Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 88326 / HA ZA 10-2628
Vonnis van 3 augustus 2011
in de zaak van
mr. CARL FELIX WIM ANTHONIUS HAMM,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van Ciltron B.V.
h.o.d.n. Ciltron Control Panels (hierna: Ciltron),
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.H. CARE HOLDING B.V.,
gevestigd te Heeze,
gedaagde,
advocaat mr. R.B.J.M. van der Linden.
Partijen zullen hierna de curator en P.H. Care genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 november 2010 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 17 februari 2011 en de daarin genoemde stukken,
- het bericht van partijen dat zij na de gehouden comparitie geen schikking hebben bereikt.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ciltron en PH Care hebben op 9 april 2009 een intentieverklaring getekend ter zake de verkoop door Ciltron van haar onderneming aan PH Care door middel van een activa- transactie.
2.2. Uit de op verzoek van Ciltron door Troostwijk Waardering en Advies B.V. opgestelde taxatierapporten d.d. 15 april 2009 blijken ten aanzien van verschillende bestand-delen van de onderneming van Ciltron de volgende waarden:
Bestanddeel: Onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik Liquidatiewaarde:
Kantoor- en bedrijfsinventaris, het rollend materieel € 86.800 € 56.100
Onderhanden werk € 100.000 € 25.000
Debiteuren € 382.500 € 48.000
Voorraden € 30.000 € 10.000
Totaal € 599.300 € 139.100
2.3. In de taxatierapporten staan de volgende waardedefinities vermeld:
'Onder onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik wordt verstaan het bedrag dat een zaak, binnen een redelijke termijn en bij vrijwillige onderhandse verkoop, na de beste voorbereiding en aanbieding op de voor de aard van de zaken gebruikelijke wijze en bij gelijkblijvende locatie en gebruik, zal kunnen opbrengen'.
'Onder de liquidatiewaarde wordt verstaan het bedrag dat een zaak, binnen een redelijke termijn en bij een gedwongen en openbare verkoop, op een door de wet voorgeschreven wijze, na de beste voorbereiding en aanbieding op de voor de aard van de zaken gebruikelijke wijze, zal kunnen opbrengen'.
2.4. Ciltron en PH Care hebben op 4 mei 2009 een koopovereenkomst en op 25 mei 2009 een aanvulling op die koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten. In deze koopovereenkomst is, voor zover relevant, bepaald dat PH Care:
- de in 2.2. genoemde activa voor 110% van de liquidatiewaarde en de vordering op de enig aandeelhouder van Ciltron (Waalbos Beheer B.V.) van € 118.024 voor € 65.000,- van Ciltron overneemt;
- op de koopsom in mindering wordt gebracht het vakantiegeld van de werknemers van Ciltron van € 54.000,- en het pro resto leasebedrag van € 16.000,-;
- ter voldoening van de koopsom een bedrag van € 233.600,50 aan de Belastingdienst betaalt;
- de factuur van Straefin Consultancy (een adviesbureau op het gebied van financiële structurering van ondernemingen) van € 11.900,- voor haar rekening neemt.
2.5. PH Care heeft de overgenomen activa ingebracht in een door haar nieuw opgerichte vennootschap met als handelsnaam Ciltron Control Panels (hierna: Ciltron nieuw).
2.6. Bij vonnis van deze rechtbank van 2 juni 2009 is Ciltron in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. De curator heeft bij brief van 5 februari 2010 PH Care (en diens bestuurder) aansprakelijk gesteld voor paulianeuze handelingen.
2.7. Op 14 september 2010 is Ciltron nieuw eveneens in staat van faillissement verklaard.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat - veroordeling van P.H. Care tot betaling van € 658.630,- aan de boedel van Ciltron, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 2 mei 2009.
