Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Dordrecht
kenmerk: 254863 CV EXPL 10-3552
vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 14 juli 2011
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Plus Vastgoed B.V..
gevestigd te De Bilt,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde mr. S. van der Kamp,
tegen:
de naamloze vennootschap
ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V.,
tevens handelend onder de naam Fortis Vastgoed Ontwikkeling,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde mr. A. Knigge,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Detailconsult Supermarkten B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres na tussenkomst,
hierna te noemen: Detailconsult,
gemachtgde mr. S.P.J.F. Zwanen, advocaat.
Partijen worden hierna aangeduid als PLUS, ASR respectievelijk Detailconsult.
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 29 maart 2010;
2. de akte overlegging producties;
3. de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie;
4. de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst;
5. het antwoord in het incident aan de zijde van PLUS;
6. het antwoord in het incident aan de zijde van ASR;
7. het vonnis in het incident d.d. 26 augustus 2010;
8. de conclusie na toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst;
9. het tussenvonnis van 28 oktober 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast;
10. de akte wijziging c.q. vermeerdering van eis ex artikel 130 Rv;
11. de brief d.d. 13 januari 2011 van Detailconsult, houdende één productie;
12. brief d.d. 17 januari 2011 van Detailconsult, houdende producties;
13. de producties 16 tot en met 34 aan de zijde van PLUS;
14. de fax d.d. 20 januari 2011 van PLUS, houdende productie 35;
15. de brief d.d. 19 januari 2011 van ASR houdende één productie;
16. de aantekening van de griffier dat de comparitie (regiezitting) heeft plaatsgevonden op 21 januari 2011;
17. de akte wijziging en aanvulling eis d.d. 21 januari 2011;
18. de conclusie van repliek in conventie alsmede akte wijziging eis, tevens conclusie van antwoord in
reconventie, tevens conclusie in tussenkomst houdende eis in reconventie in tussenkomst;
19. de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
20. de antwoordakte zijdens Detailconsult
21. de aantekening van de griffier dat de comparitie heeft plaatsgevonden op 8 april 2011;
22. de pleitnota van PLUS;
23. de pleitnota van ASR;
24. de pleitnota van Detailconsult.
Omschrijving van het geschil
1. De feiten
1.1. ASR realiseert in de nieuwbouwwijk De Volgerlanden in de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht (hierna: de Gemeente) een multifunctioneel project onder de naam "Hoogambacht", bestaande uit -onder meer- ca. 7.694 m2 winkel- en commerciële ruimte, 147 appartementen, een deels openbare en deels private parkeergarage, de aanleg van een zogenaamd expeditiehof en een tweetal kiosken.
1.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) VastNed als koper en (de rechtsvoorganger van)
ASR als verkoper is op 20 juli 2007 een turnkey-/koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkel- en commerciële ruimte, de openbare parkeergarage, 61 parkeerplaatsen in de private parkeergarage, het expeditiehof en de kiosken (hierna: het winkelcentrum). Deze overeenkomst getiteld "Turnkey-/Koopovereenkomst inzake Winkelcentrum Hoogambacht in de nieuwbouwwijk De Volgerlanden te Hendrik-Ido-Ambacht" (hierna: de Turnkey-/Koopovereenkomst) luidt voor zover thans van belang:
"1.5
(…)
Met beoogd Huurder Plus Vastgoed B.V. heeft Verkoper reeds een intentie¬overeen¬komst voor het aangaan van een Huurovereenkomst gesloten. De door deze potentiële Huurder verschuldigde huurprijs bedraagt
€ 175,00 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. alsmede een nog nader te bepalen bedrag voor naar verhouding gebruik van het expeditiehof. Voornoemde bedragen hebben als basis het prijspeil van 1 januari 2003.
Ook met beoogd Huurder Lidl Nederland GMBH heeft Verkoper reeds een intentie¬overeenkomst voor het aangaan van een Huurovereenkomst gesloten. De door deze potentiële Huurder verschuldigde huurprijzen bedragen EUR 176,13 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor winkelruimte en magazijn, EUR 29,51 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor inpandige expeditieruimte en EUR 44,- exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor naar verhouding gebruik van het expeditiehof. Voornoemde bedragen hebben als basis het prijspeil van 1 januari 2009.
Koper heeft nog geen huurovereenkomsten met Plus Vastgoed B.V. of Lidl Nederland GMBH ter goedkeuring voorgelegd gekregen. Het vastleggen van de hiervoor genoemde gegevens uit de intentieovereenkomsten met Plus Vastgoed B.V. en Lidl Nederland GMBH in deze overeenkomst betekent daarom uitdrukkelijk niet dat Koper geacht wordt de genoemde intentieovereenkomsten, de daarin genoemde huurprijzen of huurprijspeildata te hebben goedgekeurd.
(…)
11 VERHUUR(-VERPLICHTING)
11.1 Verkoper is, tot aan het moment dat alle ruimten van de Winkelruimte en de
Kiosken voor de eerste maal zullen zijn verhuurd (en derhalve in voorkomend
geval ook tot na de Levering), belast met de eerste verhuur van de Winkelruimte en
de Kiosken. Alle kosten verband houdende met- het komen tot - de verhuur als in
de vorige zin bedoeld zijn voor rekening van Verkoper.
(…)
11.6 Verkoper zal de winkels met kwalitatief hoogwaardige huurders invullen
conform de brancheverdeling zoals de Branche Advies Commissie deze in bijlage 9
van de Realiseringsovereenkomst (Basisdocument Branchering Winkelcentrum De
Volgerlanden d.d. 8 juni 2005) heeft vastgesteld. Het feit dat de Branche Selectie
Commissie een potentië1e Huurder heeft goedgekeurd, betekent uitdrukkelijk niet
dat Koper deze ook moet goedkeuren. Koper heeft een eigen toetsingsrecht als
omschreven in de artikelen 11.4 en 11.5.
(…)
11.12 In deze Overeenkomst wordt een gedeelte van de Winkelruimte of één of
meer van de Kiosken als (voor de eerste maal) verhuurd beschouwd indien,
cumu¬latief:
(i) Terzake van dat gedeelte een door Koper goedgekeurde Huurovereenkomst is
gesloten (…), waarvan de door de Huurder bedongen voorbehouden, (tussentijdse)
beëindigingsmogelijkheden (…), ontbindende en opschortende voorwaarden op de
Datum van levering respectievelijk de Datum van Nalevering zijn uitgewerkt c.q.
vervallen;
(...)
(vi) Voor zover de goedkeuring van de Branche Selectie Commissie als omschreven
in de Realiseringsovereenkomst vereist is, deze goedkeuring is verkregen;
(…) ".
1.3. Het in art. 11.6 van de Turnkey-/Koopovereenkomst genoemde Basisdocument
Branchering Winkelcentrum De Volgerlanden (hierna: het basisdocument) van 22 februari 2005 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
1.1 Algemeen
In het kader van de realisatie van het -wijkwinkelcentrum ''De Volgerlanden" te
Hendrik Ido Ambacht en de verhuur van de winkelruimten in dit centrum door
William Properties (een rechtsvoorganger van ASR; opmerking kantonrechter) is de wenselijkheid ontstaan dit proces, voor wat betreft de commerciële realisatie, te laten begeleiden en monitoren door een Brancheadviescommissie (BAC) c.q.
