Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 92159 / HA ZA 11-2200
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak van
MR. ARTHUR FRANK AMMERLAAN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALL@WORK B.V.,
wonende te Dordrecht,
eiser,
advocaat mr. A.F. Ammerlaan,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALL@WORK BEHEER B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
2. [gedaagde 2]
wonende te Hardinxveld-Giessendam,
gedaagden,
advocaat mr. A. Smeekes.
Partijen zullen hierna de curator en Beheer en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 juli 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 1 november 2011,
- de akte van de curator,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 1 februari 2012,
- de brief van de griffier van de rechtbank aan mr. Smeekes van 17 februari 2012,
- de conclusie na comparitie van Beheer en [gedaagde 2].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Beheer was tot 12 november 2009 enig aandeelhouder en bestuurder van All@Work B.V. (verder: All@Work). [gedaagde 2] is bestuurder van Beheer en was tot 12 november 2009 middellijk bestuurder van All@Work.
2.2. Volgens haar jaarverslagen heeft All@Work in 2007 een winst gerealiseerd van € 44.584,- en heeft zij in 2008 een verlies gerealiseerd van € 185.282,- vòòr belastingen.
2.3. In de loop van 2009 heeft Beheer vervoermiddelen en machines en installaties van All@Work verkocht.
2.4. Op 3 november 2009 heeft de huisbankier van All@Work en Beheer de financiering opgezegd.
2.5. Op 12 november 2009 heeft Beheer de aandelen in All@Work verkocht en geleverd aan Stichting Aandelenbeheer [X] (verder: S.A.S). Bestuurder van S.A.S. was op dat moment [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]). Daarbij is het bestuur over All@Work overgegaan op S.A.S.
2.6. In het kader van de aandelenoverdracht hebben [gedaagde 2] en [betrokkene 1] namens Beheer en S.A.S naast de notariële akte van levering een overnamebalans ondertekend, alsmede een verklaring die inhoudt dat S.A.S. de complete boekhouding van All@Work over de jaren 2003 tot en met 2009 heeft ontvangen.
2.7. Op 3 december 2009 is het faillissement van All@Work aangevraagd.
2.8. Op 9 december 2009 is [betrokkene 1] als bestuurder van S.A.S. opgevolgd door [betrokkene 2], zijnde een persoon zonder vaste woon- of verblijfplaats.
2.9. Bij vonnis van 5 januari 2010 heeft de rechtbank Dordrecht All@Work in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
2.10. Aan de curator is de administratie van All@Work niet ter hand gesteld. Op het laatste kantooradres van All@Work heeft de curator meerdere pallets met dozen aangetroffen, waaronder enkele dozen met ordners die betrekking hadden op All@Work. De curator heeft daarvan de ordners geconfisqueerd waarop ‘2009’ vermeld stond.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert na vermindering en vermeerdering van eis – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. primair:
voor recht te verklaren dat Beheer en [gedaagde 2] de taak als bestuurder ex artikel 2:248 lid 1 BW Pro, Beheer op de voet van artikel 2:10 BW Pro en [gedaagde 2] op de voet van artikel 2:11 BW Pro, onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van All@Work is geweest;
subsidiair:
voor recht te verklaren dat Beheer en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van All@Work door de aandelen in All@Work in de gegeven omstandigheden te verkopen aan S.A.S. en dat Beheer en [gedaagde 2] jegens de boedel aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade;
b. Beheer en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het bedrag van de schulden van het faillissement van All@Work, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, ‘het tekort’, welk bedrag nader is op te maken bij staat, aan de curator te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, tot aan de voldoening;
c. Beheer en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een voorschot op het onder b bedoelde tekort van € 250.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis en indien voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt te vermeerderen met nakosten;
d. Beheer en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan de curator van € 5.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag terzake door de curator gemaakte buitengerechtelijke kosten;
e. Beheer en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen.
3.2. Primair legt de curator aan zijn vorderingen ten grondslag dat Beheer en [gedaagde 2] hun taak als (middellijk) bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van All@Work is, waardoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. De curator stelt daartoe het volgende.
Aan de curator is geen administratie ter hand gesteld en de door hem geconfisqueerde administratie voldoet aan de wettelijke eis dat te allen tijde de rechten en plichten van All@Work kunnen worden gekend.
[betrokkene 1] is een katvanger en door hem in te schakelen wisten Beheer en [gedaagde 2], althans behoorden zij te weten, dat van enige deugdelijke administratie c.q. het bewaren van de administratie geen sprake meer zou zijn. Aldus hebben Beheer en [gedaagde 2] als (middellijk) bestuurder niet voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro en wordt ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tekort in het faillissement, exclusief boedelkosten, bedraagt € 386.392,75.
Subsidiair legt de curator aan zijn vorderingen ten grondslag dat Beheer en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van All@Work. Hij stelt daartoe dat Beheer en [gedaagde 2] door een katvanger aan te stellen bewust alle gevolgen die dat heeft en die zich ook hebben verwezenlijkt over de vennootschap en haar crediteuren hebben afgeroepen.
Voorts stelt de curator dat hij aanzienlijke kosten heeft moeten maken ten einde vast te stellen of en in hoeverre Beheer en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement.
