Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 91723 / HA ZA 11-2136
Vonnis van 28 maart 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] MARMER EN TEGELS B.V.,
gevestigd te Leerdam,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. A.G.W. van Kessel,
tegen
[Gedaagde]
wonende te Schiedam,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. E. den Hartog.
Partijen zullen hierna [eiseres in vrijwaring] en [gedaagde in vrijwaring] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 mei 2011 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie in deze zaak en de hoofdzaak (met zaaknummer 88742 HA ZA 10-2705) van 14 juni 2011;
- het rolbericht waaruit blijkt dat in de hoofdzaak een minnelijke regeling tot stand is gekomen en dat de hoofdzaak kan worden doorgehaald;
- de akte aan de zijde van [eiseres in vrijwaring];
- de akte aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres in vrijwaring] heeft op 29 mei 2009 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met de [betrokkene 1 en betrokkene 2] (hierna samen: [betrokkene 1 en 2]). Ingevolge deze overeenkomst verplichtte [eiseres in vrijwaring] zich tot het leveren en leggen van een tegelvloer in de woning van [betrokkene 1 en 2] voor een totaalbedrag van € 5.000 (inclusief btw).
2.2. [eiseres in vrijwaring] heeft de benodigde tegels aan [betrokkene 1 en 2] geleverd. [eiseres in vrijwaring] heeft het leggen van de vloer uitbesteed aan [gedaagde in vrijwaring].
2.3. [betrokkene 1 en 2] was niet tevreden over de kwaliteit van de gelegde vloer. [betrokkene 1 en 2] heeft daarom bij de oplevering geweigerd het laatste deel van de factuur van [eiseres in vrijwaring] van 11 juni 2009 ad € 500 te voldoen. [betrokkene 1 en 2] heeft [eiseres in vrijwaring] verzocht voor herstel van de vloer zorg te dragen. Omdat herstel uitbleef, heeft [betrokkene 1 en 2] [eiseres in vrijwaring] bij brief van 26 augustus 2009 in gebreke gesteld.
2.4. Op verzoek van [eiseres in vrijwaring] heeft [gedaagde in vrijwaring] op 7 september 2009 een bezoek aan de woning gebracht. [betrokkene 1 en 2] en [gedaagde in vrijwaring] konden geen overeenstemming bereiken over de aanpak van de door [betrokkene 1 en 2] gestelde problemen met de vloer. [gedaagde in vrijwaring] is onverrichterzake teruggekeerd. Hij heeft [eiseres in vrijwaring] hiervan op de hoogte gesteld.
2.5. [betrokkene 1 en 2] heeft [eiseres in vrijwaring] bij brief van 12 april 2010 nogmaals gesommeerd tot herstel over te gaan. Op 20 augustus 2010 heeft [betrokkene 1 en 2] [eiseres in vrijwaring] gedagvaard voor deze rechtbank (de hoofdzaak).
2.6. Bij brief van 8 november 2010 heeft [eiseres in vrijwaring] [gedaagde in vrijwaring] aansprakelijk gesteld voor de door [betrokkene 1 en 2] van [eiseres in vrijwaring] gevorderde schade.
2.7. [eiseres in vrijwaring] heeft, nadat de rechtbank daartoe toestemming had gegeven, [gedaagde in vrijwaring] in vrijwaring opgeroepen. Nadat de comparitie van partijen in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak had plaatsgevonden, is tussen [betrokkene 1 en 2] en [eiseres in vrijwaring] een minnelijke regeling tot stand gekomen. De hoofdzaak is vervolgens doorgehaald.
3. De vordering
3.1. [eiseres in vrijwaring] vordert, na wijziging van eis, dat [gedaagde in vrijwaring] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld:
- aan [eiseres in vrijwaring] een bedrag van € 10.000 (exclusief btw) te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
- aan [eiseres in vrijwaring] de proceskosten in de hoofdzaak te vergoeden, bestaande in een bedrag van
€ 317 aan griffierechten;
met veroordeling van [gedaagde in vrijwaring] in de proceskosten in de vrijwaringszaak, daaronder mede begrepen de eventuele executiekosten.
