Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 87189 / HA ZA 10-2436
Vonnis van 14 september 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROTEC INDUSTRIAL DOORS B.V.,
gevestigd te Vianen,
2. [Eiser 2]
wonende te Leerdam,
eisers,
advocaat mr. J.A. Visser,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERFORD BEHEER B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HALLINGTON DOORS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERFORD SPECIAL DOORS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
gedaagden,
advocaat mr. R. Frankfort.
Eisers zullen hierna Protec c.s. genoemd worden en gedaagden Merford c.s. Afzonderlijk zullen partijen Protec, [eiser 2], Merford, Hallington en MSD genoemd worden. De overgelegde producties worden hierna aangeduid met respectievelijk de letter P (voor Protec c.s.) en de letter M (voor Merford c.s.) gevolgd door het volgnummer van de productie.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure uit:
- het tussenvonnis van 8 september 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 januari 2011, met aangehechte reacties van partijen bij brieven van hun raadslieden van respectievelijk 7 februari 2011 en 14 februari 2011.
1.2. Halltington is bij vonnis van 23 november 2010 in staat van faillissement verklaard.
2. De feiten
2.1. Hallington en MSD zijn dochtervennootschappen van Merford.
2.2. Hallington is in 2003 opgericht in het kader van overname door Merford van activa uit het faillissement van de voormalige vennootschap Hallington Doors B.V. (verder Hallington-oud)
2.3. Statutair directeur van Hallington-oud was Van ‘t Hof. In het kader van de overname is [eiser 2] in dienst getreden bij Hallington. Partijen hebben gesproken over deelname door [eiser 2] in het kapitaal van Hallington, maar het is niet tot een overeenkomst gekomen.
2.4. [eiser 2] heeft, in overleg met Hallington, ontslag genomen bij Hallington en Protec opgericht. Tussen Merford en Protec is op 3 juli 2008 een schriftelijke voorovereenkomst gesloten (verder: de samenwerkingsovereenkomst). Daarin is vastgelegd dat Protec op basis van exclusiviteit door Hallington te vervaardigen deuren zou verkopen. De overeenkomst liep in beginsel van 1 oktober 2008 tot 30 september 2010.
2.5. Ter zake de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst is tussen Protec en [eiser 2] enerzijds en Merford en Hallington anderzijds een geschil ontstaan. Dit geschil heeft geleid tot een kort gedingprocedure bij deze rechtbank. Daarin heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 2 september 2009 onder meer, kort gezegd, Merford en Hallington veroordeeld tot het verstrekken van (inzage in) bescheiden als omschreven in dat vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per onderdeel met een maximum van € 100.000. Voorts heeft de voorzieningenrechter bij dat vonnis Merford en Hallington verboden om gedurende een bepaalde tijd in dat vonnis omschreven deuren zelf te verkopen en/of te leveren aan anderen dan Protec, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per overtreding (per verkoop) met een maximum van € 500.000.
2.6. Ter uitvoering van het vonnis en ter beëindiging van de samenwerking hebben Protec c.s. enerzijds en Merford en Hallington anderzijds met elkaar onderhandeld, waarbij zij werden bijgestaan door hun advocaten, Merford en Hallington in ieder geval tot aan het eind van de onderhandelingen. Vervolgens is op 18 december 2009 tussen deze partijen een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten (verder: de vaststellingsovereenkomst).
2.7. De vaststellingsovereenkomst (productie P25), waarin Protec is aangeduid als PID, bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“[…]
in aanmerking nemende dat:
- tussen partijen op 3 juli 2008 een samenwerkingsovereenkomst is gesloten, waarop later aanvullingen en aanpassingen zijn overeengekomen, hierna tezamen: "de Overeenkomst";
- tussen partijen op 2 september 2009 een vonnis in kort geding is gewezen, hierna te noemen: "het Kort gedingvonnis";
- daar waar gesproken wordt over overheaddeuren wordt bedoeld:
- standaarddeuren type HT,
- deuren met Atex certificaat,
- deuren met vloeistofkering,
- branddeuren type RT, TT, TT120,
- geluidsisolerende deuren typen HA 35 en 50Db,
- combinatiedeuren brand/geluid type HAF,
en/of deuren die dienen ter aanvulling of vervanging van de genoemde deuren.
[…]
stellen vast en verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. De overeenkomst tussen Partijen eindigt met ingang van 15 maart 2010, hierna: "de
Einddatum".