3.3. Beheer en [gedaagde 2] betwisten de voormelde stellingen van de curator alsmede het bestaan van een causaal verband tussen de aandelenoverdracht en het faillissement en de niet benoemde schade van de gezamenlijke schuldeisers. Voorts voeren Beheer en [gedaagde 2] als verweer aan dat de buitengerechtelijke kosten die door of namens de curator zijn gemaakt, zijn inbegrepen in het gevorderde tekort en dat bij een eventuele veroordeling van Beheer en [gedaagde 2] het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard dient te worden, omdat er sprake is van een restitutierisico en de executie van het vonnis voor [gedaagde 2] en zijn gezin onomkeerbare gevolgen zou hebben.
4. De beoordeling
4.1. Als voormalig (middellijk) bestuurder van All@Work zijn Beheer en [gedaagde 2] uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien zij hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien Beheer en [gedaagde 2] niet voldaan hebben aan hun verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Artikel 2:10 lid 1 BW Pro verplicht het bestuur op zodanige wijze administratie te voeren en te bewaren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan die eisen is voldaan indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. De stelplicht en bewijslast van de schending van de verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. bij de curator.
4.2. Niet ter discussie staat dat aan de curator geen administratie ter hand is gesteld en dat het deel van de administratie dat door de curator is geconfisqueerd niet aan de voormelde eisen voldoet. Daaruit volgt niet zonder meer dat het feit dat de curator niet de beschikking heeft gekregen over een deugdelijke administratie aan Beheer en [gedaagde 2] kan worden toegerekend. In beginsel zijn ex-bestuurders immers niet aansprakelijke voor de wijze waarop de opvolgend bestuurder de boekhoudplicht is nagekomen.
4.3. Beheer en [gedaagde 2] hebben, onder overlegging van een brief van Administratiekantoor Van der Bijl van 27 januari 2012, voldoende gemotiveerd bestreden dat ten tijde van de aandelenoverdracht de administratie van All@Work niet aan de onder 4.1 vermelde eisen voldeed. De curator kan niet volstaan met zijn betwisting daarvan en dient concrete feiten en/of omstandigheden te stellen waaruit, eventueel in combinatie met het vorenstaande, kan volgen dat die administratie toen niet aan die eisen voldeed. Nu de curator dat heeft nagelaten, is geen plaats voor bewijslevering ter zake en komt niet vast te staan dat de administratie van All@Work ten tijde van de aandelenoverdracht niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dit laat onverlet dat ondeugdelijkheid van de administratie ten tijde van het faillissement aan Beheer en [gedaagde 2] kan worden toegerekend, indien zij ten tijde van de aandelenoverdracht wisten of behoorden te weten dat van een deugdelijke administratie en/of het bewaren van de administratie geen sprake meer zou zijn.
4.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of [betrokkene 1] als een katvanger kan worden aangemerkt. Daartoe heeft de curator gesteld dat [betrokkene 1] adverteert als ‘oplosser van financiële problemen’, dat er door de FIOD een onderzoek naar het handelen van [betrokkene 1] is ingesteld en dat uit een overgelegd overzicht van de bedrijven waarbij [betrokkene 1] betrokken is of is geweest (productie XIII), blijkt dat [betrokkene 1] op ‘professionele basis’ bedrijven naar het graf droeg. Wat daaruit ook kan worden opgemaakt, het kan de curator eerst baten indien tegenover de gemotiveerde betwisting van Beheer en [gedaagde 2] komt vast te staan dat zij dat ten tijde van de aandelenoverdracht wisten of behoorden te weten, althans wisten of behoorden te weten dat [betrokkene 1] een zwerver als bestuurder zou aanstellen. Dat volgt niet uit de door de curator ter staving van zijn voormelde stellingen overgelegde producties. De advertentie van [betrokkene 1] die door de curator bij productie IX is overgelegd, is blijkens zijn inhoud eerst op 11 januari 2010 (dus nà de aandelenoverdracht) geplaatst en de overige informatie waarop de curator zich beroept is niet openbaar. De curator heeft ook niet concreet gemaakt hoe Beheer en [gedaagde 2] een en ander hadden kunnen weten. Evenmin heeft de curator voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Beheer en [gedaagde 2] er belang bij zouden kunnen hebben om zich van de administratie te ontdoen.
4.5. Uit het vorenstaande volgt dat de stelling van de curator dat Beheer en [gedaagde 2] wisten of behoorden te weten dat door [betrokkene 1] in te schakelen er van een deugdelijke administratie en/of het bewaren van administratie geen sprake meer zou zijn, onvoldoende is onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling van de curator dat Beheer en [gedaagde 2] door een katvanger aan te stellen bewust alle gevolgen die dat heeft en die zich ook hebben verwezenlijkt over de vennootschap en haar crediteuren hebben afgeroepen. Derhalve is er geen plaats voor het door de curator aangeboden bewijs van die stellingen. Dit betekent dat niet komt vast te staan dat de ondeugdelijkheid van de administratie ten tijde van het faillissement van All@Work aan Beheer en [gedaagde 2] kan worden toegerekend en dat evenmin komt vast te staan dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers.
4.6. Op grond van het vorenstaande dienen de vorderingen van de curator als ongegrond te worden afgewezen.
4.7. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Beheer en [gedaagde 2] worden begroot op:
- griffierecht € 3.537,00
- salaris advocaat € 6.040,00 (2,0 punt × tarief € 2.580,00 + 0,5 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 9.577,00.
De door Beheer en [gedaagde 2] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, nu die niet door de curator bestreden en voldoende steun vindt in de wet.
4.8. De door Beheer en [gedaagde 2] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Beheer en [gedaagde 2] tot op heden bepaald op € 9.577,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit vonnis,
veroordeelt de curator in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.?