Branche¬¬selectiecommissie (BSC).
(…)
1.3 Doel
De BAC wordt opgericht met het doel te komen tot een indicatief branchepatroon voor het wijkwinkelcentrum De Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht.
(…)
2. Brancheselectiecommissie
2.1 Status
De BSC begeleidt het proces van commerciële invulling. De BSC wordt beschouwd
als adviseur op het gebied van de branchering en als monitor op het vlak van de
realisering en segmentering.
Hierbij dienen de volgende uitgangspunten in acht genomen te worden:
- De BSC levert een advies ten aanzien van de voorgedragen kandidaten (…).
- De risicodrager blijft altijd eindverantwoordelijk en maakt op basis van deze verantwoordelijkheid de definitieve keuzes in de commerciële invulling van het plan;
(…)
3.2 Prioriteitsstelling
De invulling van de winkelunits met de branches zoals vermeld in het branche advies zal geschieden conform de volgende prioriteitsvolgorde. Hierbij geldt als algemeen uitgangspunt een zo optimaal mogelijke branchemix.
• Invulling met de trekkers in de vorm van een discount supermarkt en een full service supermarkt (afspraak tussen WP en gemeente is dat WP deze kandidaten niet aan de BSA hoeft voor te leggen);
(…)
3.3 Branchering
In de branchering gelden de volgende uitgangspunten:
1. Invulling met twee elkaar aanvullende supermarkten;
(...)
De voorgestelde branchering omvat:
• 2 supermarkten (full service en discount);
(…)”.
1.4. De in art. 1.5 van de Turnkey-/Koopovereenkomst genoemde intentieovereenkomst
tussen (de rechtsvoorganger van) ASR en PLUS d.d. 28 juni 2005 luidt voor zover thans van belang:
“Onder verwijzing naar onze gesprekken bevestigen wij hierbij de voorwaarden
waarover overeenstemming is bereikt voor het aanhuren van een winkelruimte ten
behoeve van een PLUS Supermarkt.
Gehuurde:Winkelruimte met een oppervlakte van ca. 2.069 m2 B.V.O.
gelegen op de begane grond in het project De Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht (…) één en ander conform nader vast te stellen concept tekeningen.(…) Bijgevoegde tekeningen zijn indicatief en kunnen tot oplevering onderhevig zijn aan veranderingen.
(…)
Huurovereenkomst: Conform het model van de Raad voor Onroerende zaken
(juli 2003) versie winkelruimte en andere bedrijfsruimte conform art. 7:290 BW met enkele projectgebonden en huurders aanvullingen. (…)
(…)
Eerste recht van koop: Plus Vastgoed BV heeft het eerste recht van koop voor het
gehele winkelcentrum tegen een BAR [bruto aanvangs¬rendement; toevoeging kantonrechter] van 7,15%
(…)”.
Deze overeenkomst is onder meer gebruikt om bij de gemeente het project gegund te krijgen.
1.5. In 2007 zijn besprekingen gevoerd tussen PLUS en (een rechtsvoorganger van) ASR met betrekking tot de te sluiten huurovereenkomst, in combinatie met het afzien van het onder 1.4 genoemde eerste recht van koop door PLUS. De uitkomst van deze besprekingen is vastgelegd in de brief van de rechtsvoorganger van ASR aan PLUS d.d. 2 augustus 2007 die, voor zover thans van belang, luidt:
“(…)
Om met elkaar tot een formele afwikkeling te komen waarbij Plus Vastgoed
definitief afziet van haar recht van koop van de in de aanhef genoemde
winkel¬centra (onder meer Project Hoogambacht; opmerking kantonrechter), zijn wij het navolgende overeengekomen:
1. conform de eerder afgesproken winstdelingsregeling zal de door verkoop aan
derden gerealiseerde overwinst worden gedeeld (...). Zoals toegelicht zit hier nog
enig verhuurrisico in. Voor bepaling van de afkoopsom hebben wij de volgende
uitgangspunten gehanteerd:
a. voor Volgerlanden resteert nog circa 300 m2 (kantonrechter: tussen partijen is niet in geschil dat dit een typefout betreft. Bedoeld is 3.000 m2) te verhuren van de 7.700,
tegen een verwachte opbrengst van circa € 500.000,- jaarhuur;
(…)
2. Voor de levering van reciprociteit door Fortis Vastgoed Ontwikkeling N V. aan
Plus Vastgoed B V is het navolgende overeengekomen:
(…)".
1.6. In het kader van de realisering van het winkelcentrum hebben verschillende
'beleggers¬overleggen' plaatsgevonden, waarbij onder meer (de rechtsvoorgangers van) VastNed, ASR en het door ASR ingeschakelde Objectum B.V. Bouwadvies & Proces¬management (hierna: Objectum) vertegenwoordigd waren. Het verslag van beleggersoverleg 3 d.d. 9 april 2008 luidt voor zover thans van belang:
"(…)
3.04 Huurzaken
(...)
- Supermarkt 2 (LidI) wil zich onttrekken, e.e.a. wordt door FVO (FortisVastgoed Ontwikkeling, een rechtsvoorganger van ASR; opmerking kantonrechter)
juridisch behandeld, FVO is van mening dat Lidl zich niet zo maar terug kan trekken. In tussentijd vinden op achtergrond echter ook gesprekken plaats met een andere discounter (Dirk vd Broek)
(…)”.
1.7. Detailconsult exploiteert onder andere supermarkten onder de naam "Bas van der Heijden" en “Dirk van den Broek”.
1.8. Op 21 juli 2008 hebben (de rechtsvoorganger van) ASR en PLUS een aanvullende overeenkomst gesloten “in aanvulling en ter verduidelijking op de huurovereenkomst” betreffende een eenmalige bijdrage van PLUS, het tapis roulant en een verhoging van de huurprijs gedurende de eerste tien jaar na bouwkundige oplevering.
1.9. In augustus/september 2008 is tussen (de rechtsvoorganger van) ASR als verhuurder
en PLUS als huurder een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de winkel¬ruimte unit 1 alsmede dagwinkel 26, in casco staat. Deze – door VastNed goedgekeurde – huur¬overeenkomst luidt voor zover thans van belang:
“…
8.5.1 Partijen zijn bekend met het feit:
Dat het gehuurde deel uitmaakt van een (her)ontwikkeling. Na oplevering kan er op meerdere locaties in het nieuwbouwproject sprake zijn van bouwoverlast (geluid, stof, afval, verkeer etc.). Huurder aanvaardt zulks en partijen komen uitdrukkelijk overeen dat zij zulks niet kwalificeren als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 1 BW zodat verhuurder niet gehouden kan worden tot het verrichten van werkzaam¬heden of tot vergoeding van eventueel schade die huurder lijdt ten gevolge van de bestaande situatie. Bovendien heeft huurder geen recht op huurvermindering en geeft een dergelijke omstandigheid/aanwezigheid huurder geen aanspraak op ontbinding. Een en ander met inachtneming van artikel 12. Een en ander onder met in acht name van de memo d.d. 4 oktober 2006 zoals opgenomen in de bijlagen.”
