Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 93492 / HA ZA 11-2389
Vonnis van 17 oktober 2012
in de zaak van
1. [Eiser]
wonende te Dordrecht,
2. [Eiseres]
wonende te Dordrecht,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. W.L. Stolk,
tegen
1. [Gedaagde 1]
wonende te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. B. Maat,
2. [Gedaagde 2]
wonende te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B. Maat.
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OZP MAKELAARS B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
advocaat mr. K.M. Verdurmen,
Partijen zullen hierna [eisers gezamenlijk], [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en OZP (voor gedaagde 3) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 oktober 2011 en de daarin genoemde stuken;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2012 en de daarin genoemde stukken.
Per abuis staat in het proces-verbaal vermeld dat ter zitting namens [eisers gezamenlijk] een conclusie van antwoord in reconventie is genomen.
2. De feiten in conventie tussen [eisers gezamenlijk], [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en OZP
2.1. [eisers gezamenlijk] heeft op 24 juli 2006 van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] een woning gekocht, gelegen aan de [adres 1, 2 en 3] te Dordrecht (hierna: de woning) voor een koopsom van € 1.200.000,00. De woning is op 24 november 2006 geleverd. [eisers gezamenlijk] is thans eigenaar van nummers [adres 2 en 3].
2.2. De woning is in 1830 gebouwd en heeft de status van Rijksmonument en beschermd monument. In 1911, althans 1915 is een aanbouw gerealiseerd waarin zich een kamer bevindt die [eisers gezamenlijk] aanduidt als ‘de rode kamer’ (hierna: de rode kamer). [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] was vanaf 1992 eigenaar van de woning.
2.3. Bij de verkoop van de woning trad OZP op als makelaar van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk].
2.4. De koopovereenkomst (productie 3 bij dagvaarding) van de woning luidt, voor zover relevant:
“(…) 5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…)”
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis/bedrijfspand. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…)”
2.5. Bij de koopovereenkomst is een vragenlijst gevoegd die, voor zover thans van belang, het volgende inhoudt:
“(…) Zijn u nog andere gebreken of bezwaren bekend die voor een koper van belang kunnen zijn bij het nemen van een koopbeslissing? (Denk hierbij bijvoorbeeld aan de fundering, achterstallig onderhoud, kapotte of slechte onderdelen, optrekkend vocht in muren, verzakkingen e.d.) ja/nee (…)”
2.6. Op 7 juli 2006 heeft [W] Vijzel- en Funderingstechnieken B.V. (hierna: [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.]) in opdracht van een potentiële koper, [betrokkene 1], een bezoek gebracht aan de woning. Op 6 december 2006 heeft [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] wederom een bezoek gebracht aan de woning, ditmaal op verzoek van [eisers gezamenlijk].
2.7. [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] heeft [eisers gezamenlijk] in een brief van 28 december 2006 (productie 7 dagvaarding) medegedeeld, voor zover relevant:
“(…) Op 6 december jl. brachten wij een bezoek aan uw woning aan de [adres 3] te Dordrecht. Het betreft een monumentaal pand waaraan in een latere fase een serre is gebouwd die nu duidelijke tekenen van verzakking vertoont.
(…) Er is in de serre sprake van een aanzienlijke scheefstand die slechts door een structurele herfundering in combinatie met het rechtvijzelen van de serre kan worden hersteld. (…)”
2.8. [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] heeft [eisers gezamenlijk] in een brief van 11 april 2011 (productie 8 bij dagvaarding) medegedeeld, voor zover relevant:
“(…) Echter, zoals wij onmiddellijk bij binnenkomst aan u hebben aangegeven, wisten wij al wat de staat van de fundering was. Wij waren namelijk in een eerder stadium door een andere potentiële koper al gevraagd om langs te komen om de fundering te beoordelen. Dit bezoek heeft plaatsgevonden circa een half jaar voordat wij bij u zijn langs geweest in de periode mei 2006.
