Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Civiel
Zaaknummer / rolnummer: 96472 KG ZA 12-16
vonnis in kort geding van 16 februari 2012
in de zaak van:
[Eiser]
wonende te Waddinxveen,
eiser,
advocaat mr. J.P. Koets,
tegen:
[Gedaagde]
handelend onder de naam [X] Zwembaden,
wonende te Mijnsheerenland,
gemachtigde [betrokkene 1].
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en [X] Zwembaden alsmede [gedaagde].
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 januari 2012;
- de mondelinge behandeling van 2 februari 2012;
- de pleitnota van mr. Koets;
- de producties.
2. De feiten
Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, alsmede op grond van de producties, staat het volgende tussen partijen vast.
2.1 Partijen hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [X] Zwembaden in augustus 2008 een onoverdekt polyester zwembad in de tuin van [eiser] heeft geïnstalleerd.
2.2 Na het plaatsen van het zwembad zijn er problemen ontstaan. Er bleken scheuren te zijn ontstaan in de wanden van zandcement die tegen het zwembad zijn aangebracht. Als gevolg hiervan is het zwembad zelf gaan uitzetten.
2.3 Eind augustus 2008 heeft [eiser] geconstateerd dat het zwembad niet waterpas lag. In april 2009 heeft [eiser] vastgesteld dat de zwembadwanden waren uitgezet. [eiser] heeft dit steeds aan [X] Zwembaden medegedeeld. In oktober 2009 heeft [eiser] het probleem van de uitgezette zwembadwanden opnieuw met [X] Zwembaden besproken. In april 2010 bleek dat de zwembadwanden nog verder waren uitgezet. [eiser] heeft dit opnieuw bij [X] Zwembaden gemeld. Steeds na een melding zegde [X] Zwembaden toe erop te zullen terugkomen. In oktober 2010 heeft [eiser] het probleem nogmaals aan de orde gesteld bij [X] Zwembaden. In december 2010 deelde [X] Zwembaden via een sms-bericht aan [eiser] mede dat zij ermee bezig was.
2.4 In april 2011 bleek dat het uitzetten van de zwembadranden was verergerd. [eiser] heeft wederom meerdere malen aan [X] Zwembaden verzocht om zorg te dragen voor herstel. Bij email d.d. 16 augustus 2011 heeft [betrokkene 1], de echtgenoot van [gedaagde], die in haar bedrijf met de uitvoering is belast, gereageerd. Hij schrijft – voor zover van belang – het volgende:
(…) “Jullie zwembad die wij hebben geplaatst zal volledig onder de loep worden genomen waar verbetering noodzakelijk is.
Het zwembad zal in zijn vorm worden hersteld zodat het weer recht is aan de lange zijde.
De hierbij behorende randstenen worden hierbij tevens hersteld zodat dit weer netjes ligt.
De volledige structuur van inbouwdelen worden nagelopen en hersteld.
De leidingen worden gecheckt en indien nodig vervangen.
De technische ruimte wordt volledig nagekeken en indien noodzakelijk hersteld.
De zaken die niet aan ons kunnen worden toegeschreven maar onderhevig zijn aan gebruiks slijtage en of zaken die hier aan te refereren zijn zullen in overleg in rekening worden gebracht.
Samengevat betreft het een algehele controle en herstel uitvoering en in principe voor rekening van [X] zwembaden behoudens zaken die hier niet onder vallen.
Wij doen ons uiterste best om deze zaken afgerond te hebben voor einde oktober 2011.”
(…)
2.5 Bij brief van 31 augustus 2011 heeft [eiser] [X] Zwembaden aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade.
2.6 Bij brief van 28 september 2011 heeft de toenmalige gemachtigde van [X] Zwembaden [betrokkene 2] aan de advocaat van [eiser] het volgende – voor zover van belang – bericht:
(…) U stelt per bericht 7 september dat de gemaakte afspraken helder zijn, dit wordt bevestigd door cliënte. Deze afspraken zijn als overeengekomen;
• Het geplaatste zwembad zal worden ontgraven en het stabilisatiezand wordt verwijderd en afgevoerd.
• Het bad zal vervolgens opnieuw in vorm gezet worden middels stabilisatoren en indien noodzakelijk (model)verankeringen, het bad zal indien mogelijk waterpas worden gesteld maar dit is gezien de verklaring bij destijds oplevering stellig niet bepalend.
• Het bad zal vervolgens op al het leidingwerk en aansluitingen worden gecontroleerd en waarnodig hersteld.
• Rondom het bad zal vervolgens een ring van gewapend beton worden geplaatst en gestabiliseerd.
• Tijdens dit proces zal indien nodig bronbemaling worden toegepast.
• Het bad zal worden gevuld en op lekkage en vormbehoud worden gecontroleerd.
• De afwerking, randstenen e.d., alsmede de opgelopen schade aan gazon/terras zal worden hersteld.
• Het bad wordt vervolgens opgeleverd.
• De kosten voor dit al worden door cliënte gedragen.