[eiseres in vrijwaring] stelt daartoe het volgende.
3.2. Na de comparitie van partijen heeft [eiseres in vrijwaring] de vloer geïnspecteerd. [eiseres in vrijwaring] is tot de conclusie gekomen dat de vloer ondeugdelijk is gelegd. Hij is met [betrokkene 1 en 2] overeengekomen dat hij de vloer opnieuw zal leggen. Dit zal [eiseres in vrijwaring] ongeveer € 10.000 kosten. [eiseres in vrijwaring] heeft herhaaldelijk getracht [gedaagde in vrijwaring] telefonisch te bereiken, maar deze is onbereikbaar gebleven. [gedaagde in vrijwaring] dient het bedrag van € 10.000 aan [eiseres in vrijwaring] te voldoen, omdat de vloer ondeugdelijk is gelegd, en omdat er nooit een oplevering aan [gedaagde in vrijwaring] heeft plaatsgevonden. [betrokkene 1 en 2] heeft immers geweigerd de laatste termijn van € 500 aan [gedaagde in vrijwaring] – ter doorbetaling aan [eiseres in vrijwaring] – te voldoen.
4. Het verweer
4.1. De conclusie van [gedaagde in vrijwaring] strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres in vrijwaring], met veroordeling van [eiseres in vrijwaring] in de proceskosten. [gedaagde in vrijwaring] voert daartoe het volgende aan.
4.2. [eiseres in vrijwaring] is om twee redenen niet ontvankelijk in haar vordering. In de eerste plaats komt de eiswijziging van [eiseres in vrijwaring] op een zodanig laat moment, dat deze strijdig is met de goede procesorde. In de tweede plaats dient er op grond van artikel 215 Rv gelijktijdig in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak dient te worden beslist, nu geen van beide partijen om splitsing van de zaken heeft verzocht. Nu de hoofdzaak is geëindigd, heeft [eiseres in vrijwaring] geen belang meer bij haar vordering in vrijwaring.
4.3. [eiseres in vrijwaring] heeft te laat geklaagd over de prestatie van [gedaagde in vrijwaring]. [eiseres in vrijwaring] heeft al op 26 augustus 2009 een sommatiebrief van [betrokkene 1 en 2] ontvangen. [gedaagde in vrijwaring] is pas bij brief van 8 november 2010 door [eiseres in vrijwaring] aansprakelijk gesteld. Hoewel [eiseres in vrijwaring] de klachten van [betrokkene 1 en 2] al lange tijd kende, heeft zij [gedaagde in vrijwaring] nooit in de gelegenheid gesteld één en ander te herstellen.
4.4. Bovendien heeft [gedaagde in vrijwaring] de vloer niet ondeugdelijk gelegd. Dat [eiseres in vrijwaring] inmiddels in de hoofdzaak heeft erkend dat de vloer niet deugdelijk is gelegd en met [betrokkene 1 en 2] tot een minnelijke regeling is gekomen, brengt niet mee dat ook in de vrijwaringszaak vaststaat dat de vloer niet deugdelijk is. [gedaagde in vrijwaring] is geen partij bij de minnelijke regeling in de hoofdzaak. Hij is door [eiseres in vrijwaring] niet bij de inspectie en het vervolgtraject betrokken. Tenslotte wordt de gestelde schade betwist.
5. De beoordeling
5.1. Het valt niet in te zien waarom [eiseres in vrijwaring], vanwege de eiswijziging, niet-ontvankelijk zou zijn in haar vordering. De wet kent een dergelijke sanctie als reactie op een eiswijziging niet. Nu de eiswijziging per saldo neerkomt op een eisvermindering, zal deze niet buiten beschouwing worden gelaten. Het bepaalde in artikel 215 Rv brengt ook niet mee dat [eiseres in vrijwaring] niet-ontvankelijk is. Ingevolge deze bepaling kan in de vrijwaringszaak afzonderlijk wordt beslist, als de hoofdzaak en de vrijwaringszaak niet tegelijk in staat van wijzen zijn. Deze situatie doet zich in dit geval voor, nu er in de hoofdzaak een minnelijke regeling tot stand is gekomen.