Wij hebben destijds dezelfde constatering gedaan als bij het bezoek aan u, namelijk dat de fundering duidelijke tekenen van verzakking laat zien. In onze brief van 6 december 2006 staat uitvoerig omschreven hetgeen wij toen ook hebben aangegeven. (…) Onze bevindingen zijn destijds kenbaar gemaakt aan de makelaar in de persoon van de heer E. [betrokkene 2], die aanwezig was tijdens ons eerste bezoek, en zijn ook kenbaar gemaakt aan de verkoper, [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk]. Deze laatste heeft echter ontkennend gereageerd met de mededeling dat er niets aan de hand was. Wij zijn duidelijk een andere mening toegedaan en hebben dit ook aangegeven. (…)”
2.9. In opdracht van [eisers gezamenlijk] heeft Techniek en Methode B.V. (hierna: Techniek en Methode) onderzoek naar de woning verricht. De rapportage van Techniek en Methode van 3 februari 2012 (productie A bij akte overlegging producties van [eisers gezamenlijk]) vermeldt, voor zover van belang:
“(…) Bij de 2 inspectieputten aan de achtergevel en hoek achtergevel is de fundering gescheurd. De scheuren lopen door in de muren en ook op andere plaatsen van de aanbouw zijn verschillende zettingscheuren geconstateerd. (…) De zettingen zijn progressief, wat ook naar voren komt uit de scheurmeter. (…) Op korte termijn wordt funderingsherstel aanbevolen om verdere casco schade te voorkomen. (…)”
Feiten in conventie en reconventie tussen [eisers gezamenlijk] en [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk]
2.10. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft op 24 november 2006 een bedrag van € 100.000,-- aan [eisers gezamenlijk] geleend. Tot zekerheid van terugbetaling is op de woning een recht van hypotheek gevestigd. Overeengekomen is dat de looptijd van de geldlening duurt tot 24 november 2016 en dat de aflossing van de hoofdsom in twee termijnen plaatsvindt, te weten een betaling van € 50.000,-- op 24 november 2011 en het resterende deel aan het einde van de looptijd.
2.11. [eisers gezamenlijk] heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten laste van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] conservatoir beslag onder zichzelf laten leggen.
2.12. In opdracht van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft Interlloyd Survey B.V. (hierna: Interlloyd Survey) onderzoek verricht naar de woning. De rapportage van Interlloyd Survey van 2 juni 2010 (productie 35 bij conclusie van antwoord van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk]) vermeldt, voor zover van belang:
“(…) Gelet op de plaatselijk forse zettingen in de gevel van de aanbouw is het niet onwaarschijnlijk dat de gemetselde fundering ter plaatste van de aanbouw (serre) is gescheurd. Als dit het geval is zal heeft zich dat in een ver verleden voorgedaan (>30 jaar) en heeft de situatie zich gestabiliseerd. (…)
Gelet op deze vaststelling en de verdediging van verzekerde (…) is het niet te verwachten dat zettingen nu en in de toekomst toenemen. (…)”
3. Het geschil
In conventie
3.1. [eisers gezamenlijk] vordert ten aanzien van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] samengevat –
I. te verklaren voor recht dat:
Primair: [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] gehouden is de schade die [eisers gezamenlijk] heeft geleden nu de woning niet voldoet aan hetgeen in redelijkheid mag verworden verwacht, aan [eisers gezamenlijk] te voldoen;
Subsidiair: [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de met [eisers gezamenlijk] gesloten overeenkomst;
Meer subsidiair: [eisers gezamenlijk] heeft gedwaald bij de koop van de woning, dat de dwaling aan [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] te wijten is en dat de koopovereenkomst in zoverre wijzigt dat de prijs wordt aangepast zodat het door [eisers gezamenlijk] gelede nadeel wordt opgeheven;
Zowel primair als subsidiair: waarbij de schade dient te worden opgemaakt nader bij staat,
[gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] te veroordelen aan [eisers gezamenlijk] bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag van € 150.000,-- en [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] te veroordelen in de beslagkosten;
[eisers gezamenlijk] vordert ten aanzien van OZP – samengevat –
II. te verklaren voor recht dat OZP jegens [eisers gezamenlijk] onrechtmatig heeft gehandeld waardoor [eisers gezamenlijk] schade heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat, en OZP te veroordelen aan [eisers gezamenlijk] bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag van € 150.000,--
Voor zover [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en OZP worden veroordeeld, vordert [eisers gezamenlijk] van ieder betaling van de helft van het voorschot, en indien één wordt veroordeeld, het gehele bedrag, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. [eisers gezamenlijk] stelt daartoe het volgende.