2. Hallington voldoet aan PID vóór 8 januari 2010 ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 140.000,00, exclusief BTW, verminderd met […] , maar vermeerderd met […] in totaal derhalve € 64.619,17 […] exclusief BTW.
3. Alle documentatieaanvragen, offertes, offerteaanvragen en opdrachten met betrekking
tot overheaddeuren, met uitzondering van combinatieprojecten, geoffreerd voor de datum van ondertekening van deze overeenkomst worden omgaand, maar in ieder geval vóór 15 januari 2010, overgedragen aan PID, zulks op straffe van een boete van € 25.000,00 per overtreding. Partijen zullen in week 1 van 2010 een bespreking hebben, waarin zij zullen bespreken waar de ontbrekende bedoelde documentatieaanvragen, offertes, offerteaanvragen en opdrachten met betrekking tot overheaddeuren gevonden zouden kunnen worden. De verantwoordelijkheid voor de verstrekking van de documenten ligt bij Hallington.
Alle calculaties, correspondentie en andere relevante stukken verband houdende met offertes en opdrachten met betrekking tot overheaddeuren, met uitzondering van combinatieprojecten, geoffreerd voor de datum van ondertekening van deze overeenkomst worden eveneens omgaand, maar in ieder geval vóór 15 januari, overgedragen aan PID. Indien wordt vastgesteld, dat Hallington deze laatste verplichting heeft overtreden, dan zal PID het recht hebben (maar niet de verplichting) van Hallington te verlangen, dat deze, binnen 5 dagen na aanschrijving door PID de betreffende stukken alsnog aan PID doet toekomen, zulks op straffe van een boete van € 25.000,00 per overtreding.
In het kader van dit artikel zal per project (offerte, al dan niet gevolgd door een opdracht) waarvan de stukken niet of niet volledig zijn verstrekt niet meer dan één boete worden verbeurd.
4. Alle opdrachten, offertes, documentatieaanvragen, calculaties en correspondentie met
betrekking tot combinatieprojecten, geoffreerd voor de Einddatum worden door Hallington omgaand, maar in ieder geval binnen 5 werkdagen na ondertekening van deze overeenkomst of, daarna, na datum binnenkomst aanvraag, in kopie verstrekt aan PID, zulks op straffe van een boete van € 25.000,00 per overtreding.
Voor zover het reeds uitgebrachte offertes betreft bespreken Hallington en PID in week
1 van 2010 gezamenlijk hoe deze gesplitst kunnen worden in opdrachten tot levering
van overheaddeuren en in opdrachten tot levering van draaideuren, waarbij de overheaddeuren door Protec verkocht en geleverd worden. Indien en voor zover geen splitsing tot stand komt, bijvoorbeeld omdat de betrokken klant niet met splitsing instemt, dan zal de opdracht voor zover die betrekking heeft op de levering van overheaddeuren door Hallington aan PID worden uitbesteed. In het laatste geval zal Hallington aan PID een inkoopprijs in rekening brengen gelijk aan de geldende prijslijsten -/- 26 % en zal PID aan Hallington een verkoopprijs in rekening brengen gelijk aan de door PID aan de klant uitgebrachte offerte of, bij gebreke daarvan, gelijk aan de door Hallington aan de klant geoffreerde prijzen, met een minimum van 100% van de geldende prijslijsten. Wanneer het offertebedrag van Protec met betrekking tot de overheaddeuren het offertebedrag van Hallington overschrijdt dan zal Hallington de keuze hebben tussen:
- de opdracht uitvoeren en met PID afrekenen overeenkomstig het voorgaande, óf;
- haar offerte en eventueel aanvaarde opdracht intrekken.
[…]
12. Tot de Einddatum zullen Partijen zich voor het overige strikt houden aan (in volgorde
van prioriteit) het Kort gedingvonnis en de Overeenkomst. De onderhavige vaststellingsovereenkomst prevaleert.
[…]
16. Met uitzondering en na afwikkeling van al het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer algehele en finale kwijting, welke kwijting ondermeer ook betreft alle dwangsommen die Partijen op grond van het Kort gedingvonnis over en weer verbeurd mochten hebben.
