Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 09/491
uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
in het geding tussen
SOB Research Instituut voor Archeologisch en Aardkundig Onderzoek BV., gevestigd te Heinenoord, eiseres,
gemachtigde: mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn,
en
de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, thans de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder,
gemachtigde: mr. K. El Addouti, werkzaam bij het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft bij besluit van 5 maart 2008 aan eiseres een opgravingsvergunning verleend als bedoeld in artikel 45 van de Monumentenwet 1988.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 12 april 2008 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 19 december 2008 heeft verweerder het besluit van 5 maart 2008 ingetrokken en een nieuwe opgravingsvergunning verleend.
Verweerder heeft bij besluit van 9 maart 2009 het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 5 maart 2008 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij faxbericht van 17 april 2009 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
Op 2 juni 2010 is door de rechtbank een comparitie van partijen gehouden, waarna op gezamenlijk verzoek van partijen behandeling van de zaak is aangehouden tot 1 janauri 2012. Bij faxbericht van 4 augustus 2011 heeft eiseres verzocht de behandeling voort te zetten.
De zaak is op 14 december 2011 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.
Eiseres is ter zitting verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam A] en [naam B], beiden werkzaam bij eiseres. Voorts is ter zitting voor eiseres verschenen [naam C], voormalig stadsarcheoloog te Nijmegen.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Het wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit.
Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18, het bezwaar of beroep geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
2.1.2. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van de Monumentenwet 1988 is het doen van opgravingen zonder of in afwijking van een opgravingsvergunning van Onze minster verboden.
Ingevolge artikel 45, tweede lid, van de Monumentenwet 1988 wordt de opgravingsvergunning verleend, indien de aanvrager aantoont bekwaam te zijn tot het doen van opgravingen.
Ingevolge artikel 45, derde lid, van de Monumentenwet 1988 kan de opgravingsvergunning onder beperkingen worden verleend.
Ingevolge artikel 48, eerste lid, van de Monumentenwet 1988 worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld ten aanzien van de bekwaamheidseis, bedoeld in artikel 45, tweede lid, de beperkingen, bedoeld in artikel 45, derde lid, en kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de voorschriften, bedoeld in artikel 46, eerste tot en met het vierde lid.
2.1.3. Artikel 17 van het Besluit archeologische monumentenzorg (hierna: Bamz) bepaalde ten tijde hier van belang:
1. Onze minister verleent de vergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat zijn organisatie zodanig is ingericht dat een goed kwaliteitsniveau van het doen van opgravingen is gewaarborgd.
2. De organisatie van de aanvrager voldoet ten minste aan het volgende:
a. de organisatie voorziet in voldoende faciliteiten om vondsten te conserveren,
b. de organisatie voorziet in voldoende faciliteiten om vondsten tijdelijk op te slaan,
c. de aanvrager verkeert niet in staat van faillissement en is niet in surseance van betaling,
d. de leidinggevende beschikt over
1o. het getuigschrift van een masteropleiding in het wetenschappelijk onderwijs op het terrein van de archeologie, afgegeven krachtens de Wet op het hoger onderwijs en het wetenschappelijk onderzoek,
2o. het getuigschrift van een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs op het terrein van de archeologie als bedoeld in artikel 7.3 van de Wet op het hoger onderwijs en het wetenschappelijk onderzoek, zoals die wet op 31 augustus 2002 luidde, of
3o. een EG-verklaring als bedoeld in de Algemene wet erkenning EG-beroepsopleidingen of de Algemene wet erkenning EG-hoger-onderwijsdiploma's,
e. de leidinggevende heeft voldoende werkervaring, en
f. de leidinggevende is niet onherroepelijk veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit als bedoeld in de artikelen 61 en 62 van de wet in de 4 jaar voorafgaand aan de aanvraag.
Artikel 18 van het Bamz bepaalt:
1. De aanvraag van een vergunning gaat in ieder geval vergezeld van:
a. een organisatieplan,
b. een recente verklaring van de rechtbank op basis van de registers, bedoeld in de artikelen 19 en 222a van de Faillissementswet, waaruit blijkt dat de aanvrager voldoet aan artikel 17, tweede lid, onderdeel c,
c. een afschrift van het getuigschrift of de EG-verklaring, bedoeld in artikel 17, tweede lid, onderdeel d,
d. bewijsstukken waaruit de werkervaring, bedoeld in artikel 17, tweede lid, onderdeel e, blijkt, en
e. een verklaring omtrent het gedrag als bedoeld in artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens van leidinggevenden die niet ouder is dan 6 maanden.