• Deze werkzaamheden zullen aanvangen na het zomer/zwemseizoen, aanvang week 41 en worden afgerond week 43 2011.
Aan deze onderling gemaakte afspraken met dhr. [eiser] zal cliënte zich houden, en heeft zich tot op heden gehouden.
(…)
2.7 Op 11 oktober 2011 heeft [X] Zwembaden bij aanvang van de herstelwerkzaamheden een camera-inspectie uitgevoerd. Het daaruit voortgekomen rapport, door [betrokkene 1] opgesteld, vermeldt dat de oorzaak van de scheur in de zandcementstabilisatie rondom het zwembad is gelegen in grondbewegingen tengevolge van een in begin 2011 verwijderde verkeersdrempel aan de voorzijde van de woning van [eiser], alsmede door het passeren van zwaar verkeer.
2.8 [eiser] heeft de onderhavige zaak bij zijn verzekeraar gemeld. Het expertiserapport van de in opdracht van die verzekeraar ingeschakelde deskundige ir. W.C.J. Zuyderduyn van Interlloyd Survey B.V. (hierna Zuyderduyn) d.d. 8 december 2011 vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
(…) “De schade is veroorzaakt door ontwerpfouten. De door [X] Zwembaden ontworpen en aangebrachte zandcementstabilisatie is ongeschikt voor het opvangen van de druk van het zwembadwater in de gegeven omstandigheden. Er is onvoldoende rekening gehouden met de eigenschappen van de cohesieve veengrond.
Trillingen door bijvoorbeeld het langsrijdende vrachtverkeer worden bij dergelijke grondsoorten zeer sterk doorgegeven, een factor die in de onderhavige situatie dus in het ontwerp ingecalculeerd had moeten worden.” (…)
2.9 [eiser] heeft het rapport van Zuyderduyn in het geding gebracht. Bij email 31 januari 2012 heeft Zuyderduyn nog het volgende aanvullend verklaard:
(…) “In het algemeen dient bij het ontwerp van een ondergrondse constructie rekening gehouden te worden met de grondsoort. Het was bekend dat het in uw omgeving om cohesieve veengrond gaat. Bij dit soort grond worden trillingen uit de omgeving altijd zeer sterk doorgegeven. Dit effect zal ook nooit minder worden in de loop van de tijd, omdat dergelijke grond nooit zal verdichten. Het getuigt niet van realiteitszin om ervan uit te gaan dat er de komende decennia nooit trillingen in de omgeving opgewekt zullen worden. Er zal straatwerk worden aangebracht, waarbij het gebruik van een trilplaat normaal is. Er zullen in de omgeving heipalen geheid worden. Ook zullen er vrachtauto’s en zware trekkers langs rijden, en bij storm zullen bomen in de omgeving heen en weer schudden. En bij de gegeven grondsoort zullen dergelijke trillingen altijd over vele honderden meters verspreid worden. Dergelijke trillingen zijn dus zeker niet onvoorzien. Bij het ontwerp van de rand rond het zwembad had men dergelijke trillingen gewoon in rekening moeten brengen, hetgeen niet is gebeurd. De schade is niet het gevolg van zulke onvermijdelijke belastingen, maar van een verkeerd ontwerp.”(…)
3. Het geschil
3.1 [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. hem te machtigen om het zwembad zelf te (laten) repareren dan wel herstellen;
2. [X] Zwembaden te veroordelen aan [eiser] te betalen de ten aanzien van de begrote kosten voor herstel ten bedrage van € 34.000,00, te vermeerderen met BTW, althans een zodanige voorziening als de voorzieningenrechter in goede justitie zou menen te behoren;
3. [X] Zwembaden te veroordelen aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 904,-, te vermeerderen met de zogenaamde nakosten;
4. veroordeling van [X] Zwembaden in de proceskosten.
3.2 [eiser] stelt daartoe dat [X] Zwembaden ontwerpfouten heeft gemaakt die de oorzaak zijn voor de gebreken aan het zwembad. Gebleken is dat de constructie, op basis waarvan het zwembad is geplaatst, niet deugdelijk is. Na het plaatsen van het zwembad zijn er problemen ontstaan. Die problemen hebben ertoe geleid dat scheuren zijn ontstaan in de wanden van zandcement om het zwembad, die thans doorlopen tot diep in de grond. De scheuren staan inmiddels centimeters wijd open. Hierdoor had het polyester zwembad onvoldoende tegendruk en is het zwembad gaan uitzetten. [X] Zwembaden is diverse malen door [eiser] in de gelegenheid gesteld om de gebreken te herstellen maar is desondanks niet tot herstel overgegaan.
3.3 [X] Zwembaden voert verweer.
3.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 [eiser] stelt spoedeisend belang te hebben bij zijn vorderingen. Daartoe stelt [eiser] dat voorkomen dient te worden dat de scheuren in de zandcementstabilisatie rondom het zwembad zich verder ontwikkelen. Met name bestaat er risico dat de scheuren door vorst verergeren. Zelfs zouden de wanden van het zwembad het kunnen begeven. [eiser] en zijn gezin willen in de zomer van 2012 weer van het zwembad gebruik kunnen maken. Beide argumenten rechtvaardigen de spoedeisendheid zodat [eiser] in zijn vorderingen kan worden ontvangen.