Na de levering van de woning heeft [eisers gezamenlijk] geconstateerd dat de fundering van de woning ter hoogte van de rode kamer zeer slecht is en verzakkingen en scheurvorming veroorzaakt. Vóór het sluiten van de koopovereenkomst heeft [eisers gezamenlijk] [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] gevraagd naar de staat van de fundering en toen heeft [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] verklaard dat er geen gebreken aan de fundering bekend waren. Dit is ook schriftelijk verklaard. Achteraf is gebleken dat [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] bekend was met de slechte staat van de fundering en daarover verkeerde informatie heeft verstrekt aan [eisers gezamenlijk]. De woning voldoet niet aan hetgeen [eisers gezamenlijk] mocht verwachten, de rode kamer is niet geschikt voor enig gebruik.
OZP heeft onrechtmatig jegens [eisers gezamenlijk] gehandeld door bewust onjuiste informatie aan hem te verstrekken, althans relevante informatie niet te geven. OZP was makelaar van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en heeft jegens [eisers gezamenlijk], als koper, een zelfstandige zorgplicht.
[eisers gezamenlijk] vordert van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en OZP een voorschot van € 150.000,-- op het bedrag dat nodig is om de rode kamer gereed te maken voor gebruik. Subsidiair vordert [eisers gezamenlijk] ten aanzien van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] dat de koopprijs wegens dwaling wordt gewijzigd in zoverre dat het door [eisers gezamenlijk] geleden nadeel wordt opgeheven.
3.3. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] voert verweer. Hij voert daartoe het volgende aan.
[eisers gezamenlijk] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover de vordering ziet op [adres 2]. Niet [eisers gezamenlijk], maar zijn ouders zijn eigenaar van dat pand.
De vordering is verjaard op grond van artikel 7:23 BW.
De fundering is niet in slechte staat en er is geen noodzaak tot funderingsherstel op korte termijn. Werkzaamheden zullen het bereikte evenwicht verstoren en tot schade leiden. De situatie met betrekking tot de fundering was geen geheim. Het was met het blote oog waarneembaar dat het pand niet waterpas was en [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft openheid van zaken gegeven. De scheuren waren zichtbaar. Het pand heeft zich al lang constructief gezet en er is sprake van een gestabiliseerde situatie. Dat hebben [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en zijn makelaar tegen [eisers gezamenlijk] gezegd. Er is geen verkeerde informatie verstrekt en ook niets achtergehouden. Het is een pand van 200 jaar oud, daar moeten de verwachtingen op aangepast worden. [eisers gezamenlijk] heeft het pand in 2005 tenminste vier keer bezocht, in november 2005 gedurende een hele middag met een aannemer, een schilder, een lid van Monumentenzorg en hij heeft video-opnames gemaakt. [eisers gezamenlijk] wist van de scheurvorming in de aanbouw en de stand van zaken met betrekking tot de fundering. Als hij nader onderzoek had gewild, had hij dat moeten laten doen. Het vragenformulier was niet voor [eisers gezamenlijk] bedoeld. Die lijst maakt geen onderdeel uit van de koopovereenkomst. Deze vragenlijst heeft [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] voor zijn verkoopmakelaar ingevuld. Er is geen sprake van progressie in de verzakkingen en scheurvorming, zie het rapport van Interlloyd Survey. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] betwist de onderzoekresultaten van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] en Techniek en Methode.
Hoewel gevorderd door [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] bij eis in reconventie, begrijpt de rechtbank dat [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] bij wijze van verweer in conventie aanvoert dat, in geval van een veroordelend vonnis in conventie, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard, dan wel dat [eisers gezamenlijk] zekerheid moet stellen.
3.4. OZP voert verweer. Zij voert daartoe het volgende aan.
Het pand aan de [adres 3] is geleverd aan de ouders van [eisers gezamenlijk], om welke reden [eisers gezamenlijk] geen eigenaar van dat deel van de woning is geworden. Voor zover de vorderingen zien op het pand [adres 3], moet [eisers gezamenlijk] niet-ontvankelijk worden verklaard, dan wel heeft hij geen belang bij de vordering. [eisers gezamenlijk] heeft onvoldoende gesteld waar de fundering slecht zou zijn en onduidelijk is wat moet worden verstaan onder de ‘rode kamer’.