[…]”
2.8. Bij brief van 15 december 2009 (productie P24) is namens Hallington onder meer het volgende aan Protec medegedeeld:
“[…]
De RvC is in principe akkoord met het contract, maar men vraagt om verduidelijking van de navolgende punten:
[…]
Artikel 3: de wijze waarop dit artikel is gesteld doet het lijken alsof boetes gestapeld kunnen worden. Een eerste maal wanneer documenten niet tijdig worden doorgeleid en een tweede maal wanneer dat na aanschrijven door Protec nog niet is gebeurd. Dat is niet wat wij afspraken. Wij zijn overeengekomen dat er een bespreking plaats zal vinden waarin wordt vastgesteld of alle gegevens aan Protec zijn doorgeleid en, indien dat niet zo is, Hallington de gelegenheid heeft dat binnen 5 werkdagen alsnog te doen. Daarnaast spraken wij af dat het niet doorleiden van offertes en/of opdrachtbevestigingen vanaf de datum van bespreking tot aan de einddatum direct leidt tot het verbeuren van boeten, maar dat voor andere documenten een hersteltermijn geldt.
[…]
Overigens is de wijze van stellen in artikel 4 op dezelfde wijze verwarrend. Ook hiervoor spraken wij af dat er een bijeenkomst plaats zal vinden waarin we de combinatieprojecten bespreken en eventueel ontbrekende gegevens aanvullen. Pas daarna gaat een periode in waarin boetes verbeurd kunnen worden.
[…]”
2.9. Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Protec op 15 maart 2010 ten laste van Merford conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op:
-aandelen die Merford houdt in negen besloten vennootschappen,
-productiemiddelen waarvan Merford eigenaar is,
-hetgeen de Rabobank Alblasserdam Noord en Oost u.a. is verschuldigd aan Merford.
2.10. Protec heeft voorts, met verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 17 maart 2010 ten laste van Merford c.s. conservatoir bewijsbeslag doen leggen. De volgende bescheiden zijn (in kopie) in beslag en bewaring genomen:
- alle facturen van Hallington, MSD en Merford vanaf 1 april 2009,
- alle e-mails van derden aan Hallington, MSD en Merford Beheer vanaf 3 juli 2008,
- alle zich in het CRM-systeem van Hallington, MSD en Merford bevindende en/of daaraan gekoppelde bestanden met informatie met betrekking tot klanten en potentiële klanten van Hallington, waaronder klantenlijsten, klantenkaarten, overzichten van klantencontacten, onderliggende documentatieaanvragen, offerteaanvragen, offertes, opdrachten en opdrachtbevestigingen.
3. Het geschil
3.1. Protec c.s. vorderen samengevat - :
1) indien en voor zover de vordering in het incident niet mocht worden toegewezen, Merford c.s. te veroordelen om binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis aan Protec c.s. afschrift te verstrekken van de door Protec c.s. op 17 maart 2010 beslagen en daarna door de deurwaarder in bewaring genomen documenten, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom;
2) Merford c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zijn bevrijd, te veroordelen om aan Protec c.s. ten titel van boetes € 8.725.000,- te voldoen, danwel een ander in goede justitie te bepalen bedrag.
Dit alles met veroordeling van Merford c.s. in de kosten van het geding, de kosten van de conservatoire beslagen daaronder begrepen.
3.2. Protec c.s. baseren hun vorderingen op de volgende stellingen.
Merford en Hallington zijn hun verplichtingen uit artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van 107 projecten niet correct nagekomen. Daarnaast zijn er 46 informatieaanvragen die op de actie website zijn binnengekomen en niet aan Protec zijn doorgestuurd. Tevens hebben Merford en Hallington tenminste 242 opdrachten, offertes, documentatieaanvragen, calculaties en andere stukken met betrekking tot combinatieprojecten als bedoeld in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst niet of niet binnen de overeengekomen termijn aan Protec verstrekt. Hierdoor hebben Merford en Hallington ten minste € 8.725.000 aan boetes verbeurd. Protec c.s. verlangen betaling daarvan en behouden zich ten aanzien van boven dit bedrag verbeurde boetes alle rechten voor.
Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst zijn relaties en projecten met betrekking tot overheaddeuren op naam van MSD gesteld. Aldus zijn Merford en Hallington toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst en profiteert MSD op onrechtmatige wijze daarvan. MSD is mede aansprakelijk voor de schade die Protec c.s. door dit handelen leiden. Tevens is MSD op grond van vereenzelviging hoofdelijk aansprakelijk voor de verbeurde boetes.