2. De aanvrager beschrijft in het organisatieplan, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, in ieder geval op welke wijze:
a. de aanvrager voldoet aan artikel 17, eerste lid
b. binnen de organisatie voor voldoende leidinggevenden wordt zorg gedragen, en
c. de aanvrager zal voldoen aan de voorschriften, bedoeld in artikel 25.
3. De voorwaarde, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, geldt niet voor een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon.
Artikel 24 van het Bamz bepaalt:
1. Bij de naleving van de voorschriften, bedoeld in artikel 46, tweede tot en met vierde lid, van de wet, of bij het doen van opgravingen houdt de vergunninghouder zich aan de normen die in de archeologische beroepsgroep gelden voor het doen van opgravingen.
2. Indien de vergunninghouder voldoet aan een door Onze minister aan te wijzen versie van de Kwaliteitsnorm Nederlandse Archeologie of onderdelen daarvan, is het aannemelijk dat hij voldoet aan het eerste lid.
2.2. Het bestreden besluit
Verweerder heeft bij het bestreden besluit de opgravingsvergunning van eiseres van 5 maart 2008, onder voorschriften en met kanttekeningen op grond waarvan enkele medewerkers van eiseres niet als leidinggevende en/of senior archeoloog worden aangemerkt, gehandhaafd. Voor de motivering van het bestreden besluit verwijst verweerder naar het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: Commissie) van 26 februari 2009. Deze Commissie heeft, samengevat, het volgende overwogen. De in de bijlage bij de brief van 5 maart 2008 geplaatste kanttekeningen maken onderdeel uit van het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.
Artikel 19 van het Bamz en de toelichting daarop geven geen limitatieve opsomming van gevallen waarin de looptijd van de vergunning beperkt kan worden. Nu aan alle gelijkwaardige bedrijven voor dezelfde tijd vergunningen zijn verstrekt, wordt eiseres niet benadeeld.
Tegen het ontbreken van een overgangstermijn bij de invoering van het Bamz ter zake van de gestelde opleidingseisen is geen bezwaar mogelijk nu het Bamz een algemene maatregel van bestuur betreft. Onder een opleiding op het terrein van de archeologie, waarover artikel 17 van het Bamz spreekt, kunnen meerdere universitaire opleidingen vallen, mits de juiste applicaties zijn gevolgd. Verweerder bezit beoordelingsvrijheid bij de beantwoording van de vraag of hiervan sprake is. De eisen gesteld aan leidinggevenden moeten onderscheiden worden van de Kwaliteitsnorm Nederlandse Archeologie (hierna: KNA) zoals die geldt als opgravingsvereiste in artikel 24 van het Bamz en wordt beheerd door de Stichting Infrastructuur Kwaliteitsborging Bodembeheer (hierna: SIKB). Verweerder heeft een eigen verantwoordelijkheid bij het vaststellen van de ervaringseisen voor leidinggevenden en is niet gehouden de normen uit de KNA onverkort over te nemen. De ervaringseis is door verweerder met gebruikmaking van zijn beoordelingsvrijheid uitgewerkt. Daarbij maakt verweerder onderscheid in een kwantitatief vereiste - drie tot zes jaar werkervaring - en een kwalitatief vereiste - de verhouding van verschillende functies (voorbereiding, uitvoering respectievelijk uitwerking van veldwerk). De aanvraag van een opgravingsvergunning wordt door twee werkgroepen inhoudelijk beoordeeld. De verlening van de opgravingsvergunning onder voorschriften is niet onredelijk en niet onzorgvuldig. In de bezwaarfase zijn de gemaakte kanttekeningen ten aanzien van de kwalificaties van personen nog nader gemotiveerd.
2.3. De gronden van beroep
Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en heeft daartoe, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Verweerder heeft ten onrechte het besluit van 5 maart 2008 met daarbij de beperkte looptijd van drie jaar in stand gelaten nu hij vóór de beslissing op bezwaar heeft besloten tot een looptijd van vijf jaar en dat besluit heeft ingetrokken. Op grond van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb waren de bezwaren van eiseres ook gericht tegen het nieuwe besluit van 19 december 2008. In dat nieuwe besluit wordt de opgravingsvergunning verleend met de geldigheidsduur van vijf jaar maar is de vergunning geldig tot 1 maart 2013 in plaats van 19 december 2013. In het nieuwe besluit van 19 december 2008 zijn geen beperkingen meer gesteld met betrekking tot de kwalificaties van medewerkers van eiseres als leidinggevenden. Het is onduidelijk wat verstaan moet worden onder "op het terrein van de archeologie" in artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz en bij de invulling moet verweerder in overeenstemming handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De verbindendheid van artikel 17 van het Bamz wordt betwist, omdat geen rekening is gehouden met de economische belangen van een specifieke groep ervaren beroepspractici. De noodzakelijkheid van nadeelcompensatie is niet onderzocht. Voorts is niet onderzocht of de opleidingseis noodzakelijk is voor de beoogde kwaliteit van de archeologische werkzaamheden. Dat geldt evenzeer voor de opleidingseis in de KNA, waarbij geen adequate uitvoering is gegeven aan het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage van 18 september 2007. De overgangsregeling in de vorm van een procedure ter waardering van elders verworven competenties in het kader van de opleidingseisen (de zogenoemde "EVC-regeling") is verworden tot het vaststellen van academische deficiënties in plaats van in de praktijk verworven competenties. De verbindendheid van artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz kan voorts worden betwist nu dat artikel verder gaat dan artikel 45 van de Monumentenwet 1988, door niet alleen bekwaamheidseisen te stellen aan de aanvrager van de opgravingsvergunning maar ook aan het bij de opgravingen betrokken personeel. Ten slotte wijst eiseres op de toetsing van wetten in het Landbouwvliegersarrest en het Varkensmestersarrest, waarbij een zekere behoedzaamheid bij het abrupt wijzigen van bestaande rechtsposities wordt verlangd.
