Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 96565 / HA ZA 12-2033
Vonnis van 17 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAASDAM GROEP B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. Verhoeven,
tegen
[gedaagde ]
wonende te Papendrecht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. A.F. Ammerlaan.
Partijen zullen hierna Maasdam Groep en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 april 2012
- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie tevens akte eisvermeerdering
- het proces-verbaal van comparitie van 21 augustus 2012.
2. De feiten
2.1. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft, als onderaannemer, in opdracht van aannemer Maasdam Groep, in december 2010 werkzaamheden verricht aan vloeren op de eerste, tweede en derde verdieping van een te renoveren gebouw in Vlaardingen. De aanneemsom bedraagt
€ 15.255,- en bestaat uit drie delen:
-€ 5.895,- voor het egaliseren van 2.620 m2 ondergrond
Dit deel van het werk is vastgelegd in een email van Maasdam Groep aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van 9 december 2010. In deze email staat onder meer:
“Afgesproken prijs: schuren/ primer/ egaliseren 2 a 3 mm incl. voorbewerkingen met snelcement € 2,25/m2.”
-€ 6.000,- voor het aanbrengen op de ondergrond van 1.500 m2 Mipolam (PVC)
-€ 3.360,- voor het aanbrengen op de ondergrond van 1.120 m2 tapijt.
2.2. Het egalisatiewerk is uitgevoerd in december 2010. Begin februari 2011 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op de 3e verdieping 500 m2 de PVC aangebracht op de door hem geëgaliseerde vloer, waarna een derde daarop in opdracht van Maasdam Groep een hoogglans laklaag heeft aangebracht.
2.3. Bij brief van 15 februari 2011 heeft Maasdam Groep aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] medegedeeld:
-op de 3e verdieping vindt doortekening plaats in de PVC omdat er oneffenheden in de ondervloer zitten,
- [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kan vóór 21 februari 2011 een schouw door zijn verzekeraar laten plaats vinden,
-de schade wordt nog geïnventariseerd en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal daarvan nog op de hoogte gesteld worden.
2.4. De door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gebezigde lijm is geleverd door Forbo Eurocol B.V. (hierna: Eurocol).
2.5. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft bij email van 15 februari 2011 geantwoord dat de aansprakelijkheidsstelling niet was gegrond op doortekening van de ondervloer, maar op pukkelvorming die was veroorzaakt door gasvorming in de verwerkte lijm, dat deze pukkelvorming zal verdwijnen na verloop van tijd en dat het goed zou zijn als iemand van Eurocol dit even komt bevestigen.
2.6. Eurocol heeft in opdracht van Maasdam Groep de vloeren geïnspecteerd. Bij brief van 17 februari 2011 bericht Eurocol daarover aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]:
-op de 3e verdieping zitten er bulten in de PVC die op de ondervloer is gelegd;
-oorzaak daarvan is dat er in de ondervloer vervuiling zit, zoals houtspaanders, spijkers, kalkbrokjes, stukjes siliconen en zand, die sterk doortekent in de PVC.
-de bulten in de PVC zullen slijtplekken gaan vertonen omdat zij hoger liggen.
2.7. Maasdam Groep heeft voornoemde brief per email naar [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestuurd op 17 februari 2011 onder de mededeling dat daaruit blijkt dat de bulten niet zijn veroorzaakt door gasvorming in de aangewende lijm.
2.8. Bij brief van 18 februari 2011 bericht Eurocol aan Maasdam Groep: ook in de geëgaliseerde, maar nog niet belegde ondervloeren op de 1e en 2e verdieping zitten veel oneffenheden (slagen, aanzetten), alsmede plaatselijk ook vervuiling, waardoor na het beleggen van deze ondervloeren ook hier doortekening zal plaats vinden.
2.9. Bij brief van 18 februari 2011 heeft Maasdam Groep aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] medegedeeld dat ook de overige ondervloeren afgekeurd zijn, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aansprakelijk wordt gehouden voor de schade, dat de schade nog geïnventariseerd wordt en dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarvan nog op de hoogte gesteld zal worden.
2.10. Via de schadeverzekeraar van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is Expertisebureau Nederlof & Partner B.V. ingeschakeld om een onderzoek te verrichten naar de oorzaak van de gestelde gebreken. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft dit bureau per email van 20 februari 2011 aan Maasdam Groep medegedeeld dat de onderzoeker nog niet wist wat de oorzaak was en dat de onderzoeker er een collega bij zou halen om samen op maandag 21 februari 2011 een nieuw onderzoek te verrichten. Tot een nieuw onderzoek is het niet gekomen.