Ter nakoming van de verplichtingen uit artikel 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst en ten einde de volledige omvang van de verbeurde boetes te kunnen vaststellen dienen de door de deurwaarder in bewaring genomen documenten aan Protec c.s. te worden afgegeven.
3.3. Merford c.s. voeren de volgende verweren.
Ter zake de vordering tot afgifte van bescheiden
i. het bewijsbeslag is niet gelegd door [eiser 2], zodat hij geen recht of titel heeft tot afgifte van documenten die daaronder vallen;
ii. de vordering is reeds eerder op dezelfde gronden in kort geding ingesteld en bij vonnis van de voorzieningenrechter van 8 juli 2010 afgewezen. De bindende kracht van dat vonnis althans het misbruik van procesrecht dat door Protec c.s. wordt gemaakt, brengt mee dat de onderhavige vordering dient te worden afgewezen;
iii. Protec c.s. hebben geen recht en (rechtmatig) belang bij afgifte van de onder het bewijsbeslag vallende informatie;
iv. de gevorderde afgifte gaat het begrip ‘bepaalde bescheiden’ uit artikel 843a Rv te buiten;
v. de beslagen documenten waarvan afgifte wordt gevorderd gaan niet, althans slechts ten dele een rechtsbetrekking waarbij Protec partij is aan;
vi. gewichtige reden verzetten zich tegen de gevorderde afgifte;
vii. aangezien de boetes (indien verbeurd) dienen te worden gematigd, hebben Protec c.s. geen belang bij afgifte van nog extra stukken.
Ter zake de gevorderde boetes
a. op de boetes die op grond van onder meer de artikelen 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst verbeurd kunnen worden, is de maximering van het kort geding vonnis van 2 september 2009 van toepassing;
b. de in artikel 3 opgenomen toevoeging ter voorkoming van stapeling van boetes is abusievelijk cq. ten onrechte niet ook in artikel 4 opgenomen;
c. er kan niet sprake zijn van meer dan twee overtredingen van artikel 3 en artikel 4, te weten per artikel één overtreding wegens te late verstrekking en één overtreding wegens het niet aanleveren van alle stukken;
d. de termijn van 5 werkdagen in artikel 4 is alleen van toepassing op nog niet geoffreerde combinatieprojecten en niet tevens op in het verleden geoffreerde projecten;
e. Protec c.s. hebben geen rechtmatig belang bij de boeteclausules voor reeds geoffreerde combinatieprojecten, omdat die ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nagenoeg waren uitgevoerd;
f. de boetes dienen te worden gematigd op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW;
g. de gestelde overtredingen van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst worden betwist;
h. de gestelde overtredingen van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst worden betwist en houden bovendien slechts verband met 17 combinatieprojecten van voor de datum van de vaststellingsovereenkomst;
i. MSD is geen partij bij de vaststellingsovereenkomst en kan derhalve niet tot betaling van verbeurde boetes worden aangesproken;
j. Hallington heeft opeisbaar € 126.190,94 inclusief BTW van Protec te vorderen. Voor zover Merford c.s. uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst enig bedrag aan Protec c.s. verschuldigd zijn, dient dat bedrag en de proceskosten van het kort geding ad € 408 en van het incident ad € 452, waarin Protec is veroordeeld, daarmee te worden verrekend;
Ter zake het gestelde onrechtmatig handelen van MSD
Betwist wordt dat relaties en projecten op naam van MSD zijn gezet om de overeengekomen exclusiviteit te omzeilen. Voorts geldt dat Protec c.s. door het beweerdelijke onrechtmatig handelen geen schade hebben geleden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevolgen van het faillissement van Hallington
4.1.1. Partijen zijn het erover eens dat de zaak tegen Hallington ten aanzien van vordering sub 2 op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw) is geschorst. Aangezien vordering sub 2 strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, wordt dit standpunt door de rechtbank overgenomen.