4.2 [eiser] vordert een machtiging ex artikel 3:299 BW om de gebreken aan het zwembad te repareren dan wel te herstellen. Aangezien [eiser] ook betaling van de herstelkosten vordert en daarmee kan bereiken wat hij wil, zal dit onderdeel worden afgewezen.
4.3 Met betrekking tot die gevorderde veroordeling tot betaling van herstelkosten is terughoudendheid geboden. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.4 [eiser] stelt, gesteund door het rapport van de deskundige Zuyderduyn, dat [X] Zwembaden ontwerpfouten heeft gemaakt die de oorzaak zijn van de gebreken aan het zwembad. Uit het rapport van de deskundige Zuyderduyn blijkt dat [X] Zwembaden een zandcementmortel heeft gebruikt die niet geschikt is om te dienen als massieve wand rondom het zwembad (“zandcementstabilisatie”) en dat de door [X] Zwembaden ontworpen en aangebrachte zandcementstabilisatie ongeschikt is voor het opvangen van de druk van het zwembadwater. Daarnaast is er volgens de deskundige onvoldoende rekening gehouden met de eigenschappen van de cohesieve veengrond. Tevens blijkt uit het expertiserapport alsmede de aanvullende verklaring van Zuyderduyn (zie onder 2.9) dat trillingen door een verkeersdrempel in de nabijheid zeker een versnellende invloed gehad kunnen hebben, maar dat het bij het ontwerpen bekend was dat het hier om een cohesieve veenbodem gaat. Bij dergelijke grondsoorten worden trillingen altijd zeer sterk doorgegeven. Dit had in de berekeningen van de stabilisatie van het zwembad meegenomen moeten worden. Trillingen door vrachtverkeer kunnen bij een dergelijke bodemgesteldheid niet als onvoorziene omstandigheid worden beschouwd. De voorzieningenrechter neemt deze bevindingen van de deskundige voorshands over. Het verweer van [X] Zwembaden dat de gebreken aan het zwembad zijn veroorzaakt door die inmiddels verwijderde verkeersdrempel alsmede door passerend zwaar verkeer – overigens totaal niet onderbouwd – wordt gepasseerd omdat het oorzaak vindt in haar eigen verzuim om goede berekeningen te maken.
4.5 [eiser] heeft, gelet op de in het geding gebrachte stukken alsmede hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, voldoende aannemelijk gemaakt dat de gebreken aan het zwembad ontstaan zijn door ontwerpfouten van [X] Zwembaden. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat [X] Zwembaden bij email d.d. 16 augustus 2011 (zie onder 2.4) alsmede bij brief d.d. 28 september 2011 (zie onder 2.6) heeft erkend dat er diverse gebreken aan het zwembad zijn en dat zij heeft toegezegd voor eigen rekening zorg te zullen dragen voor het herstel daarvan. Voorts zijn meegewogen de mededelingen ter zitting van [X] Zwembaden dat zij nog steeds geheel achter de door haar toenmalige gemachtigde aan [eiser] gedane schriftelijke toezeggingen tot herstel staat. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat de vordering in een bodemprocedure grote kans heeft om te worden toegewezen. [X] Zwembaden heeft zich niet beroepen op een eventueel restitutierisico, welk risico ook niet reëel voor komt.
4.6 De deskundige begroot de kostprijs van de herstelwerkzaamheden, gebaseerd op twee offertes, op ongeveer € 30.000,00, alsmede € 1.500,00 voor de heraanleg van een deel van de tuin en het terras en € 2.500,00 voor het loskoppelen en aansluiten van het zwembad, in totaal € 34.000,00. Dit bedrag, waartegen geen onderbouwd verweer is gevoerd, komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor.
4.7 Gelet op het vorenoverwogene zal de vordering zoals geformuleerd onder 2 in het petitum van de dagvaarding worden toegewezen.
4.8 De buitengerechtelijke kosten ad € 904,00 zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen.
4.9 [X] Zwembaden zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] Zwembaden worden begroot op:
- kosten dagvaarding € 90,64
- kosten GBA € 8,33
- griffierecht € 821,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.735,97
De gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
5. Beslissing
De voorzieningenrechter
5.1 veroordeelt [X] Zwembaden aan [eiser] te betalen een bedrag van € 34.000,00 ten aanzien van de begrote kosten voor herstel, vermeerderd met BTW, alsmede een bedrag van € 904,00 ter zake de buitengerechtelijke kosten;
5.3 veroordeelt [X] Zwembaden in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.735,97, te vermeerderen met de wettelijke rente van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en eveneens te vermeerderen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis met de nakosten van € 131,00, dan wel, indien betekening plaats vindt € 199,00;
5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2012.