(…)
9.6 De aan deze huurovereenkomst gehechte bijlagen maken integraal deel uit van deze huurovereenkomst.
(…)
Artikel 11 – Infrastructuur
De infrastructuur benodigd om het gehuurde te bereiken zal bij commerciële opening toegankelijk zijn voor het winkelend publiek en vrachtwagens van Plus Vastgoed b.v.. Onder de infrastructuur wordt mede begrepen de parkeergarage en het expeditiehof. NB; vrachtwagens kunnen niet in de parkeergarage. Op datum van bouwkundige oplevering zal het gehuurde goed bereikbaar zijn voor het afbouwen / inrichten van de winkel.”
1.10. In het memo van Objectum van 4 oktober 2006 is onder meer het volgende opgeno¬men met betrekking tot de oplevering van winkelunits, algemene ruimten en de parkeergarage:
“1. Winkelunits, algemene ruimten behorende bij winkels en parkeergarage (nivo -1 en 0)
? Een winkelunit is voor oplevering gereed wanneer:
(…)
- de unit zodanig geschikt en toegankelijk is dat de desbetreffende unit van het door de huurder te realiseren inbouwpakket voorzien kan worden;
- de unit toegankelijk is voor winkelend publiek en inhuizen van huurder;
- de ingebruikname verklaring / goedkeuring van de gemeente / brandweer is afgegeven;
(…)
? de parkeergarage is voor oplevering gereed wanneer:
- alle door de brandweer geëiste brandblusvoorzieningen zijn aangebracht, getest en door de brandweer goedgekeurd;
- parkeergarage toegankelijk is voor winkelend publiek.
? Op het moment van oplevering van de eerste winkelunit dient de parkeergarage opgeleverd te zijn;
(…)
2. Bouwterrein
Bijgevoegde tekening ‘Oppervlakte ten behoeve van bouwplaatsinrichting’ geeft de beschikbare oppervlakte van het bouwterrein weer tot aan de oplevering van de winkels, bijbehorende algemene ruimten en parkeergarage (nivo -1 en 0).
Nadat deze delen zijn opgeleverd dient de aannemer er rekening mee te houden dat voor realisatie van de bovenbouw (appartementen) het gebied rondom de winkels, parkeergarage en expeditiehof niet meer tot het bouwterrein behoort. Dit gebied dient dan ook vrij te zijn van steigerwerk, bouwketen e.d.). Daarnaast dient dit gebied tijdig te worden aangeboden aan derden voor de realisatie van bestrating, groenvoorzieningen en andere inrichtingselementen.”
1.11. PLUS en ASR zijn voorts overeengekomen dat op de tussen hen gesloten huur¬over¬eenkomst de “Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfs¬ruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (hierna: Algemene Bepalingen), gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003, van toepassing zijn. Artikel 3 van de Algemene Bepalingen luidt als volgt:
“Gebrek
3. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.”
1.12. Het verslag van beleggersoverleg 6 d.d. 19 september 2008 luidt voor zover van
belang:
"(…)
Unit 2, 10, 11,12.' D-winkels
D-winkels wil alleen unit 2 afnemen wanneer entree aan Sophiapromenade
gerealiseerd kan worden. Insteek FVO is D-winkels voorstel te laten maken met
als uitgangspunt dat entree aan Druivengaarde (..). ook gehandhaafd blijft en de
mogelijkheden hiervan met gemeente te bespreken.
PdB (Peter den Bremer van VastNed; opmerking kantonrechter) geeft Hoogvliet als mogelijk alternatief voor supermarkt (…)".
1.13. Tijdens beleggersoverleg nummer 8 van 18 december 2008 is medegedeeld dat Lidl zich heeft teruggetrokken als toekomstig huurder.
1.14. In het verslag van het beleggersoverleg van 24 augustus 2009 is het volgende opgenomen:
“1.03.02 ASR dient Zeeman en Plus nog te informeren over komst van D-winkels. ASR plant dit pas in nadat onderhandeling / concept huurovereenkomst met D-winkels afgestemd is.
N.B. Note van notulist: Overleg met Plus is 01.10.09 as.”
1.15. Op 12 februari 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen PLUS en (de rechts¬¬voorganger van) ASR. Tijdens dit overleg is aan PLUS meegedeeld dat Lidl zich als potentieel huurder van de tweede supermarkt had teruggetrokken. Op 1 oktober 2009 heeft ASR PLUS ingelicht over de onderhandelingen met Detailconsult met betrekking tot de tweede supermarkt.
1.16. In februari 2010 is tussen ASR als verhuurder en Detailconsult als huurder een
huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een winkelruimte in het winkel¬centrum (hierna: supermarktunit 2). Deze huurovereenkomst luidt voor zover thans van belang:
"(...)
1.3 De gehuurde units zullen door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd
om te worden gebruikt als winkelruimte conform BW 7:290 e. v. voor:
- Unit 2, 2b en 10: de exploitatie van een discount supermarkt conform de formule
Bas van der Heijden”
1.17. Bij e-mail van 15 maart 2010 heeft ASR VastNed uitgenodigd voor opname en
oplevering van de verhuurde winkelunits op 19, 20, 21 en 22 april 2010. Deze e-mail luidt voor zover van belang:
"(...)
Wij kunnen dan ook berichten dat de oplevering van de winkelunits aan de
winkeliers en aan VastNed in week 16-2010 zal plaatsvinden. De opname en
oplevering van de verhuurde winkelunits zal gaan plaatsvinden op de dagen 19, 20.
21 en 22 april 2010. We zullen aanvangen met de twee supermarkten op maandag en
de overige winkels op de daarop volgende dagen (…).
Voor de opname van de onverhuurde casco winkels willen we 2 dagen inplannen in
de week 14 en de week 15. De opname van de parkeergarage en algemene ruimten
winkels willen we inplannen in week 14 (…).
De oplevering van het gehele winkelcentrum en de parkeergarage is nu gepland op
vrijdag 23 april 2010 (…)".
1.18. Bij brief van 17 maart 2010 heeft de advocaat van VastNed aan Detailconsult bericht
dat zij geen goedkeuring geeft aan de tussen Detailconsult als huurder en ASR als verhuurder gesloten huurovereenkomst.
1.19. Bij brief van 17 maart 2010 heeft de advocaat van PLUS aan ASR geschreven, voor
zover van belang:
" Vanaf de aanvang van dit project was het uitgangspunt dat PLUS zou huren met als tweede supermarkt Lidl. Het is u zonder meer bekend dat de tweede supermarkt een hard discount formule zou moeten zijn. Alle afspraken zijn gebaseerd op dit
uitgangspunt. Ook de afspraak waarbij cliënte afstand heeft gedaan van haar
voorkeursrecht van koop (d.d. 2 augustus 2007) is hierop gebaseerd. Dat voor¬keurs¬recht zag nu juist (mede) op de controle die cliënte daarmee zou kunnen uitoefe¬nen op de invulling. Zonder de zekerheid van verhuur van de tweede supermarkt aan Lidl zou cliënte die afspraak niet hebben gemaakt. Het gegeven dat de tweede supermarkt was verhuurd aan Lidl is dan ook opgenomen in de turnkeyovereenkomst met VastNed.