4.1.2. Over de vraag of de zaak tegen Hallington ten aanzien van vordering sub 1 eveneens op de voet van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst verschillen partijen van mening. Protec c.s. stellen dat het niet het geval is, omdat vordering sub 1 geen verifieerbare vordering is; Merford c.s. stellen dat de zaak ook ten aanzien van die vordering geschorst is omdat de zaak niet kan worden gesplitst in een geschorste procedure voor de ene vordering en een procedure die doorgaat voor de andere vordering. Dit standpunt van Merford c.s. kan niet worden gevolgd, nu krachtens artikel 29 Fw een geding van rechtswege wordt geschorst voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening een verbintenis uit de boedel ten doel hebben (cursiveringen rechtbank). Vordering sub 1 strekt ook niet tot nakoming van een verbintenis die rechten of verplichtingen van de failliete boedel tot onderwerp hebben. De zaak tegen Hallington is ten aanzien van vordering sub 1 derhalve niet geschorst.
4.2. Afgifte van stukken
4.2.1. Artikel 843a Rv stelt aan het bevel tot inzage of afgifte van afschriften van bescheiden drie cumulatieve voorwaarden:
1. de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij inzage of afgifte;
2. het moet bepaalde bescheiden betreffen en
3. het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn.
Op grond van lid 4 behoeft niet aan de vordering te worden voldaan indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
4.2.2. De door Merford c.s. tegen de gevorderde afgifte gevoerde verweren sub i, ii en iii falen op de in het vonnis in het incident van 14 juli 2010 onder 4.2 tot en met 4.4 vermelde gronden, die als hier herhaald en overgenomen dienen te worden beschouwd.
4.2.3. De verweren sub iv en v van Merford c.s. slagen op de in het vonnis in het incident onder 4.5 vermelde gronden, die eveneens als hier herhaald en overgenomen dienen te worden beschouwd.
4.2.4. Door Protec c.s. is bepleit dat de rechtbank een onafhankelijke deskundige zal benoemen die de in beslag genomen stukken dient te onderzoeken en daaruit de Protec c.s. toekomende bescheiden dient te selecteren. Voor een dergelijk deskundigenbericht bestaat in deze procedure geen aanleiding, omdat het niet nodig is voor de in deze procedure te nemen beslissingen. Er is immers geen nakoming van bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst gevorderd en de gevorderde boetes zijn niet gebaseerd op de eventuele verdere overtredingen die Protec c.s. nog niet hebben kunnen vaststellen.
4.2.5. Gelet op het voorafgaande zal de door Protec c.s. gevorderde afgifte worden afgewezen.
4.3. Uitleg van de artikelen 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst ( verweren a, b, c en d)
4.3.1. De verweren a, b, c en d nopen tot uitleg van de vaststellingsovereenkomst. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Ad a)
4.3.2. Het verweer dat de in het kort geding vonnis van 2 september 2009 opgenomen maximering op de boetes van toepassing is, baseren Merford en MSD op artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst. Daarnaast voeren zij aan dat de artikelen 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst een detaillering inhouden van de door Merford en Hallington over te leggen gegevens/informatie en dat daarbij de hoogte van de in genoemd kort geding vonnis bepaalde dwangsommen is gehandhaafd. Subsidiair beroepen Merford en MSD zich op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW.
4.3.3. Artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst vermeldt niet alleen dat partijen zich tot de einddatum voor het overige strikt zullen houden aan (in volgorde van prioriteit) het kort geding vonnis en de samenwerkingsovereenkomst, maar ook dat de vaststellingsovereenkomst prevaleert. Voorts geldt dat op een boete en op een dwangsom andere rechtsregels van toepassing zijn, die onder meer meebrengen dat een dwangsom anders dan een boete direct executeerbaar en niet voor matiging vatbaar is. Deze kennis mag bij Merford en Hallington tijdens de onderhandelingen aanwezig worden geacht, aangezien zij volgens de stellingen van Merford en MSD tot het einde van de onderhandelingen werden bijgestaan door een advocaat.
4.3.4. Onder deze omstandigheden bracht de inhoud van artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst en de door Merford en MSD aangevoerde feiten niet mee dat Merford en Hallington redelijkerwijs mochten verwachten dat Protec c.s. er mee instemde dat de in het kort geding vonnis opgenomen maximering van de dwangsommen op de in de vaststellingsovereenkomst vermelde boetes van toepassing waren. Dit zou anders kunnen zijn indien dat door Merford en Hallington uitdrukkelijk was bedongen, maar dat is niet gesteld.
4.3.5. Een maximering van de verbeurde boetes die niet is overeengekomen levert geen aanvulling van de rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst op, maar een beperking daarvan. Artikel 6:248 lid 1 BW mist derhalve toepassing, zodat het beroep daarop Merford en MSD niet kan baten.