[eisers gezamenlijk] was op de hoogte van de staat van de woning. Hij heeft de woning meermalen uitvoerig bezichtigd, in bijzijn van onder andere de makelaar van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk], Baas Makelaardij, en samen met zijn broer en iemand van Monumentenzorg. [eisers gezamenlijk] heeft toen ook filmopnames gemaakt. [eisers gezamenlijk] heeft zijn onderzoeksplicht verzaakt omdat de verzakkingen en scheurvorming duidelijk zichtbaar waren. [eisers gezamenlijk] heeft bij zijn biedingen geen voorbehoud van een bouwkundig onderzoek gemaakt. Uit het NVM taxatierapport van 25 juli 2006 blijkt dat [eisers gezamenlijk] de taxateur heeft gevraagd rekening te houden met een post van circa € 330.000,-- voor nog te verrichten bouwkundige werkzaamheden aan de woning. Naar aanleiding van het visuele onderzoek van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] op 7 juli 2006 is niets gebleken wat niet al bekend was. Er is geen sprake van gebreken die OZP had moeten melden. OZP heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mag worden verwacht. De woning is ongeveer 200 jaar oud. OZP betwist de conclusies van de onderzoeken van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.], die heeft slechts summier onderzoek verricht. De fundering is niet gebrekkig. De situatie is gestabiliseerd, dit blijkt uit het rapport van Interlloyd Survey. Het pand is geschikt voor gebruik. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft er 12 jaar gewoond en [eisers gezamenlijk] heeft er sinds 2006 niets aan gedaan. Als er al sprake zou zijn van progressieve verzakkingen dan heeft [eisers gezamenlijk] niet voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht omdat hij de situatie op zijn beloop heeft gelaten. De rapporten van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] en Techniek en Methode dragen de conclusies van [eisers gezamenlijk] niet.
In reconventie
3.5. Na wijziging van eis vordert [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] – samengevat –
i) opheffing van het beslag dat [eisers gezamenlijk] onder zichzelf heeft laten leggen,
ii) veroordeling van [eisers gezamenlijk] tot betaling van € 50.000,-- vermeerderd met wettelijke rente en rentebedragen vanaf mei 2011,
iii) [eisers gezamenlijk] te verbieden werkzaamheden aan het pand te verrichten zonder dat door een deskundige is vastgesteld dat dit geen schade zal toebrengen aan het pand, op straffe van een dwangsom.
[gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] stelt daartoe dat hij aan [eisers gezamenlijk] € 100.000,-- heeft geleend. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft een recht van hypotheek op de woning. [eisers gezamenlijk] is verplicht om uiterlijk op 24 november 2011 een bedrag van € 50.000,-- af te lossen. [eisers gezamenlijk] loopt achter met zijn maandelijkse (rente)betalingen en heeft de aflossing van € 50.000,-- niet betaald. Het beslag is op onjuiste gronden gelegd en dus onrechtmatig. Als hypotheekhouder heeft [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] er belang bij dat aan het pand geen werkzaamheden worden verricht die schade toebrengen. Er is sprake van een zeer groot restitutierisico bij [eisers gezamenlijk].
3.6. [eisers gezamenlijk] voert verweer. [eisers gezamenlijk] beroept zich op opschorting (zie punt 49 van de dagvaarding). De rechtbank begrijpt het verweer van [eisers gezamenlijk] aldus dat hij zich beroept op opschorting ter verrekening van de vordering van [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] uit hoofde van de geldlening met de vordering van [eisers gezamenlijk] in conventie.
4. De beoordeling
In conventie
Ten aanzien van [eisers gezamenlijk], [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en OZP
4.1. Op grond van hetgeen partijen op zitting hebben verklaard staat vast dat het voor partijen duidelijk is wat met de rode kamer wordt bedoeld.
4.2. Niet-ontvankelijkheid
[eisers gezamenlijk] stelt zich op het standpunt dat de rode kamer niet goed is gefundeerd. Vast staat dat de rode kamer onderdeel uitmaakt van de woning met [adres 2] waarvan [eisers gezamenlijk] eigenaar is. [eisers gezamenlijk] vordert schadevergoeding, te weten het bedrag dat nodig is om de rode kamer te herstellen.
Dat zich onder de rode kamer een verdieping bevindt die (al dan niet gedeeltelijk) hoort bij pand [adres 3] (waarvan niet [eisers gezamenlijk], maar zijn ouders eigenaar zijn) betekent niet dat [eisers gezamenlijk] niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn vordering. [eisers gezamenlijk] vordert vergoeding van schade voor zichzelf en mag die vordering alleen instellen.