(…)
Voorts heeft cliënte erop gewezen dat het u niet vrijstaat de indeling van het
winkelcentrum te wijzigen, althans niet voor zover dat gevolgen heeft voor de
(relatieve) ligging van het gehuurde binnen het centruim. Door de tweede supermarkt te vergroten en de entree te verplaatsen, handelt u in strijd met de huurafspraken zoals gemaakt met cliënte. Onderdeel van de huurovereenkomst is een plattegrond waarop de ligging van het gehuurde binnen het centrum is weergegeven. Uiteraard staat het u niet vrij de omgeving van het gehuurde te wijzigen op een wijze die zo evident gevolgen heeft voor de (relatieve) kwaliteit van het gehuurde.
U wordt hierbij dan ook gesommeerd de beoogde wijzigingen ongedaan te maken en
mij binnen 3 dagen schriftelijk te bevestigen dat u de indeling zult realiseren
conform de tekening aan de huurovereenkomst. Mocht hieraan niet worden voldaan
dan behoudt cliënte zich het recht voor de oplevering van het gehuurde op te
schorten. Tevens zal zij in dat geval zonder nadere aankondiging een procedure
starten en vorderen dat u de situatie in overeenstemming brengt met de plattegrond
aan de huurovereenkomst.
(…)”
1.20. Bij brief van 25 maart 2010 heeft Aldi Vastgoed B.V. aan PLUS bericht dat zij (nog steeds) geïnteresseerd is in realisatie van het Aldi supermarkt in het winkelcentrum.
1.21. Vastned heeft ASR in kort geding betrokken en onder meer gevorderd ASR te verbieden supermarktunit 2 aan Detailconsult te verhuren en ASR te gebieden met Lidl en Aldi in onderhandelingen te treden over de verhuur van die winkelruimte. PLUS is in deze procedure tussengekomen en heeft gevorderd ASR te verbieden winkelruimte aan Detail¬consult te verhuren zolang niet is beslist in de bodem¬procedure. ASR heeft onder meer gevorderd PLUS te veroordelen tot medewerking aan de oplevering van het gehuurde.
De voorzieningen¬rechter te Rotterdam heeft de vordering van PLUS bij vonnis van 19 april 2010 (uitgewerkt op 12 mei 2010) afgewezen en heeft PLUS onder meer veroordeeld volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde en het gehuurde af te bouwen en te exploiteren, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-. Deze uitspraak is op 13 juli 2010 bevestigd door het Hof te ’s-Gravenhage.
1.22. In november 2010 heeft ASR Vastned gedagvaard in kort geding en zij heeft – samengevat – gevorderd Vastned te veroordelen de huurovereenkomst met Detailconsult goed te keuren en mee te werken aan de oplevering van het verhuurde. Detailconsult is in deze procedure tussengekomen en heeft gevorderd Vastned te veroordelen om ASR en Detailconsult toe te staan uitvoering te geven aan hun huurovereenkomst. De voorzieningen¬rechter te Rotterdam heeft bij uitspraak van 21 december 2010 de vorderingen van ASR en Detailconsult toegewezen.
1.23. Op 27 april 2010 was de bouwkundige oplevering aan PLUS gepland. PLUS en ASR hebben het gehuurde geïnspecteerd. Hierbij is op een ‘lijst van onvolkomenheden’ een aantal geringe nog uit te voeren werkzaamheden opgenomen. PLUS heeft haar medewerking aan de oplevering geweigerd, zich op het standpunt stellende dat het gehuurde niet gereed was voor oplevering.
1.24. Begin januari 2011 is de door Detailconsult gehuurde winkelruimte aan haar opgeleverd.
1.25. PLUS heeft de door haar gehuurde winkelunit, met uitzondering van unit 26 en unit 1 deels, inmiddels ingericht en in gebruik genomen.
2. De vordering van PLUS jegens ASR in conventie
2.1. PLUS vordert – na wijziging c.q. aanvulling van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. Primair:
1. te verklaren voor recht dat (a) de invulling van de tweede supermarkt in Volger¬landen te Hendrik Ido Ambacht als Bas van der Heijden (Detailconsult) alsmede (b) de wijziging van indeling van dit winkel¬centrum ten opzichte van de aan de huurovereenkomst gehechte tekening kwalificeren als gebreken in de zin van artikel 3 Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst en/of in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW;
2. Primair
a. ASR - op straffe van een dwangsom van € 10.000.000 - te verbieden de tweede supermarkt in Volgerlanden te verhuren dan wel in gebruik te geven aan Detailconsult;
b. ASR - op straffe van een dwangsom van € 2.000.000 - te verbieden de indeling van winkelcentrum Volgerlanden te wijzigen ten opzichte van de tekening zoals gehecht aan de huurovereenkomst met PLUS, althans niet voor wat betreft de grootte, ligging, entrees en indeling van de supermarkten binnen het winkelcentrum;
Subsidiair
ASR te veroordelen - voor zover reeds in strijd met het gevorderde sub 2a en/of 2b is gehandeld - de verhuur / ingebruikgeving aan Detailconsult en de wijzigingen van indeling van het winkelcentrum ten opzichte van de tekening aan de huurovereen¬komst ongedaan te maken binnen 2 maanden na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag;
Meer subsidiair
ASR te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat indien en voor zover de sub a en/of b en/of subsidiair gevorderde veroordelingen niet worden toegewezen en/of niet (kunnen) worden uitgevoerd;
3. de huurprijs van de door PLUS gehuurde ruimten in Volgerlanden te verminderen met 75 % zolang sprake is van gebreken als bedoeld onder 1;
B. Subsidiair:
4. de huurovereenkomst tussen PLUS en ASR ter zake supermarktunit 1 in Volger¬landen op grond van art. 6:230 lid 2 BW te wijzigen, in dier voege:
- dat PLUS met terugwerkende kracht, te weten per 23 juli 2010, althans 27 april 2010 wordt ontslagen van haar exploitatieplicht ter zake unit 26 en unit 1 deels;
- dat de huurprijs met terugwerkende kracht, met ingang van 23 juli 2011, althans 27 april 2011 wordt verminderd tot nihil, althans tot een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, zodanig dat daarmee de nadelen van PLUS worden opgeheven;
C. Primair en subsidiair:
5. de overeenkomst tussen partijen d.d. 2 augustus 2007 gedeeltelijk te ontbinden dan wel vernietigen;
6. ASR te veroordelen tot nakoming van het aan PLUS toekomende voorkeursrecht van koop door winkelcentrum Volgerlanden aan haar te verkopen en leveren voor een prijs gebaseerd op een Bruto Aanvangsrendement ("BAR") van 7,15 %;
D. Primair en subsidiair:
7. te verklaren voor recht dat PLUS jegens ASR geen dwangsommen op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam d.d. 19 april 2010, uitgewerkt 12 mei 2010, heeft verbeurd;
8. ASR te veroordelen in de proceskosten.
2.2. PLUS baseert haar vordering – na wijziging van eis – primair op artikel 3 Algemene Bepalingen en/of artikel 7:204 lid 2 BW en stelt dat de invulling van supermarktunit 2 met een Bas van der Heijden, alsmede de wijziging van de indeling van het winkelcentrum kwalificeren als gebreken.