4.3.6. Op grond van het vorenstaande faalt verweer a.
Ad b)
4.3.7. Merford en MSD hebben ter onderbouwing van het verweer dat de in artikel 3 opgenomen toevoeging ter voorkoming van stapeling van boetes abusievelijk cq. ten onrechte niet ook in artikel 4 is opgenomen het volgende aangevoerd. Partijen hebben beoogd dat de in artikel 3 opgenomen toevoeging ter voorkoming van stapeling van boetes ook voor artikel 4 zou gelden. Dit blijkt uit de commentaren op de concepten van de vaststellingsovereenkomst in producties M9, M10, en P24 en de reactie van Protec c.s. daarop in productie M11. Voorts is er geen valide argument om een beperking van boetes per project wel in artikel 3 te laten gelden en in artikel 4 niet. Ook dient op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW te gelden dat per combinatieproject slechts één boete verschuldigd kan zijn.
4.3.8. De producties M9 en M10 handelen niet over de zgn. stapeling van boetes, maar over het inbouwen van een correctiemogelijkheid alvorens een boete kan worden verbeurd. De in productie P24 opgenomen zin “Overigens is de wijze van stellen in artikel 4 op dezelfde wijze verwarrend” maakt – mede gezien hetgeen vervolgens wordt opgemerkt – niet duidelijk dat Merford en Hallington ook bij artikel 4 bezwaar maakten tegen stapeling van boetes. Gelet hierop is de mededeling van [eiser 2] bij e-mail van 17 december 2009 (productie M11) dat de genoemde correcties waren doorgevoerd en dat zich daarbij ook een extra regeltje bevond om het “stapelen” van boetes uit te sluiten, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat beide partijen hebben beoogd niet alleen bij artikel 3, maar ook bij artikel 4 stapeling van boetes te voorkomen en per project het aantal te verbeuren boetes te beperken tot één. Evenmin mochten Merford en Hallington onder die omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat Protec c.s. dat beoogde.
4.3.9. Ook indien er geen valide argument is waarom de beperking tot één boete per project wel bij artikel 3 geldt en niet bij artikel 4, brengt dat nog niet mee dat Merford en Hallington redelijkerwijs mochten verwachten dat die beperking, zonder dat het door beide partijen werd beoogd, ook bij artikel 4 zou gelden. Feiten of omstandigheden waaruit dat wel zou kunnen worden afgeleid, zijn niet gesteld.
4.3.10. Een beperking van de verbeurde boetes per project die niet is overeengekomen levert geen aanvulling van de rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst op, maar een beperking daarvan. Artikel 6:248 lid 1 BW mist hier derhalve eveneens toepassing, zodat het door Merford en MSD gedane beroep daarop hen niet kan baten.
4.3.11. Op grond van het vorenstaande faalt verweer b.
Ad c)
4.3.12. Merford en MSD voeren aan dat er geen sprake kan zijn van meer dan twee overtredingen van artikel 3 en artikel 4, te weten per artikel één overtreding wegens te late verstrekking en één overtreding wegens het niet aanleveren van alle stukken. Dit standpunt kan niet worden gevolgd, omdat het niet te verenigen valt met de in artikel 3 overeengekomen beperking van één verbeurde boete per project. Derhalve valt niet in te zien dat Merford en Hallington in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de door Merford en MSD gestelde betekenis aan de woorden “per overtreding” mochten toekennen en faalt verweer c eveneens.
Ad d)
4.3.13. Voor het verweer dat de termijn van 5 werkdagen in artikel 4 alleen van toepassing is op nog niet geoffreerde combinatieprojecten en niet tevens op in het verleden geoffreerde projecten is het volgende aangevoerd.
Tussen partijen is afgesproken dat er een bijeenkomst zou plaatsvinden waarin ze de combinatieprojecten zouden bespreken en eventueel ontbrekende gegevens zouden aanvullen en dat daarna pas een periode zou ingaan waarin boetes verbeurd kunnen worden. Verwezen wordt naar productie P24. De bedoelde bijeenkomst heeft plaatsgevonden op 7 januari 2010.
Een andere uitleg is niet houdbaar omdat de vaststellingsovereenkomst is ondertekend op de vrijdagmiddag voordat de kerstvakantie begon, 18 december 2009, en het feitelijk niet mogelijk was om voor geoffreerde projecten alle gegevens binnen 5 werkdagen na ondertekening aan te leveren.