Ten aanzien van [eisers gezamenlijk] en [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk]
4.3. Verjaring
[gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] beroept zich op verjaring. Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW verjaart de rechtsvordering van [eisers gezamenlijk] jegens [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] door verloop van twee jaar nadat hij [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] er kennis van heeft gegeven dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Deze kennisgeving is door [eisers gezamenlijk] gedaan per brief van 30 november 2006. In beginsel is de vordering van [eisers gezamenlijk] op 1 december 2008 verjaard, tenzij de verjaring is gestuit. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. [eisers gezamenlijk] heeft onder meer in zijn brieven aan (de advocaat van) [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] van 9 oktober 2008 en 14 juni 2010 geschreven dat hij [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] aansprakelijk houdt voor gebreken aan de woning en hij heeft verzocht om schadevergoeding. Deze brieven zijn aan te merken als stuitingshandelingen. Ingevolge artikel 3:319 BW is door deze stuiting telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen die gelijk is aan de oorspronkelijke verjaringstermijn. Aldus was de rechtsvordering van [eisers gezamenlijk] jegens [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] ten tijde van de op 10 juni 2011 uitgebrachte dagvaarding niet verjaard.
4.4.1. Non-conformiteit
De woning moest op het moment van levering de eigenschappen bezitten die [eisers gezamenlijk] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Op grond van artikel 5.3 van de koopovereenkomst moest de woning de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis/bedrijfspand (zie r.o. 2.4.). Wat [eisers gezamenlijk] mocht verwachten is afhankelijk van de aard van de zaak en de mededelingen die [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft gedaan.
Het gaat om een woning uit 1830, met een aanbouw die in 1911, althans 1915, is gerealiseerd. De woning vertoonde ten tijde van de koop scheefstand en scheurvorming. [eisers gezamenlijk] heeft voor de koop onderzoek gedaan bij het stadsarchief en hij was ermee bekend dat de fundering was gebouwd ‘op staal’.
4.4.2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] de volgende mededelingen heeft gedaan. [eisers gezamenlijk] heeft tijdens een bezichtiging van de woning gevraagd naar de staat van de fundering, die volgens [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] in orde was. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft medegedeeld dat de woning niet is onderheid, dat er sprake is geweest van verzakking in het verleden en dat ‘de zaak zich had gezet’. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] heeft gezegd dat sprake is van een tot stilstand gekomen situatie. In de vragenlijst is door [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] ingevuld dat geen gebreken of bezwaren bekend waren aan de fundering.
Nu de vragenlijst bedoeld was voor de verkoop van de woning en gevraagd wordt naar zaken die van belang kunnen zijn voor een koper, moest [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] er naar het oordeel van de rechtbank rekening mee houden dat de door hem in die vragenlijst gegeven informatie, bekend zou raken bij een koper en dat de koper af zou gaan op die informatie. De vragenlijst was een bijlage bij de koopakte en maakt onderdeel uit van de overeenkomst tussen [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en [eisers gezamenlijk].
4.4.3. Op [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] rustte een mededelingsplicht indien hij wist of had moeten weten van een gebrek aan de fundering. Een verkoper hoeft niet uit eigen beweging elke onvolkomenheid te melden, maar als hem ernaar gevraagd wordt, mag hij daarover geen onjuiste mededelingen doen. Doet hij dat toch dan kan er grond zijn om aan te nemen dat de koper de aanwezigheid van een bepaalde hoedanigheid of de afwezigheid van een bepaald gebrek niet behoeft te betwijfelen. Gaat het om ernstige gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan dan moet de verkoper, indien hij daarvan op de hoogte is, in het algemeen ook ongevraagd daarover mededelingen doen. Vaststaat dat [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] op 7 juli 2006 op verzoek van een potentiële koper ([betrokkene 1]) een inspectie heeft uitgevoerd naar de staat van de fundering. Naar aanleiding van die inspectie heeft [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] geadviseerd nader onderzoek te laten verrichten en zij heeft dit kenbaar gemaakt aan de potentiële koper en OZP, die aanwezig waren bij de inspectie. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] was niet aanwezig bij de inspectie en heeft diezelfde avond telefonisch contact gehad met [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.]. Tijdens dat telefoongesprek heeft [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] gezegd dat het pand de winter niet zou halen vanwege de slechte staat van de fundering. [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] was en is het met de conclusie van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] oneens en hij heeft [eisers gezamenlijk] niet op de hoogte gesteld van de opinie van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.].