2.3. Subsidiair beroept PLUS zich op dwaling. PLUS stelt dat zij ten tijde van het aangaan van de intentieovereenkomst in 2005 en ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2008 mocht verwachten dat supermarktunit 2 was verhuurd aan Lidl. PLUS stelt dat ASR PLUS hierover willens en wetens onjuist heeft voorgelicht en voorts dat ASR PLUS ten onrechte niet heeft geïnformeerd over het afhaken van Lidl. Voorts stelt PLUS dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht uitgaan van de indeling van het winkelcentrum zoals die haar was voor¬gehouden en dat ASR haar ten onrechte niet heeft geïnformeerd over een alternatieve in¬deling van het winkelcentrum voor de totstandkoming van de huurovereenkomst.
3. Het verweer van ASR jegens PLUS in conventie
3.1. ASR voert als verweer aan dat er geen afspraken zijn gemaakt tussen ASR en PLUS over de invulling van supermarktunit 2 (door Lidl of Aldi), zodat geen sprake kan zijn van het niet nakomen van deze “afspraken”.
3.2. Voorts betwist ASR dat PLUS er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen ASR en Lidl c.q. Aldi een onvoorwaardelijke huurovereenkomst zou zijn gesloten ten aanzien van supermarktunit 2.
ASR betwist dat op haar een informatieplicht jegens PLUS rustte ten aanzien van het terugtrekken door Lidl en over de onderhandelingen met Detailconsult. Evenmin rustte op ASR de verplichting jegens PLUS om zich in te spannen voor een evenwichtige branchering in het winkelcentrum c.q. de verplichting om Lidl alsnog aan zich te binden.
3.3. ASR betwist voorts dat door de komst van een Bas van der Heijden een andere concurrentie¬ver¬hou¬ding ontstaat en voor zover dit wel het geval is, voert ASR aan dat die gewijzigde concur¬ren¬tie¬verhouding niet in strijd is met afspraken tussen ASR en PLUS c.q. met verwachtingen die PLUS mocht hebben.
3.4. ASR voert tevens aan dat de komst van een Bas van der Heijden geen gebrek vormt. Voor zover er sprake is van een gebrek, voert ASR aan dat PLUS hier niet tijdig tegen heeft geprotesteerd. Voor zover geoordeeld wordt dat PLUS tijdig heeft geprotesteerd, voert ASR aan dat PLUS geen aanspraak toekomt op het verhelpen hiervan, op huurprijsvermindering en op schade¬vergoeding, op grond van de artikelen 11.5 en 11.8 van de algemene bepalingen. De wij¬ziging van de indeling van het winkelcentrum vormt evenmin een gebrek, aldus ASR, en voor zover dit wel een gebrek oplevert, voert ASR aan dat PLUS hier niet tijdig tegen heeft geprotes¬teerd. Voor zover geoordeeld wordt dat PLUS wel tijdig heeft geprotesteerd, voert ASR aan dat PLUS geen aanspraak toekomt op het verhelpen van het gebrek, op huurprijs¬vermin¬dering en op schadevergoeding, op grond van de artikelen 11.5 en 11.8 van de algemene bepalingen.
3.5. ASR betwist dat PLUS gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de onvoorwaardelijke verhuur van supermarktunit 2 aan Lidl c.q. Aldi en op de indeling van het winkelcentrum. ASR betwist dat zij inlichtingen aan PLUS heeft verschaft waarop dat vertrouwen kan worden gebaseerd.
Voor zover een beroep op dwaling wordt gehonoreerd, voert ASR aan dat de vordering van PLUS tot wijziging van de huurovereenkomst dient te worden afgewezen, aangezien PLUS niet heeft aangetoond dat zij nadeel lijdt als gevolg van de komst van een Bas van der Heijden.
3.6. Voor zover de vordering van PLUS wordt toegewezen, verzoekt ASR het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans hieraan de voorwaarde te verbinden dat PLUS zekerheid stelt tot een bedrag van € 3.000.000,-.
4. Het verweer van Detailconsult jegens PLUS in conventie
4.1. Detailconsult voert als verweer aan dat uit de realisatieovereenkomst met de Gemeente, de Turnkey-/Koopovereenkomst en het basisdocument geen afspraken dan wel gerechtvaardigde verwachtingen voor PLUS zijn af te leiden.
4.2. PLUS kan geen beroep doen op de gebrekenregeling, nu PLUS bedacht had dienen te zijn op de komst van een discounter zoals een Bas van der Heijden en heeft nagelaten afspraken te maken over haar – achteraf gestelde – wensen. Bovendien is geen sprake van een gebrek, gelet op de wijze waarop en de mate waarin de gestelde concurrentie door ASR wordt aangedaan aan PLUS. Ten aanzien van de indeling van het winkelcentrum voert Detailconsult aan dat PLUS niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een bepaalde indeling en dat deze niet meer gewijzigd zou worden.
4.3. Detailconsult voert voorts aan dat Bas van der Heijden een discounter is en betwist zij dat de komst van een Bas van der Heijden tot een slechtere/verliesgevende exploitatie van de door PLUS gedreven supermarkt zou leiden dan wanneer Lidl zou komen. Bovendien voert Detailconsult aan dat bij gebreke van bedongen exclusiviteit of een omzet- of winstgarantie de exploitatie voor rekening en risico van de huurder dient te blijven, zodat de stelling van PLUS dat zij verlies zal gaan leiden irrelevant is.
4.4. Voor zover de komst van Detailconsult en/of de wijziging van de indeling van het winkelcentrum een gebrek vormt, komt PLUS hierop geen beroep toe, nu zij hiertegen niet tijdig heeft geprotesteerd. Voor zover PLUS een beroep kan doen op de aanwezigheid van huurgebreken, vallen deze niet aan Detailconsult toe te rekenen. PLUS kan niet ingrijpen in de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult. Uiterst subsidiair voert Detailconsult aan dat slechts plaats is voor een geldelijke oplossing die niet ingrijpt in de contractsvrijheid van ASR en Detailconsult.
5. De vordering van Detailconsult jegens PLUS in conventie
5.1. Detailconsult vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, PLUS te veroordelen om te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 250.000,- voor elke dag of een deel daarvan, dat PLUS in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld, alsmede PLUS te veroordelen in de kosten van dit geding.
5.2. Detailconsult voert aan dat PLUS zonder enige valide feitelijke en juridische onderbouwing tracht de komst van Detailconsult te frustreren.