2.11. Bij email van 23 februari 2011 heeft de raadsvrouwe van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan Maasdam Groep medegedeeld bereid te zijn om herstel te verrichten, zij het onder het voorbehoud dat er meerkosten in rekening zullen worden gebracht indien mocht blijken dat geen sprake was van een door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroorzaakt gebrek. Deze mededeling is herhaald bij email van 23 februari 2011.
2.12. Bij email van 24 februari 2011 heeft Maasdam Groep aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] medegedeeld dat aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voldoende kans tot herstel is geboden, dat Maasdam Groep nu zelf de kwestie gaat oplossen en dat de kosten op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verhaald zullen worden.
2.13. De ondervloer is geëgaliseerd door Maasdam Groep zelf in samenwerking met een derde.
3. De vordering in conventie
3.1. Maasdam Groep vordert kort gezegd, uitvoerbaar bij voorraad:
-ontbinding van de overeenkomst tussen Maasdam Groep;
-terugbetaling door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van de € 7.895,- de al aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was betaald;
-veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot betaling van een schadevergoeding van
€ 31.166,45, te vermeerderen met € 1.290,- aan reeds opgekomen wettelijke rente en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over € 39.016,45 vanaf 20 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
-veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten.
Maasdam Groep legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
3.2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft wanprestatie gepleegd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft nagelaten de ondervloer te reinigen alvorens daarop de overeengekomen onderlaag aan te brengen. De verontreiniging betreft onder meer houtspaanders, spijkers, kalkbrokjes en stukjes siliconen. Deze oneffenheden tekenden zich af in de ondervloer. Maasdam Groep heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld om herstel te verrichten maar [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft dit geweigerd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wenste het herstel slechts op eigen voorwaarden te verrichten zonder erkenning van aansprakelijkheid en nadat hij herstel had toegezegd kwam hij daar weer op terug. Uiteindelijk heeft Maasdam Groep een derde opdracht tot herstel gegeven. Maasdam Groep had bovendien haast met herstel omdat zij anders een contractuele boete dreigde te verbeuren aan haar opdrachtgever wegens laattijdige oplevering van het werk. Herstel kostte € 31.166,45. Voorts dient [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de aanbetaling van € 7.895,- terug te betalen.
Bij akte eisvermeerdering heeft Maasdam Groep wettelijke handelsrente gevorderd in plaats van (gewone) wettelijke rente.
4. Het verweer in conventie
4.1. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is geen adequate herstelmogelijkheid geboden. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zich het recht voorbehouden om alsnog betaling te eisen als zou blijken dat de gebreken niet aan hem te wijten waren. Dat was terecht. Toen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich op 26 februari 2011 meldde voor herstel is hem de toegang geweigerd.
4.2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist (toerekenbaar) tekortgeschoten te zijn. Er lag geen vervuiling meer toen de ondervloer werd geëgaliseerd. De ondervloer was van tevoren goed gereinigd. Eventuele gebreken zijn veroorzaakt doordat de -niet nieuwe- ondervloer al oneffenheden vertoonde. Afgesproken is om een onderlaag van 2 à 3 mm aan te brengen, maar [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] had van te voren geadviseerd om een dikkere laag aan te brengen omdat er al oneffenheden in de vloer zaten. Dat vond Maasdam Groep echter te duur. De derde die het “herstelwerk” heeft verricht heeft wel een dikkere laag aangebracht, van 6 mm.
4.3. Oneffenheden in het PVC zijn veroorzaakt door gasvorming in de lijm in de onderlaag. Deze gasvorming pleegt na enige weken vanzelf te verdwijnen en door walsen van het PVC verdwijnt de gasvorming nog sneller. De lijm is geleverd door Eurocol. Eurocol is dus geen onafhankelijke expert. Bovendien was [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet aanwezig bij het onderzoek door Eurocol.
4.4. Het egaliseerwerk van de ondervloer is eind december 2010 opgeleverd en goedgekeurd. Daarna is de factuur ook betaald. De aangebrachte 500 m2 PVC op de 3e verdieping is begin februari 2011 opgeleverd en eveneens goedgekeurd.
4.5. Maasdam Groep verkeerde, nu zij de facturen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet betaalde, in schuldeisersverzuim en mocht daarom niet ontbinden.