4.4.4. Voor de vraag in hoeverre op de verkoper een mededelingsplicht rust of op de koper een onderzoeksplicht geldt als vuistregel dat de mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht. Het nalaten van eigen onderzoek kan in het algemeen niet aan de koper, ook niet aan een onvoorzichtige koper, worden tegengeworpen door de verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken of die op het bewuste punt inlichtingen heeft verschaft. Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden hoefde [eisers gezamenlijk] op grond van de overeenkomst niet te verwachten dat hij op korte termijn zou moeten overgaan tot funderingsherstel. Evenmin hoefde hij te verwachten dat de rode kamer niet voor normaal gebruik (als woonhuis/bedrijfspand) geschikt zou zijn. Gezien hetgeen [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] wél heeft medegedeeld ten aanzien van de fundering (verzakking in het verleden, thans tot stilstand gekomen situatie) en gelet op hetgeen hij níét heeft medegedeeld (de opinie van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.]) kan [eisers gezamenlijk] niet worden tegengeworpen dat hij geen bouwkundig onderzoek heeft laten verrichten.
4.5. Voor de vraag of de fundering al dan niet voldoet aan de koopovereenkomst is van belang vast te stellen wat de staat van de fundering ten tijde van de levering was. Partijen twisten hierover en baseren zich ieder op rapportages met andersluidende conclusies. Indien sprake is van een tot stilstand gekomen en gestabiliseerde situatie, is geen sprake van non-conformiteit. In dat geval heeft [eisers gezamenlijk] gekregen wat hij mag verwachten. Indien ten tijde van de levering funderingsherstel noodzakelijk was voor de rode kamer, is sprake van non-conformiteit.
4.6. Gelet op het voorgaande wenst de rechtbank te worden ingelicht door een deskundige over de volgende vragen:
- kunt u aan de hand van de rapporten die zich bevinden in het dossier en/of aan de hand van de huidige staat van de woning beoordelen in welke staat de fundering van de aanbouw (‘de rode kamer’) op 24 november 2006 (tijdstip levering) verkeerde?
- voldeed de fundering ten tijde van de levering aan de daaraan de stellen eisen voor een normaal gebruik als woonhuis/bedrijfspand, in aanmerking genomen dat de aanbouw in 1911 c.q. 1915 is gerealiseerd en dat koper bekend was dat het pand ‘op staal’ was gefundeerd?
- hoe lang gaat een fundering die in 1911 of 1915 bij de bouw van de aanbouw is aangebracht normaal gesproken mee?
- indien de fundering niet in goede staat was: is herstel noodzakelijk ter voorkoming van (verdere) schade en wat zijn de herstelkosten? Op welke termijn is herstel noodzakelijk?
De zaak zal naar de rol worden verwezen zodat partijen, [eisers gezamenlijk] als eerste, zich bij akte kunnen uitlaten over de hiervoor voorgestelde vragen voor de te benoemen deskundige(n). Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
Aan het verrichten van een deskundigenonderzoek zijn kosten verbonden. Ingevolge de hoofdregel van artikel 195 Rv dient [eisers gezamenlijk] als eisende partij het voorschot te voldoen. Nu aan [eisers gezamenlijk] een toevoeging is verleend, zal aan hem geen voorschot worden opgelegd en zullen deze kosten voorlopig in debet worden gesteld. In het te wijzen eindvonnis zal worden bepaald dat de alsdan in het ongelijk aangemerkte partij de kosten van het onderzoek moet dragen.
Ten aanzien van [eisers gezamenlijk] en OZP
4.7. OZP heeft er op gewezen dat [eisers gezamenlijk] rekening hield met een post van
€ 333.000,00 in verband met bouwkundige aanpassingen aan de woning. Dit heeft op zichzelf geen betekenis voor deze zaak, tenzij dit bedrag bedoeld is voor funderingsherstel. Dat stelt OZP echter niet.
4.8. OZP betoogt dat [eisers gezamenlijk] zijn onderzoeksplicht heeft geschonden nu hij heeft nagelaten bouwkundig onderzoek te laten verrichten. Daarvan is echter geen sprake gelet op de mededelingen door [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en de gelet op de informatie die [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] achterwege heeft gelaten (zie r.o. 4.4.4.).