4.3.14. Protec c.s. betwisten niet dat er op 7 januari 2010 een bespreking heeft plaatsgevonden waar zij hebben aangegeven waar bepaalde gegevens gevonden kunnen worden, maar wel hetgeen Merford overigens heeft aangevoerd.
4.3.15. De tekst van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst biedt geen enkele steun voor de voormelde uitleg van Merford en MSD. Uit productie P24 blijkt dat er op 15 december 2009 van de zijde van Merford en Hallington uitdrukkelijk een beroep is gedaan op een afspraak dat er pas boetes verbeurd kunnen worden nadat er een bijeenkomst heeft plaatsgevonden waar partijen de combinatieprojecten bespreken en eventueel ontbrekende gegevens aanvullen. Dat die afspraak is gemaakt is door Merford en MSD echter onvoldoende gemotiveerd, nu zij niet hebben aangevoerd op grond van welke verklaringen en gedragingen van Protec c.s. zij redelijkerwijs mochten verwachten dat Protec c.s. er mee instemde dat ten aanzien van de reeds geoffreerde combinatieprojecten eerst boetes gingen lopen nadat de bedoelde bijeenkomst had plaatsgevonden. Evenmin is door Merford en MSD aangevoerd dat Protec c.s. na ontvangst van de brief van 15 december 2009 het bestaan van die afspraak heeft bevestigd.
4.3.16. Voorts lag het op de weg van Merford en Hallington om er voor te waken dat de aan hen gestelde termijnen die in de vaststellingsovereenkomst werden opgenomen voor hun haalbaar waren. Ook als de termijn van 5 werkdagen ten aanzien van de reeds geoffreerde combinatieprojecten onhaalbaar was, brengt dat derhalve nog niet mee dat Merford redelijkerwijs mocht verwachten dat die termijn niet daarvoor gold. Dit zou anders kunnen zijn indien Protec c.s. wist of behoorde te weten dat die termijn voor reeds geoffreerde combinatieprojecten niet haalbaar was. Dat is echter niet aangevoerd en ook niet evident, nu evenmin is aangevoerd dat Merford en Hallington voor de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst geen gelegenheid hebben gehad om zich op de voldoening aan artikel 4 voor te bereiden.
4.3.17. Op grond van het vorenstaande wordt verweer d als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
4.4. Belang van Protec c.s. bij de boeteclausules voor reeds geoffreerde combinatieprojecten (verweer e)
4.4.1. Door Protec c.s. is gesteld dat haar belang bij stukken van reeds uitgevoerde opdrachten ligt bij reparatie en onderhoud van de geleverde overheaddeuren, waarvoor een file nodig is over hetgeen is gemaakt, de specificaties de opbouw van de offertes etc. Dit is niet gemotiveerd door Merford en MSD weersproken. Hun verweer dat de reeds geoffreerde combinatieprojecten ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nagenoeg waren uitgevoerd, zodat Protec c.s. geen belang hebben bij de boeteclausules voor die projecten, wordt derhalve verworpen.
4.5. Aantal overtredingen (verweren g en h)
4.5.1. Het debat tussen partijen over de door Protec c.s. geclaimde overtredingen van artikel 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst is nog onvoldoende uitgekristalliseerd. De zaak zal naar de rol worden verwezen ten einde partijen gelegenheid te geven over dit punt te repliceren en dupliceren. Gelet op het navolgende zullen partijen zich daarbij tevens kunnen uitlaten over de aard en de ernst van de overtredingen.
4.6. Matiging (verweer f)
4.6.1. Ingevolge artikel 6:94 BW is matiging van een bedongen boete door de rechter alleen toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, die inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Bij matiging mag de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder worden toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet.
4.6.2. De door Protec c.s. gestelde schade van meer dan € 2.500.000 zal bij matiging niet als vorenbedoelde ondergrens kunnen gelden, omdat dat geen schade betreft die het gevolg is van de tekortkomingen van Merford en Hallington in de nakoming van de verplichtingen uit artikel 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst. Uit de ter onderbouwing van die gestelde schade door Protec c.s. overgelegde productie P50 en de daarop gegeven toelichting blijkt immers dat is uitgegaan van de samenwerkingsovereenkomst en de schade die Protec c.s. heeft geleden doordat de samenwerking in mei 2009 werd verbroken.