6. Het verweer van PLUS jegens Detailconsult in conventie
6.1. PLUS heeft als verweer gevoerd dat zij de veroordeling van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2010 niet heeft geschonden en dat het instellen van hoger beroep en bestuursrechtelijke rechtsmiddelen niet kunnen gelden als schending van de veroordeling.
7. De vordering van ASR jegens PLUS in reconventie
7.1. ASR vordert in reconventie – na wijziging c.q. vermeerdering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het volgende:
1. PLUS te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis
aan ASR de volgende bescheiden te bezorgen: kopie van de afbouwvergunning,
de definitieve winkel-layout, definitieve installatietekeningen, definitieve tekeningen
voor de opstelling van de koelinstallatie en een definitief reclameplan;
2. te verklaren voor recht dat PLUS op 27 april 2010 ten onrechte oplevering van het
gehuurde heeft geweigerd en niet aan de uitvoering van haar afbouwwerkzaamheden
is begonnen.
3. PLUS te veroordelen om binnen een termijn van één week na betekening van het vonnis het gehuurde af te bouwen en te exploiteren overeenkomstig haar contractuele
exploitatieplicht;
4. PLUS te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- voor elke dag
of een deel daarvan, dat PLUS in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij
overeenkomstig het hierboven sub 1 en 3 gevorderde, is veroordeeld;
5. PLUS te veroordelen tot betaling van € 1.000.000,- bij wijze van voorschot op de
door haar te vergoeden schade en voorts PLUS te veroordelen tot betaling van
schadevergoeding nader op te maken bij staat;
6. PLUS te veroordelen tot betaling van € 159.973,73 (inclusief wettelijke rente) vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 januari 2010 tot aan de dag van betaling;
7. PLUS te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
7.2. ASR baseert haar vorderingen op nakoming door PLUS van de huurovereenkomst alsmede op de verplichting van PLUS tot vergoeding van de schade die ASR leidt als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming door PLUS.
8. Het verweer van PLUS jegens ASR in reconventie
8.1. PLUS voert als verweer aan dat ASR ernstig tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Subsidiair beroept PLUS zich op dwaling, waarbij zij heeft verzocht om wijziging van de huurovereenkomst, ten aanzien van haar exploitatie¬plicht met betrekking tot unit 26 en unit 1 deels en ten aanzien van haar huurbetalings¬verplichting. Meer subsidiair voert PLUS aan dat zij terecht haar medewerking aan de oplevering heeft geweigerd, zodat zij geen dwangsommen is verbeurd. Tot slot voert PLUS aan dat het uitgangspunt is dat het winkelcentrum als geheel moet worden geopend en nu vanwege strijd met de bouwvergunning de tweede supermarkt niet kon worden opgeleverd, van PLUS niet kon worden gevergd dat zij zou meewerken aan de oplevering c.q. dat zij zou toewerken naar opening van de winkel.
9. De vordering van PLUS jegens Detailconsult in reconventie
9.1. PLUS vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat PLUS jegens Detailconsult geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2010, uitgewerkt 12 mei 2010.
9.2. Op het verweer van Detailconsult wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Beoordeling van het geschil
Vorderingen PLUS jegens ASR in conventie
Gebreken
10. Primair heeft PLUS gesteld dat er sprake is van een gebrek met betrekking tot de door haar gehuurde bedrijfsruimte. Op grond van artikel 3 Algemene Bepalingen is sprake van een gebrek als het gehuurde, gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid, niet aan de huurder het genot kan ver¬schaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten. Voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel, zoals een winkelcentrum, kunnen ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebben de op andere gedeel¬ten van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek ten aanzien van het gehuurde opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om nega¬tieve eigenschappen of omstan¬dig¬heden waarmee de huurder bij het aangaan van de huur¬over¬een¬komst geen rekening hoefde te houden (Hof Leeuwarden 8 februari 2011, LJN: BP3872).
11. De vraag die op grond van het voorgaande beantwoord dient te worden is of ASR met de door PLUS van haar gehuurde bedrijfsruimte, door de komst van een Bas van der Heijden en/of door de gewijzigde indeling van het winkelcentrum, aan PLUS niet het genot verschaft dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten.
12. Niet betwist is dat Lidl al sinds 1999 bij zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR in beeld was als mogelijke exploitant van super¬markt¬¬unit 2 en dat zowel (de rechts¬voorganger van) ASR als PLUS aanvankelijk de verwachting hadden dat de supermarktunits in het winkelcentrum zouden worden ingevuld door PLUS en Lidl. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de heer [naam] (productie 21 PLUS), destijds werkzaam bij de rechtsvoor¬ganger van ASR, de Turnkey-/Koop¬over¬een¬komst van 20 juli 2007 en de verklaringen van verschillende leden van de Branche Adviescommissie (productie 23 PLUS), in welke commissie ook (de rechtsvoorganger van) ASR was vertegenwoordigd. ASR heeft weliswaar vraagtekens gezet bij de juistheid van de overgelegde verklaringen, maar gelet op de samenhang hiertussen alsmede gelet op de inhoud van de Turnkey-/Koopovereenkomst, wordt geen aanleiding gezien aan de juistheid van deze verklaringen op dit punt te twijfelen.
13. Alhoewel het enkele bestaan van een verwachting niet betekent dat PLUS er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat uitein¬delijk ook daadwerkelijk een huurovereenkomst met Lidl tot stand zou komen, kan er wel van worden uitgegaan dat PLUS bij het aangaan van de intentieovereen¬komst van 28 juni 2005, de overeenkomst met ASR waarbij PLUS afzag van haar eerste recht op koop van 2 augustus 2007 en de huurovereenkomst van augustus/september 2008, in de veronderstelling verkeerde dat Lidl supermarktunit 2 zou gaan huren.
14. PLUS heeft gesteld dat door de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl en door de gewij¬zigde indeling van het winkelcentrum een lucratieve, althans rendabele exploitatie niet mogelijk is. PLUS heeft deze stelling onderbouwd door overlegging van het rapport van Adviesburo Kardol van 12 januari 2011 (productie 19 PLUS), het rapport van Locatus van 9 april 2010 en de nadere toelichting hierop van 10 juni 2010 (producties 24 en 25 PLUS) en het memo van RBOI van 8 april 2010 (productie 26 PLUS). Tegenover de rapporten die PLUS heeft overgelegd, heeft ASR een rapport van Vast¬goed Retail van 7 maart 2011 (productie 44 ASR) in het geding gebracht, welk onderzoeksbureau tot de conclusie komt dat tussen de varianten PLUS-Lidl en PLUS-Bas van der Heijden weinig verschil zal zijn in de uiteindelijke omzet die PLUS kan gaan behalen.
15. Gelet op de gemotiveerde betwisting door ASR en Detailconsult van de stelling van PLUS dat de komst van Bas van der Heijden haar in een nadeligere positie brengt dan de combinatie met Lidl, ligt het op de weg van PLUS om haar stelling te bewijzen. In tegenstelling tot wat PLUS meent, is het niet voldoende voor haar om haar stelling slechts aannemelijk te maken, omdat ASR aansprakelijk is voor de schadetoebrengende feiten. PLUS dient immers allereerst aan te tonen dát zij schade leidt door de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl. Door de gemotiveerde betwisting van de juistheid van de door PLUS overgelegde rapporten, onderbouwd met het rapport van Vastgoed Retail, wordt geoordeeld dat PLUS hieraan (nog) niet heeft voldaan. PLUS heeft bewijs aangeboden van haar stellingen en dient hier in beginsel toe in de gelegenheid te worden gesteld. Gelet op het hiernavolgende komt de kantonrechter hier echter niet aan toe.
