer de kans gekregen deel te nemen aan de regeling koop met verrekening. Er is geen, althans onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [eisers] en [gedaagde 2] heeft zijn eigen belangen gediend door zelf vier bungalows te kopen met betaling door verrekening en twee bungalows te laten kopen door [C] Invest B.V.
4.11. Gelet op het voorgaande is [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk voor de schade die [eisers] hebben geleden. Nu op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij hoofdelijk verbonden.
4.12. De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen nu de toegewezen vorderingen zien op schadevergoeding en niet op een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Nu [gedaagde 1] heeft betwist dat rente verschuldigd is vanaf
1 januari 2007 en [eisers] voor die datum geen onderbouwing hebben gegeven, zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding (2 augustus 2011).
4.13. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers], welke kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 94,32
- griffierecht € 1.400,--
- salaris advocaat € 4.000,-- (2 punten × tarief VI ad € 2.000,--)
totaal € 5.494,32
in reconventie
4.14. Nu de voorwaarde waaronder [gedaagde 1] haar voorwaardelijke reconventionele vordering heeft ingesteld is ingetreden, zal op die vordering worden beslist. [gedaagde 1] vordert ontbinding dan wel wijziging van artikel 7 van Pro de notariële akte en stelt daartoe dat sprake is van onvoorziene omstandigheden vanwege de ‘drastisch verslechterde’ financiële situatie en de stagnatie in de verkoop van bungalows.
Voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro, is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. [gedaagde 1] heeft destijds besloten het eiland te kopen met de daarop gebouwde vakantiebungalows. Ter financiering van die aankoop heeft zij een lening afgesloten. Het vorderingsrecht daaruit is later deels gecedeerd aan [eisers] en daarbij is overeengekomen dat de schuldeisers naar evenredigheid zouden worden terugbetaald. De omstandigheid dat de financiële positie van [gedaagde 1] is verslechterd vanwege tegenvallende huuropbrengsten en omdat de bungalows moeilijk verkoopbaar bleken, moet als een normaal ondernemersrisico worden gekwalificeerd en behoort voor rekening van [gedaagde 1] te blijven. Van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro is geen sprake. De vordering zal worden afgewezen.
4.15. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers], welke kosten worden begroot op € 226,-- (0,5 punt x tarief II ad € 452,--).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van
€ 67.016,87 (zevenenzestigduizend zestien euro en zevenentachtig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2011;
5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser 2] te betalen een bedrag van
€ 67.016,87 (zevenenzestigduizend zestien euro en zevenentachtig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2011;
5.3. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser 4] te betalen een bedrag van
€ 67.016,87 (zevenenzestigduizend zestien euro en zevenentachtig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2011;
5.4. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser 3] te betalen een bedrag van € 33.508,44 (drieendertigduizend vijfhonderdacht euro en vierenveertig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2011;
5.5. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1],
[eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] begroot op € 5.494,32;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
5.8. wijst de vordering af;
5.9. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1],
[eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] begroot op € 226,--;
5.10. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. I. Bouter, A. Eerdhuijzen en D. van Dooren, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.?