3.2. De curator grondt zijn vordering primair op faillissementspauliana en subsidiair op onrechtmatige daad en stelt daartoe het navolgende:
- de activa zijn onverplicht en tegen een niet marktconforme prijs verkocht aan PH Care, waarbij de koopprijs is verrekend met een schuld van Ciltron aan de Belastingdienst;
- de onderneming van Ciltron is going concern overgenomen, zodat uitgegaan moet worden van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde en niet van 110% van de liquidatiewaarde. Voorts is de goodwill van Ciltron, zoals het bedrijfsdebiet, de handelsnaam en know how, zonder vergoeding overgedragen. Gelet hierop geldt het in artikel 43 lid 1 sub Pro 1 Fw bedoelde vermoeden van wetenschap van benadeling van de crediteuren bij zowel Ciltron als PH Care;
- PH Care heeft in strijd met artikel 54 Fw Pro de personeels- en leaseverplichtingen en de schuld aan Straefin van Ciltron overgenomen en daarmee een verrekeningsmogelijkheid gecreëerd, terwijl zij wist, althans behoorde te weten dat Ciltron failliet zou gaan en dat daardoor overige schuldeisers zouden worden benadeeld;
- de schade die de boedel van Ciltron hierdoor lijdt, bestaat uit:
* het verschil in de getaxeerde waarde van de activa ad € 551.730,-
* de ten onrechte overgenomen verplichtingen ad € 81.900,-
* de waarde van de goodwill ad € 25.000,-.
3.3. P.H. Care voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Het beroep op artikel 42 Fw Pro
4.1. Op grond van artikel 42 Fw Pro kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechts-handeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft gedaan en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigingen. Voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
4.2. Ter comparitie heeft de curator enerzijds erkend dat de koopovereenkomst tussen Ciltron en PH Care nog niet in of buiten rechte is vernietigd en heeft hij anderzijds bevestigd dat zijn vordering primair is gegrond op artikel 42 Fw Pro. Hieruit wordt opgemaakt dat de curator ter comparitie alsnog de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereen-komst heeft ingeroepen.
4.3. PH Care voert als verweer aan dat de overdracht van de activa niet onverplicht was, omdat deze plaatsvond op grond van de koopovereenkomst. Dit verweer faalt. Doorslaggevend is niet of de uitvoering, maar of het aangaan van de koopovereenkomst voor Ciltron onverplicht was. Niet gesteld of gebleken is dat er een op de wet of overeen-komst rustende verplichting bestond voor Ciltron om de koopovereenkomst met PH Care te sluiten, zodat er sprake was van een onverplichte rechtshandeling.
4.4. Ten aanzien van de voor het beroep op artikel 42 Fw Pro vereiste (wetenschap van) benadeling van de schuldeisers van Ciltron, stelt de curator dat PH Care geen reële prijs heeft betaald voor de door haar van Ciltron overgenomen onderneming en hij beroept zich op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub Pro 1 Fw. Indien vast komt te staan dat PH Care geen reële prijs voor de onderneming van Ciltron heeft betaald, is er sprake van benadeling van schuldeisers. In dat geval staat immers vast dat het actief van de boedel van Ciltron kleiner is dan het zou zijn geweest indien de koopovereenkomst niet was gesloten. Ook als blijkt dat PH Care een reële koopprijs voor de onderneming van Ciltron heeft betaald, is er sprake van benadeling van schuldeisers. Vast staat dat PH Care in het kader van de koopovereenkomst twee preferente schuldeisers, te weten de Belastingdienst en de werknemers van Ciltron, heeft voldaan. Nu de curator ter comparitie onweersproken heeft aangevoerd dat ter verificatie (nog) een preferente vordering van de Belastingdienst is ingediend en rekening gehouden moet worden met aftrek van de algemene faillissements- kosten, is met de door PH Care gedane betalingen in ieder geval sprake is van verstoring van de onderlinge gelijkheid van de preferente schuldeisers.