16. Indien zou komen vast te staan dat PLUS door de komst van Bas van der Heijden in een nadeligere positie komt te verkeren dan in de situatie die zij bij het aangaan van de huur¬overeen¬komst voor ogen had, te weten de invulling van supermarktunit 2 door Lidl, verschaft het gehuur¬de aan PLUS niet het genot dat zij bij het aangaan van de huurovereen¬komst verwachtte. Het feit dat Lidl alsnog heeft afgezien van het sluiten van een huur¬overeen¬komst is een omstan¬dig¬heid is die niet aan PLUS is toe te rekenen.
17. Desondanks wordt geoordeeld dat, indien PLUS zou slagen in het op haar rustende bewijs, de komst van Bas van der Heijen geen gebrek vormt in de zin van artikel 3 Algemene Bepalingen. Voor het bestaan van een gebrek is immers volgens artikel 3 Algemene Bepalingen tevens vereist dat de huurder een bepaalde omstan¬digheid mag verwachten. Zoals reeds overwogen gingen zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR er aanvankelijk van uit dat supermarkt¬unit 2 zou worden geëxploiteerd door Lidl. Deze verwachting maakte echter geen deel uit van de intentieovereen¬komst en de huur¬overeenkomst. Net zoals PLUS zelf de mogelijkheid had om na het sluiten van de intentie¬overeenkomst nog te onderhandelen over de huurovereen¬komst, had PLUS kunnen en moeten begrijpen dat Lidl ook over deze mogelijkheid beschikte. PLUS is aan te merken als een professionele partij met ervaring op het gebied van het aangaan van huur¬overeenkomsten, ook in winkelcentra. Indien het voor haar van cruciaal belang was dat super¬marktunit 2 zou worden ingevuld door Lidl (althans door een ‘harde’ discounter), had het op haar weg gelegen dit tot uitdrukking te brengen in de intentieovereenkomst en in ieder geval in de huur¬overeenkomst. Dit is evenwel niet gebeurd. Ook in de overgelegde correspondentie tussen partijen ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst is deze voorwaarde van PLUS niet ter sprake gebracht. Dit leidt tot het oordeel dat PLUS bij het aangaan van de huurovereen¬komst, zonder nadere vast¬legging daarvan niet zonder meer mocht verwachten dat Lidl supermarktunit 2 huurde dan wel zou gaan huren.
18. Ten aanzien van de indeling van het winkelcentrum geldt dat PLUS, op grond van de bij de huurovereenkomst behorende plattegrondtekening, mocht verwachten dat het gehuurde zou overeenkomen met deze tekening, maar ook dat zij er vanuit mocht gaan dat de indeling van het winkelcentrum in beginsel conform deze tekening zou zijn. Op grond van artikel 8.5.2 van de huurovereenkomst was het ASR echter toegestaan het winkelcentrum te herindelen. De wijziging van de indeling ten opzichte van de plattegrondtekening kan reeds hierom geen gebrek in de zin van artikel 3 Algemene Bepalingen zijn, aangezien PLUS met de mogelijkheid van een dergelijke wijziging rekening moest houden. Bovendien heeft PLUS onvol¬doende onder¬bouwd dat enkel de wijzi¬ging van de indeling nadelige gevolgen voor haar teweegbrengt, mede gelet op het feit dat zij wel akkoord gaat met een gewijzigde indeling indien Aldi supermarktunit 2 zou gaan huren. De door PLUS overgelegde rapporten concluderen immers alleen dat de komst van Bas van der Heijden PLUS in een nadeligere positie brengt, niet de wijziging van de indeling ten opzichte van het oorspronkelijke plan. Alleen Kardol neemt de ruimtelijke condities mee in zijn conclusie, maar ook uit dit rapport is niet af te leiden dat de wijziging van de inde¬ling op zich voor PLUS nadelig is.
19. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen sprake is van gebreken met betrekking tot het gehuurde, zodat het – na wijziging van eis – onder A gevorderde dan ook niet kan worden toegewezen.
Dwaling ten aanzien van het gehuurde
20. Subsidiair heeft PLUS gesteld dat sprake is van dwaling. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde condities, zou zijn gesloten is op grond van artikel 6:228 BW onder meer vernietigbaar indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, of indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Ook kan de rechter, op grond van artikel 6:230 lid 2 BW, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel van de dwalende wijzigen.
21. PLUS heeft in de eerste plaats gesteld dat ASR haar ten onrechte heeft voorgehouden dat Lidl zich had vastgelegd ten aanzien van de supermarktunit 2, althans dat ASR heeft ver¬zuimd PLUS te informeren dat Lidl nog niet gebonden was. Voor zover PLUS stelt dat ASR haar, ten tijde van het aangaan van de intentieovereenkomst dan wel ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst concreet heeft medegedeeld dat tussen ASR en Lidl reeds een huur¬overeen¬komst bestond, wordt het volgende overwogen. Geoordeeld is reeds dat zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR er beide vanuit gingen dat Lidl de huurder van supermarktunit 2 zou gaan worden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de heer [naam] (productie 21 PLUS) en de verklaringen van BAC-leden de heer [naam], de heer [naam] en mevrouw [naam] (productie 23 PLUS). Het feit dat zowel PLUS als (de rechtsvoorganger van) ASR er vanuit gingen dat Lidl supermarkt unit 2 zou gaan huren, toont echter nog niet aan dat ASR aan PLUS heeft medegedeeld dat Lidl reeds onvoorwaardelijk aan een huurovereenkomst was gebonden. Dit ligt ook niet voor de hand, gezien het feit dat er nog geen huurovereenkomst bestond en uit¬eindelijk ook nooit tot stand is gekomen.
22. Voorts heeft PLUS nog aangevoerd dat zij uit de brief van ASR van 7 (bedoeld zal zijn 17) oktober 2007 (productie 22 PLUS), gericht aan Winkeliersvereniging Lauwensplein te Hendrik Ido Ambacht, in combinatie met de brief van ASR van 2 augustus 2007 (productie 7 PLUS) aan PLUS, mocht opmaken dat supermarktunit 2 definitief was verhuurd aan Lidl. Ook deze stelling van PLUS wordt gepasseerd. Uit deze brieven is weliswaar op te maken hoe de verschillende units in het winkelcentrum zouden worden ingevuld, hiermee is echter onvoldoende aangetoond dat PLUS uit deze mededelingen mocht aannemen dat tussen ASR en Lidl een definitieve huurover¬eenkomst tot stand was gekomen. Ten tijde van het versturen van de betreffende brieven had PLUS zelf immers ook nog geen definitieve huurovereenkomst gesloten, terwijl ook haar units reeds op de tekening waren ingevuld en waren meegenomen in de berekening van het aantal verhuurde vierkante meters.