4.6.3. Op de vraag of en in hoeverre er plaats is voor matiging en hetgeen partijen ter zake daarvan hebben aangevoerd zal eerst worden ingegaan nadat het aantal overtredingen en de aard en de ernst daarvan is vastgesteld.
4.6.4. Nu Merford en MSD een beroep hebben gedaan op de bijzondere regeling voor matiging van bedongen boetes in artikel 6:94 BW behoeft niet te worden ingegaan op hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid krachtens artikel 6:248 lid 2 BW. Dat zal immers niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
4.7. Verrekening (verweer j)
4.7.1. De schorsing van de zaak tegen Hallington ten aanzien van vordering sub 2 brengt mee dat niet kan worden ingegaan op het beroep op verrekening voor zover dat door Hallington is gedaan.
4.7.2. Uit de stellingen van Merford en MSD blijkt dat de vordering van € 126.190,94 inclusief BTW aan Hallington zou toebehoren. Aan Merford noch MSD komt derhalve een beroep op verrekening met die vordering toe.
4.7.3. Vast staat dat Protec c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten in het incident van Merford c.s. ad € 452,- en dat Protec bij het vonnis in kort geding van 8 april 2010 is veroordeeld in de proceskosten van Merford en Hallington. Het beroep op verrekening van die vorderingen faalt voor wat betreft het aan Hallington toekomende deel in die proceskosten. Nu niet is gesteld dat uit de rechtsverhouding tussen Merford c.s. en de rechtsverhouding tussen Merford en Hallington anders voortvloeit, moet er van worden uitgegaan dat dit aandeel van Hallington in totaal € 354,66 bedraagt ((€ 452:3=) € 150,66 + (€ 408: 2=) € 204,- ). In het geval Merford iets aan Protec c.s. verschuldigd zal blijken te zijn, zullen Merford en MSD derhalve de vordering ter zake proceskosten ad € 505,34 (€ 452 + € 408 - € 354,66) daarmee kunnen verrekenen.
4.8. Aansprakelijkheid MSD (verweer i)
4.8.1. Vast staat dat MSD geen partij bij de vaststellingsovereenkomst is. Protec c.s. baseert de hoofdelijke aansprakelijkheid van MSD op vereenzelviging en stelt daartoe dat de personen die achter Merford en Hallington zitten met misbruik van de rechtspersoonlijkheid MSD hebben laten doen wat voor Merford en Hallington verboden is.
4.8.2. Vooropgesteld wordt dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is.
4.8.3. Protec c.s. stellen zelf dat een gedeelte van de verplichtingen waarop aan de niet-nakoming een boete is gesteld in het geheel niet, niet zelfstandig of niet direct tot schade leidt. Hieruit volgt reeds dat in het geval dat de onder 4.4 vermelde stellingen van Protec c.s. juist zijn, hetgeen Merford c.s. gemotiveerd hebben bestreden, vereenzelviging geen aangewezen vorm van redres is. Nu vordering sub 2 uitdrukkelijk strekt tot betaling van een geldbedrag ten titel van boetes, betekent dit dat deze vordering jegens MSD dient te worden afgewezen en dat niet op de juistheid van de voormelde stellingen van Protec c.s. behoeft te worden ingegaan.
4.9. Hoofdelijke aansprakelijkheid Merford
4.9.1. Een verplichting tot betaling van boetes is een deelbare verbintenis. Dat Merford zich naast Hallington tot nakoming van diverse verplichtingen heeft verbonden op straffe van verbeurte van een boete brengt, gelet op het bepaalde in artikel 6:6 lid 1 BW, derhalve nog geen hoofdelijk aansprakelijkheid mee. Dat Merford op grond van de wet, gewoonte of rechtshandeling toch hoofdelijk aansprakelijk kan worden geacht, is gesteld noch gebleken. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat Merford als één van de twee schuldenaren aansprakelijk is voor de helft van de verbeurde boetes.
4.10. De voortgang van de procedure
4.10.1. Alvorens verder te beslissen zal de zaak naar de rol worden verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen te repliceren en te dupliceren, doch uitsluitend voor wat betreft door Protec c.s. geclaimde overtredingen en de aard en de ernst daarvan.
5. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 oktober 2011 voor repliek als omschreven onder 4.10.1 aan de zijde van Protec c.s.;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema, mr. R.P. Broeders en mr. A. Eerdhuijzen en is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.(