4.5. Wat betreft de vraag of PH Care een reële prijs voor de onderneming van Ciltron heeft betaald, wordt als volgt geoordeeld. De curator stelt daartoe dat PH Care geen vergoeding heeft betaald voor de immateriële activa, waaronder de handelsnaam, van Ciltron en dat de overdracht van de onderneming going concern was, zodat voor de waarde van de activa uitgegaan moet worden van de getaxeerde 'onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik'.
4.6. De curator betwist niet dat de handelsnaam en het overige immaterieel actief van Ciltron (door de curator samengevat als goodwill) aan PH Care zijn overgedragen. De curator stelt dat de waarde van deze activa € 25.000,- bedroeg. Aangezien de curator zich beroept op het rechtsgevolg van dit feit en PH Care dat gemotiveerd betwist, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van dat gestelde feit op de curator. Conform zijn aanbod zal de curator tot dat bewijs worden toegelaten.
4.7. PH Care betwist dat de overdracht going concern was en stelt dat 110% van de liquidatiewaarde reëel was. Tussen partijen is in geschil of de onderneming van Ciltron going concern is overgedragen. Kort gezegd is er sprake van een overdracht going concern als de onderneming wordt gecontinueerd. Geoordeeld wordt dat de curator voorshands is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de onderneming van Ciltron door PH Care going concern is overgedragen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.8. PH Care heeft nagenoeg alle activa van Ciltron overgenomen. Voorts staat onbetwist vast dat er sprake was van overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin en daarvoor is vereist dat de exploitatie van de onderneming daadwerkelijk wordt voortgezet of hervat. PH Care betwist ook niet dat de activa zijn ondergebracht in een vennootschap met dezelfde handelsnaam en dat de onderneming werd uitgeoefend op dezelfde locatie. Dat PH Care vervolgens personele wisselingen heeft doorgevoerd en niet met dezelfde klanten is verder gegaan, is onvoldoende om voorshands aan te nemen dat er geen sprake is van voort-zetting van de bedrijfsuitoefening op gelijke of soortgelijke wijze. Gelet op haar bewijs-aanbod zal PH Care in de gelegenheid gesteld worden tegenbewijs te leveren tegen het voorshands vaststaande feit dat de onderneming van Ciltron going-concern is overgedragen.
4.9. Indien de curator slaagt in het opgedragen bewijs wordt geoordeeld dat de (wer-kelijke) waarde van de prestatie van Ciltron de prestatie van PH Care aanmerkelijk overtreft en de curator een beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub Pro 1 Fw toekomt. Ditzelfde geldt indien PH Care niet slaagt in het opgedragen tegenbewijs, gelet op het navolgende.
4.10. Uit de taxatierapporten blijkt een going-concernwaarde van de activa van € 599.300,- (zie 2.2.). Vast staat dat PH Care de activa heeft overgenomen voor 110% van de liquidatiewaarde (€ 153.010,-) en dat zij de vordering op Waalborg van € 118.024,- heeft overgenomen voor € 65.000,-, waarmee de totale koopprijs neerkomt op € 218.010,-. PH Care heeft als tegenprestatie voor de transactie in totaal € 287.600,- voldaan, namelijk door betaling van de personeelsverplichtingen van Ciltron (vakantiegeld) van € 54.000,- en de schuld van Ciltron aan de Belastingdienst van € 233.600,-. Dat PH Care afzonderlijk de koopprijs voor de vordering op Waalbos heeft betaald (punt 23 conclusie van antwoord) blijkt niet en is in tegenspraak met de eerdere stelling van PH Care dat de koopprijs voor de transactie is voldaan met de betaling aan de Belastingdienst (punt 19 conclusie van antwoord). Voorts hebben partijen ter comparitie verklaard dat de factuur van Straefin een eigen verplichting van PH Care betrof en dat deze geen deel uitmaakt van de koopprijs. Anders dan PH Care aanvoert, gelden de ontbindingsvergoedingen niet als tegenprestatie. Deze zijn immers het gevolg van beleidsbeslissingen van PH Care die dateren van na de transactie. Ten slotte staat onweersproken vast dat PH Care de leaseverplichting niet heeft voldaan, omdat de auto is teruggebracht naar de leasemaatschappij. Het vorenstaande betekent dat PH Care voor de transactie ongeveer de helft van de going-concernwaarde heeft betaald.