2.4. Het oordeel van de rechtbank
2.4.1. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd bevestigd dat zij de beroepsgronden tegen de tijdelijkheid van de opgravingsvergunning tijdens de comparitie van 2 juni 2010 heeft ingetrokken.
2.4.2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 5 maart 2008 ongegrond verklaard. Verweerder heeft het besluit van 5 maart 2008 echter ingetrokken bij besluit van 19 december 2008. Niet is gebleken dat eiseres desondanks nog belang had bij haar bezwaar voor zover dat was gericht tegen het besluit van 5 maart 2008. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit niet onderkend. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het bezwaar van eiseres met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb niet-ontvankelijk verklaren voor zover het is gericht tegen het besluit van 5 maart 2008.
2.4.3. Het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 5 maart 2008 moet ingevolge de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb worden geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 19 december 2008. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit niet onderkend. Ook om deze reden is het beroep gegrond.
De rechtbank ziet aanleiding om het geschil tussen partijen finaal te beslechten door het bezwaar van eiseres met toepassing van 8:72, vierde lid, van de Awb ongegrond te verklaren voor zover het is gericht tegen het besluit van 19 december 2008. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.4.4. De kanttekeningen op grond waarvan enkele medewerkers van eiseres niet als leidinggevende en/of senior archeoloog worden aangemerkt maken onderdeel uit van het besluit tot verlening van de opgravingsvergunning van 19 december 2008. Hoewel in artikel 3, tweede lid, van die vergunning niet wordt verwezen naar de gemaakte kanttekeningen, maken deze naar het oordeel van de rechtbank deel uit van het besluit, nu in de brief bij de opgravingsvergunning van 19 december 2008 een wijziging wordt aangekondigd in de kanttekeningen bij de eerdere vergunning van 5 maart 2008 - een der medewerkers wordt alsnog aangemerkt als senior archeoloog - en in de opgravingsvergunning nog steeds wordt verwezen naar het ingediende organisatieplan, dat direct samenhangt met de activiteiten van leidinggevenden, zoals ondermeer volgt uit artikel 18, tweede lid, van het Bamz.
2.4.5. In geschil is de verlening van de opgravingsvergunning zoals bedoeld in artikel 45 van de Monumentenwet 1988. Het Bamz als zodanig ligt niet ter toetsing voor en kan ook niet voorliggen nu het Bamz een algemeen verbindend voorschrift is, waartegen ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb gelezen in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb geen bezwaar en beroep openstaat. Hetgeen door eiseres naar voren is gebracht ter zake de toepassing van het Bamz met het oog op de belangenafweging bij de invoering van het Bamz, alsook de noodzaak van de regeling vanwege de beoogde kwaliteit van archeologische werkzaamheden en een noodzaak tot het aanbieden van nadeelcompensatie kon door verweerder dan ook niet bij het nemen van de beslissing op bezwaar worden betrokken.
2.4.6. Ter zitting is door eiseres toegelicht dat haar beroep op het Landbouwvliegersarrest en het Varkensmestersarrest uitgelegd moet worden als een beroep op een exceptieve toetsing van de regeling die ten grondslag ligt aan de opgravingsvergunning. Het is vaste jurisprudentie - zoals de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 februari 2006, LJN AV2261 - dat algemeen verbindende voorschriften - niet zijnde wetgeving in formele zin - waarop een besluit is gebaseerd door de bestuursrechter in het kader van een beroep tegen dat besluit kunnen worden getoetst. De bestuursrechter kan slechts tot het oordeel komen dat algemeen verbindende voorschriften wegens onverbindendheid buiten toepassing dienen te worden gelaten indien die voorschriften in strijd komen met een wet in formele zin, of met enige andere geschreven of ongeschreven rechtsnorm.