4.6. Voor zover wel sprake mocht zijn van een tekortkoming, stelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat de bijzondere aard of geringe betekenis daarvan de ontbinding niet rechtvaardigt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is maar een kleine onderneming en ontbinding heeft zware financiële gevolgen, temeer nu hij een conflict heeft met zijn schadeverzekering over de vraag of de onderhavige schade onder de dekking valt. Bovendien was [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] goed in staat om de overige 2.120 m2 wel van een extra dikke onderlaag te voorzien, dus dat deel van de overeenkomst kon nog steeds goed worden nagekomen.
4.7. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de vloer voorafgaand aan het werk grondig gereinigd. Als er ongerechtigheden achtergebleven zijn op de vloer dan lagen die niet op de vloer maar zaten daarin vast, zoals in de vloer bevestigde spijkers. Als Maasdam Groep een egale (re) vloer had willen hebben dan had zij geen egalinelaag van 2 a 3 mm moeten bestellen maar een dikkere laag. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft dit van tevoren ook geadviseerd, maar Maasdam Groep wilde dat niet om budgettaire redenen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] begrijpt dat uiteindelijk toch een laag van 6 mm is aangebracht.
4.8. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist de omvang van de schade.
4.9. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] beroept zich op een verrekeningsrecht. Maasdam Groep heeft facturen voor ander werk van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ten onrechte onbetaald gelaten.
4.10. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist de verschuldigdheid van rente alsmede van de datum waarop het verzuim zou zijn ingetreden.
5. De vordering in reconventie
5.1. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert Maasdam Groep te veroordelen:
in reconventie
om binnen 5 dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te betalen een bedrag van
€ 5.551,87 (zegge: vijfduizend vijfhonderd eenenvijftig euro en zevenentachtig eurocent), althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, ter zake de openstaande facturen en vervallen wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente over € 4.591,00 vanaf 4 april 2012, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.
Het gaat om € 4.591,- aan openstaande facturen voor werk dat hier niet in geding is, vermeerderd met € 192,87 aan opgekomen rente en € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten.
in voorwaardelijke reconventie
voor het geval in conventie de rechtbank niet de overeenkomst ontbindt vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te betalen een bedrag van € 10.209,70 (zegge; tienduizend tweehonderd en negen euro en zeventig eurocent), althans een door de rechtbank in goede justitie
te betalen bedrag, ter zake de openstaande facturen en vervallen wettelijke rente, te
vermeerderen met wettelijke rente over € 9.360,- vanaf 4 april 2012, althans een
door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele
voldoening.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt daartoe dat de aanneemsom € 15.255,- was. Daarvan is
€ 7.895,- gefactureerd, waarvan € 5.895,- is betaald. In totaal is € 9.360,- niet betaald. Als de ontbinding door Maasdam Groep kwalificeert als een opzegging ex art. 7:764 lid 2 BW dan is Maasdam Groep een schadeloosstelling verschuldigd, die eveneens uitkomt op
€ 9.360,- en alles met veroordeling van Maasdam in de kosten van deze procedure.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Maasdam Groep erkent de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] maar Maasdam Groep beroept zich op verrekening met haar vordering in conventie.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. Vast staat dat het werk van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet geheel voldeed aan de daaraan te stellen eisen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de vloer niet goed schoongemaakt voordat de onderlaag er op werd aangebracht. Ter comparitie heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zelf al erkend dat er nog ongerechtigheden zaten in de door hem aangebrachte ondervloer, door minstens twee spijkers niet te hebben verwijderd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft erkend dat zulks niet hoort en dat hij de spijkers had moeten verwijderen. Daarmee is het eerdere schriftelijke verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat spijkers in de vloer voor risico van Maasdam Groep moeten komen, van zijn belang ontdaan. Bovendien blijkt uit een door Maasdam Groep overgelegde foto dat er een snede gemaakt in het pvc ter plaatse waar een bobbel zat. Daaronder bleek zich een forse houtspaander of andere, soortgelijke ongerechtigheid te bevinden.
7.2. Het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat een overeengekomen dikte van de ondervloer van 2 a 3 mm niet voldoende is om een vloer glad te krijgen als die vloer van zich zelf niet geheel egaal is, faalt. Het vuil was immers waarneembaar omdat het boven de 2 á 3 mm, uitstak en het PVC deed “opbollen.”