4.11. Gelet op hetgeen in 4.9. en 4.10. is overwogen, wordt PH Care uit proces-economische overwegingen reeds nu toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat Ciltron en PH Care bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
Het beroep op artikel 54 Fw Pro
4.12. De curator beroept zich voorts op artikel 54 Fw Pro. Dit artikel bepaalt onder meer dat degene die een vordering op de gefailleerde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Volgens vaste jurisprudentie is hiervan sprake indien de partij die verrekent wist of behoorde te weten dat de financiële positie van de latere failliet zodanig was dat zijn faillissement te verwachten valt. De bewijslast hiervan rust op de curator. Uit proceseconomische over-wegingen wordt de curator reeds nu toegelaten tot het leveren van bewijs dat PH Care wist of behoorde te weten dat de financiële positie van Ciltron ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst zodanig was dat haar faillissement te verwachten was.
Het beroep op artikel 6:162 Bw Pro
4.13. De curator beroept zich (uiterst) subsidiair op onrechtmatige daad. Indien - na bewijslevering - wordt geoordeeld dat de curator geen beroep op artikel 42 althans Pro 54 Fw toekomt, heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die aantonen dat de rechtshandelingen van PH Care toch onrechtmatig zijn en zal de rechtbank aan de beoordeling van deze grondslag niet meer toekomen.
Schadevergoeding
4.14. Indien het beroep van de curator op artikel 42 Fw Pro slaagt, dan geldt het volgende. De curator vordert schadevergoeding en PH Care betwist dat een dergelijke vordering in geval van een beroep op artikel 42 Fw Pro mogelijk is.
4.15. Na vernietiging van een rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw Pro moet, ingevolge artikel 51 lid 1 Fw Pro, hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van het in de artikelen 203 tot en met 211 van Boek 6 BW (onverschuldigde betaling) bepaalde. Dit houdt in dat indien de door de curator ingeroepen vernietiging op grond van artikel 42 Fw Pro slaagt, PH Care de activa aan de boedel dient terug te geven. Tussen partijen staat vast dat deze activa behoren tot het faillissement van Ciltron nieuw. De curator gaat er blijkens zijn stellingen vanuit dat PH Care niet meer in staat is de activa terug te geven. PH Care heeft dit niet betwist. Op de gevolgen van niet-nakoming van de verbintenis tot teruggave zijn de artikelen 6:74 BW e.v. (wanprestatie) en 6:81 BW e.v. (verzuim) van toepassing.
4.16. Nu partijen zich over de gevolgen van de na eventuele vernietiging van de overeenkomst op PH Care rustende ongedaanmakingsverbintenis nog onvoldoende hebben uitgelaten, worden zij uitgenodigd dit later bij conclusie na enquête alsnog te doen. Daarbij dienen zij tevens nader in te gaan op het bestaan en de omvang van een eventuele verbintenis tot schadevergoeding van PH Care, alsmede de wijze van berekening daarvan en de daarbij te hanteren peildatum.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat de curator toe tot het bewijs dat de waarde van de immateriële activa, waaronder de handelsnaam, van Ciltron € 25.000,- bedroeg (r.o. 4.6.);
5.2. laat PH Care toe tot het tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat de onderneming van Ciltron going-concern aan PH Care is overgedragen (r.o. 4.8.);
5.3. laat PH Care toe tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat Ciltron en PH Care bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (r.o. 4.11.);
5.4. laat de curator toe te bewijzen dat PH Care wist of behoorde te weten dat de financiële toestand van Ciltron ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst zodanig was dat haar faillissement te verwachten viel (r.o. 4.12.);
5.5. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 31 augustus 2011 om PH Care en de curator in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen
en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daarop volgende vier maanden mede te delen;
5.6. bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. E.D. Rentema, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
5.7. houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.?