5.2. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde in vrijwaring] is dat [eiseres in vrijwaring] te laat over zijn vermeend ondeugdelijke prestatie heeft geklaagd. Ingevolge artikel 6:89 BW kan [eiseres in vrijwaring] geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie van [gedaagde in vrijwaring], indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij dit gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij [gedaagde in vrijwaring] terzake heeft geprotesteerd. Bij de beoordeling van de vraag of [eiseres in vrijwaring] in dit geval tijdig bij [gedaagde in vrijwaring] heeft geklaagd, is het volgende van belang. Onmiddellijk nadat de vloer was gelegd, heeft [betrokkene 1 en 2] bij [eiseres in vrijwaring] over de kwaliteit van de vloer geklaagd. [betrokkene 1 en 2] heeft de laatste termijn van de factuur van [eiseres in vrijwaring] van 11 juni 2009 onbetaald gelaten, omdat zij niet tevreden was. [eiseres in vrijwaring] is reeds bij brief van 26 augustus 2009 door [betrokkene 1 en 2] in gebreke gesteld. [eiseres in vrijwaring] heeft [gedaagde in vrijwaring] weliswaar verzocht om bij [betrokkene 1 en 2] langs te gaan, maar zij heeft geen actie richting [gedaagde in vrijwaring] ondernomen nadat zij van [gedaagde in vrijwaring] vernomen had dat dit bezoek niet tot een oplossing had geleid. [gedaagde in vrijwaring] heeft onweersproken gesteld dat hij geen brieven of telefoontjes van [eiseres in vrijwaring] heeft gehad en dat zijn factuur door [eiseres in vrijwaring] is voldaan. Eerst nadat [eiseres in vrijwaring] op 20 augustus 2010 door [betrokkene 1 en 2] was gedagvaard, heeft zij [gedaagde in vrijwaring] bij brief van 8 november 2010 aansprakelijk gesteld. Dit is naar het oordeel van de rechtbank te laat. [eiseres in vrijwaring] heeft vóór 8 november 2010 verschillende gelegenheden gehad om bij [gedaagde in vrijwaring] te protesteren en op herstel van de vloer aan te dringen. Die gelegenheden heeft zij niet benut. Hiermee heeft [eiseres in vrijwaring] haar recht verloren om nu nog een beroep op een gebrek in de prestatie te doen.
5.3. [eiseres in vrijwaring] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat er nooit een oplevering voor [gedaagde in vrijwaring] heeft plaatsgevonden, nu [betrokkene 1 en 2] het opleveringsformulier niet wilde tekenen en de laatste termijn niet wilde betalen. Voor zover [eiseres in vrijwaring] daarmee heeft willen betogen dat het werk van [gedaagde in vrijwaring] dus nooit is opgeleverd aan [eiseres in vrijwaring], zodat [eiseres in vrijwaring] niet geacht kan worden het werk te hebben aanvaard (artikel 7:758 BW), faalt dit betoog. De oplevering betrof het werk van [eiseres in vrijwaring] (weliswaar uitbesteed aan [gedaagde in vrijwaring]) voor [betrokkene 1 en 2]. Duidelijk is dat het werk van [eiseres in vrijwaring] niet door [betrokkene 1 en 2] werd aanvaard. Er heeft nooit een oplevering van het werk van [gedaagde in vrijwaring] voor [eiseres in vrijwaring] plaatsgevonden.
5.4. Bovendien geldt dat [gedaagde in vrijwaring] in de brief van 8 november 2010 niet in gebreke is gesteld. Zij is dus niet in verzuim. Dat betekent dat [gedaagde in vrijwaring], ook indien er tijdig door [eiseres in vrijwaring] zou zijn geklaagd, niet gehouden zou zijn tot schadevergoeding aan [eiseres in vrijwaring].
5.5. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [eiseres in vrijwaring] wordt afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiseres in vrijwaring] veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring], bestaande in:
- griffierecht € 588
- salaris advocaat € 960 (2,5 punten × € 384, tarief I)
Totaal: € 1.548
6. De beslissing
De rechtbank
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [eiseres in vrijwaring] in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring], tot op
heden begroot op € 1.548.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van Spengen en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.?