7.3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat hij het werk heeft opgeleverd, zodat de zichtbare gebreken voor risico van de opdrachtgever komen. Maasdam Groep betwist dat aan haar het werk is opgeleverd. Ter comparitie nuanceerde [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn stelling door te betogen dat hij het werk heeft opgeleverd aan een werknemer van de hoofdaannemer BAM, zijnde [betrokkene 1], en zonder dat daarbij ook iemand van Maasdam Groep aanwezig was. Er valt nog niet in te zien waarom BAM het werk zou mogen goedkeuren namens Maasdam Groep. Niet BAM, maar Maasdam Groep was de contractuele wederpartij van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Zonder oplevering aan Maasdam Groep kan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet met vrucht betogen dat de zichtbare gebreken zijn aanvaard.
7.4. Daarbij komt dat het tijdstip van oplevering nog niet was aangebroken. Opgeleverd moet worden als het werk klaar is, niet als een deel daarvan klaar is. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] moest niet alleen de ondergrond aanbrengen, maar daarop ook tapijt en PVC. Pas als dat geheel klaar was kon worden opgeleverd. Niet valt in te zien waarom op Maasdam Groep een rechtsplicht zou rusten om half afgerond werk van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te keuren.
7.5. Partijen houdt verdeeld of aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een redelijke kans tot herstel is geboden. Maasdam Groep erkent dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] schriftelijk heeft aangeboden herstel te willen verrichten, maar zij betoogt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar op enig moment heeft opgebeld met de mededeling dat hij zonder meer weigerde om herstel te verrichten. Als dit juist is dan stond het Maasdam Groep vanaf dat moment vrij om niet langer met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in zee te gaan. Dit geldt ook indien [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarna alsnog herstel heeft aangeboden. Maasdam Groep mag [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] houden aan diens wilsuitingen. Van Maasdam Groep behoeft niet gevergd te worden dat zij verder afwachtte of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarna wellicht nogmaals van mening zal veranderen, teminder nu Maasdam Groep onder tijdsdruk stond om zelf tijdig op te leveren. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist dat hij geweigerd zou hebben te willen herstellen. De rechtbank zal daarom Maasdam Groep in de gelegenheid stellen haar stelling te bewijzen dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] herstel heeft geweigerd.
7.6. Indien Maasdam Groep slaagt in haar bewijslevering, dan kwam haar het recht toe om de overeenkomst met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te ontbinden en dan heeft Maasdam Groep bovendien recht op schadevergoeding. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft als aannemer in te staan voor zijn werk en dat hij daarin niet is geslaagd is hem toerekenbaar. Vaststaat dat de vloer niet goed van ongerechtigheden was ontdaan. Voor slechts gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst bestaat onvoldoende aanleiding, gelet op de uiteindelijke erkenning ter comparitie door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat zijn werk tekort schoot. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zijn erkenning ter comparitie van partijen niet beperkt tot slechts één van de door hem te bewerken drie verdiepingen. Dit had wel op zijn weg gelegen, temeer nu hij in zijn conclusie van antwoord nog betwist had tekort te zijn geschoten.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert aan dat ontbinding hem zwaar zal treffen omdat hij maar een kleine ondernemer is, maar ook kleine ondernemers moeten instaan voor de deugdelijkheid van hun prestatie. Bovendien was ontbinding niet nodig geweest als [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn herstelkans zou hebben benut.
7.7. Aan het oordeel doet voorts niet af de stelling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat hij eerst betaald wilde worden voor ander werk dat hij voor Maasdam Groep heeft verricht. Maasdam Groep had te dien aanzien een opschortingsrecht. Tussen beide verbintenissen bestaat voldoende samenhang. Partijen deden regelmatig zaken met elkaar. Maasdam Groep verkeerde ook niet in schuldeisersverzuim door deze betaling op te schorten.
7.8. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist uitvoerig de omvang van de gestelde schade. De rechtbank zal wellicht een deskundige inschakelen ter bepaling van de omvang van de schade, indien althans Maasdam Groep slaagt in haar bewijslevering. Partijen mogen zich desgewenst uitlaten over de persoon van de eventuele deskundige, de daaraan te stellen vragen en diens kosten (partijen mogen zich er over uitlaten wat het mag kosten?).
7.9. Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
7.10. De beslissing in reconventie zal worden aangehouden in afwachting van de beslissing in conventie.
8. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
8.1. draagt Maasdam Groep op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft medegedeeld te weigeren om herstel te verrichten;
8.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van 31 oktober 2012 om Maasdam Groep in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
8.3. bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. E.D. Rentema, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
8.4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8.5. houdt iedere nadere beslissing aan;
in reconventie
8.6. houdt iedere nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.?