4.9. Zorgplicht OZP
OZP dient zich als makelaar te gedragen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Zij heeft daarmee niet alleen jegens haar opdrachtgever [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] een zorgplicht maar ook dient zij zich zorgvuldig te gedragen ten opzichte van de koper, [eisers gezamenlijk]. Eén van de taken die OZP heeft, is haar opdrachtgever en de kopende partij voorzien van deugdelijke informatie die van belang is voor de beslissing tot de koop en de waardebepaling van de woning. Tussen partijen is niet in geschil dat bekendheid met een (mogelijk) funderingsprobleem van de woning in dit kader van belang zou zijn geweest. Mitsdien doet zich de vraag voor of OZP op de hoogte was van een (mogelijk) funderingsprobleem en of haar kan worden verweten dat zij [eisers gezamenlijk] daarvan niet op de hoogte heeft gebracht en op grond daarvan haar zorgplicht jegens [eisers gezamenlijk] heeft geschonden.
4.10. Voor de vraag of OZP haar zorgplicht jegens [eisers gezamenlijk] heeft geschonden is allereerst van belang vast te stellen wat de staat van de fundering was ten tijde van de levering. [eisers gezamenlijk] en OZP twisten hierover. Hoewel het rapport van Interlloyd Survey (zie 2.12.) in de procedure tussen [eisers gezamenlijk] en OZP niet is overgelegd, is OZP blijkbaar wel op de hoogte van de inhoud van dat rapport nu zij zich daarop beroept (zie onder meer punt 57 van de conclusie van antwoord). [eisers gezamenlijk] en OZP baseren zich ieder op rapportages met andersluidende conclusies. De rechtbank ziet daarom ook in de procedure tussen [eisers gezamenlijk] en OZP aanleiding een deskundige te benoemen zoals in 4.6. is overwogen. Al hetgeen daar is overwogen wordt als hier overgenomen en ingelast beschouwd. De zaak zal naar de rol worden verwezen zodat OZP zich bij akte kan uitlaten over hetgeen is overwogen in 4.6.
4.11. Indien vast komt te staan dat sprake is van non-conformiteit van de woning in verband met een gebrek aan de fundering wordt reeds het volgende overwogen.
4.12. Vast staat dat de heer [betrokkene 2], directeur van OZP, aanwezig was bij de inspectie door [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] op 7 juli 2006. Volgens OZP heeft [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] geen mededelingen over de fundering gedaan, anders dan dat zij adviseerde nader onderzoek te verrichten. Naar aanleiding van de inspectie heeft OZP contact opgenomen met [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en gevraagd hoe het zat met de fundering, die volgens [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] in orde was. Volgens [eisers gezamenlijk] wist OZP dat de fundering in zeer slechte staat was omdat [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] dit op 7 juli 2006 aan haar had medegedeeld. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [eisers gezamenlijk] een verklaring [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] overgelegd (productie C bij akte overlegging producties van [eisers gezamenlijk]) die, voor zover relevant, luidt:
“(…) Tijdens het gesprek dat plaatsvond, toen ik tegenover het pand stond tezamen met de heer [betrokkene 2], heb ik het volgende letterlijk tegen de heer [betrokkene 2] gezegd na mijn bevindingen:”je gaat mij toch niet vertellen dat je met droge ogen het pand gaat verkopen zonder mede te delen dat de fundering defect is!?” (…)”
OZP heeft de verklaring van [W Vijzel- en Funderingstechnieken B.V.] betwist.
4.13. Met inachtneming van artikel 150 Rv zal [eisers gezamenlijk] worden toegelaten zijn stelling dat OZP op de hoogte was van de slechte staat van de fundering, te bewijzen.
4.14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
In reconventie
4.15. Een beslissing over de vorderingen in reconventie zal worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van het verdere verloop van de procedure in conventie.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
verwijst de zaak tussen [eisers gezamenlijk] en [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] alsmede de zaak tussen [eisers gezamenlijk] en OZP naar de rol van 14 november 2012 voor het nemen van een akte door [eisers gezamenlijk] uitsluitend over hetgeen is overwogen in r.o. 4.6.;
verstaat dat [gedaagde 1 en gedaagde 2 gezamenllijk] en OZP daarop zullen mogen reageren;
in conventie en reconventie:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk, mr. I. Bouter en mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.?