De rechtbank ziet op grond van hetgeen is aangevoerd door eiseres omtrent de abruptheid waarmee bestaande rechtsposities van leidinggevenden zijn gewijzigd geen grond voor het oordeel dat artikel 17 van het Bamz als onverbindend zou moeten worden aangemerkt. De rechtbank neemt daarbij in ogenschouw dat artikel 17 van het Bamz is ingevoerd per 1 september 2007, maar de feitelijke toepassing is uitgesteld tot 1 januari 2012, waardoor een ruime overgangstermijn is gecreëerd. Voor het opleidingsvereiste in artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz is een voorziening getroffen in de vorm van de EVC-regeling. Dat die regeling niet heeft gebracht wat eiseres daarvan verwachtte, doet er niet aan af dat hiermee een bijzondere mogelijkheid werd geboden om aan de academische opleidingseisen van artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz te voldoen.
Ook het betoog van eiseres dat artikel 17, tweede lid, onder d, van het Bamz onverbindend is, omdat het verder gaat dan artikel 45 van de Monumentenwet 1988 daar het geen bekwaamheidseisen stelt aan de aanvrager maar aan het personeel, kan in dit kader niet worden gevolgd. In een geval zoals van eiseres, waarin de aanvrager van de opgravingsvergunning een rechtspersoon is, kunnen in redelijkheid bekwaamheidseisen aan de natuurlijke personen worden gesteld die zich met het doen van opgravingen bezighouden.
2.4.7. Verweerder heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat de opleidings- en ervaringseisen in het kader van de verlening van een opgravingsvergunning moeten worden onderscheiden van die in het kader van de KNA. Eiseres heeft uitvoerig stilgestaan bij de ontstaansgeschiedenis van de KNA, de procedure in kort geding die heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage van 18 september 2007 en de uitvoering van het vonnis van die voorzieningenrechter. In de onderhavige procedure ligt de opgravingsvergunning voor en de rechtbank ziet geen direct verband tussen deze vergunningverlening en de KNA. De KNA wordt niet beheerd door verweerder, maar door de SIKB en speelt een rol bij het feitelijk uitvoeren van opgravingen, zoals bedoeld in artikel 46, tweede tot en met vierde lid, van de Monumentenwet 1988. In dat kader is door verweerder in artikel 24 van het Bamz aansluiting gezocht bij bepaalde protocollen van de KNA. Echter, daarmee heeft de KNA als vereiste voor het feitelijk uitvoeren van opgravingen nog geen betrekking op de opgravingsvergunning en de verlening daarvan. Daarbij gaat het zoals volgt uit artikel 24 van het Bamz om eisen gesteld aan de vergunninghouder en niet aan de leidinggevende, zoals in artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz. Dat in het kader van de EVC-regeling gestreefd wordt naar gelijkschakeling van de opleidingseisen in het kader van de opgravingsvergunning en die in het kader van de KNA als opgravingsvereiste - zoals blijkt uit de brief van verweerder van 26 juni 2009 - doet aan dit onderscheid niet af. Nu de KNA en daarmee ook het hiervoor genoemde vonnis in kort geding niet zien op de hier aan de orde zijnde opgravingsvergunning kan hetgeen eiseres daarover heeft aangevoerd niet bij de beoordeling worden betrokken.
2.4.8. De omschrijving van het vereiste getuigschrift voor een leidinggevende bevat in artikel 17, tweede lid, aanhef en onder d, van het Bamz de toevoeging "op het terrein van de archeologie". Uit de nota van toelichting bij deze bepaling (Staatsblad 2007, 292, p. 17) blijkt dat verweerder bij de invulling hiervan beoordelingsruimte toekomt. Verweerder heeft in zijn brief van 29 mei 2008 aan eiseres uitgebreid uiteengezet hoe hij de opleidings- en ervaringscriteria hanteert en gemotiveerd welke gevolgen die voor het personeel van eiseres hebben. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid dit standpunt kunnen innemen. Voor zover eiseres betoogt dat hiermee in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur - met name het verbod van willekeur - is gehandeld, faalt dit betoog.
2.5. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder, op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep. De kosten in beroep in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 1092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter comparitie en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). De rechtbank is niet gebleken dat eiser in beroep nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.
2.6. Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Dordrecht,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar voor zover gericht tegen het besluit van 5 maart 2008
niet-ontvankelijk;
- verklaart het bezwaar voor zover gericht tegen het besluit van 19 december 2008 ongegrond;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 1092,50 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 297,- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mrs. B. van Velzen en J.A.F. Peters, leden, en door de voorzitter en mr. M.J.F.J. van Beek, griffier, ondertekend.