23. Voor zover PLUS ASR verwijt dat zij ten tijde van het aangaan van de intentieovereen¬komst PLUS niet heeft geïnformeerd over het feit dat Lidl nog niet definitief was gebonden, geldt het volgende. Zoals reeds overwogen in punt 20 had PLUS zich moeten realiseren dat Lidl door het aangaan van de intentieovereenkomst nog geen definitieve huurovereenkomst met ASR had gesloten, net zoals PLUS zichzelf nog niet gebonden achtte door de intentieovereenkomst. Indien PLUS zekerheid wenste te verkrijgen ten aanzien van haar veronderstelling dat Lidl een huurovereenkomst zou sluiten dan wel inmiddels had gesloten, had het op haar weg gelegen hierover navraag te doen bij ASR. Gelet op de kennis en ervaring van beide partijen, professionele partijen met ervaring in de onroerend goedbranche, wordt geoordeeld dat op ASR in beginsel geen plicht lag om PLUS erover te informeren dat Lidl nog niet definitief was gebonden door de intentieovereenkomst.
24. De situatie werd echter anders toen ASR van Lidl vernam dat Lidl alsnog wilde afzien van het sluiten van een huurovereenkomst, hetgeen op het beleggersoverleg van 9 april 2008 is besproken. Tevens is tijdens dit overleg besproken dat op de achtergrond reeds gesprekken werden gevoerd met ‘een andere discounter’, zijnde Detailconsult. Op dat moment was nog geen definitieve huurovereenkomst tussen PLUS en ASR gesloten.
25. ASR wist dat PLUS ervan uitging dat supermarktunit 2 zou worden ingevuld door Lidl. ASR heeft aangevoerd dat het haar niet bekend was dat dit voor PLUS belangrijk was. Als onderbouwing van dit standpunt heeft ASR aangevoerd dat PLUS deze eis, als zij deze belang¬rijk achtte, wel in het huurcontract had doen opnemen. Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.
26. ASR, alsook haar rechtsvoorganger(s), zijn aan te merken als professionele partijen op het gebied van vastgoedontwikkeling, met ervaring in de supermarktbranche. Dit is onder meer op te maken uit de brief van Fortis Vastgoed Ontwik¬keling N.V. (een rechtsvoorganger van ASR) van 5 juli 2007 aan PLUS (productie 5 ASR). Van een onderneming die bekend is met de supermarktbranche, mag verwacht worden dat zij tevens bekend is met de verschillen tussen de diverse supermarkten. Alhoewel Lidl en Bas van der Heijden beide onder de noemer ‘discounter’ zijn te brengen, moet het voor een ervaren vastgoedontwikkelaar duidelijk zijn dat tussen deze twee supermarktketens aanzienlijke verschillen bestaan, onder meer wat betreft prijs en assorti¬ment. Dit is ook niet betwist door ASR. Ongeacht de vraag of ASR contractueel gehouden was supermarktunit 2 in te vullen met een ‘harde’ discounter zoals Lidl – hetgeen niet is komen vast te staan – lag op ASR de verplichting om PLUS voor het sluiten van de huurovereenkomst ervan op de hoogte te stellen dat Lidl (mogelijk) afhaakte als huurder en dat ASR in onderhan¬deling was met Detailconsult. ASR wist immers dat PLUS het verhuren van supermarktunit 2 door Lidl als uitgangspunt hanteerde en ASR had moeten begrijpen dat verhuur aan Bas van der Heijden voor PLUS (mogelijk) een andere situatie in het leven riep dan verhuur aan Lidl. Deze mededelingsplicht rustte reeds op ASR toen Lidl dreigde af te haken (en PLUS de huurovereen¬komst nog niet had getekend) en niet pas op het moment dat er een definitieve huur¬overeen¬komst met Detailconsult was gesloten.
27. ASR heeft nog aangevoerd dat niet aannemelijk is dat PLUS pas in februari 2009 op de hoogte is geraakt van het terugtrekken van Lidl en de stand van zaken ten aanzien van super¬marktunit 2. ASR baseert haar stelling op de brief van Aldi aan PLUS van 25 maart 2010 (productie 15 PLUS) waarin Aldi mededeelde dat zij haar interesse in vestiging in het winkel¬centrum heeft bevestigd toen Lidl zich in januari 2008 had teruggetrokken. Zoals door ASR zelf aangevoerd heeft zij, nadat bekend werd dat Lidl zich (mogelijk) terugtrok uit het project, andere supermarkten benaderd als mogelijke huurder, waaronder Aldi. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat ook PLUS er dus van op de hoogte was, althans had moeten zijn, dat Lidl mogelijk ging afhaken. Zoals in het verslag van het beleggersoverleg van 24 augustus 2009 (productie 43 ASR) is opgenomen, wilde ASR PLUS pas inlichten over de komst van Detail¬consult, indien de huurovereenkomst gereed was en is dit gesprek ingepland op 1 oktober 2009. Op welke wijze het PLUS reeds eerder bekend had moeten zijn dat Lidl was afgehaakt en dat Detailconsult in beeld kwam als mogelijke huurder is door ASR niet, althans onvoldoende, onderbouwd. ASR kan haar mededelingsplicht dus niet afwentelen door een beroep te doen op reeds bij PLUS veronderstelde aanwezige kennis.
28. De vraag of PLUS tevens een beroep kan doen op dwaling conform artikel 6:228 BW ten aanzien van de gewijzigde indeling van het winkelcentrum, moet negatief worden beantwoord. PLUS had immers moeten begrijpen dat ASR op grond van artikel 8.5.2 Algemene Bepalingen de indeling van het winkelcentrum mocht wijzigen, zodat zij niet zonder meer uit mocht gaan van de indeling zoals deze op de plattegrondtekening bij de huurovereenkomst stond vermeld. Aangezien op het moment van het ondertekenen de indeling reeds gewijzigd was, zou het wel zorgvuldiger van ASR zijn geweest om een actuele tekening bij het contract te voegen. PLUS heeft echter onvoldoende onderbouwd dat het voor ASR duidelijk had moeten zijn dat PLUS, door een wijziging van de indeling zoals deze heeft plaatsgevonden – zonder dat supermarktunit 2 substantieel groter zou worden –, de huurovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou willen aangaan. Ten aanzien van de wijziging van de indeling van het winkelcentrum komt PLUS derhalve geen beroep op dwaling toe.
Gevolgen dwaling voor huurovereenkomst
29. PLUS heeft gevorderd dat zij wordt ontslagen van haar exploitatieplicht ter zake unit 26 en unit 1 deels, alsmede dat de huurprijs wordt verminderd tot nihil ter opheffing van haar nadeel. Het verweer van ASR dat PLUS geen recht heeft op huurprijsvermindering op grond van de toepasselijke Algemene Bepalingen wordt gepasseerd. Deze Algemene Bepalingen maken nu juist deel uit van de huurovereenkomst ten aanzien waarvan gedwaald is en ten aanzien van waarvan om deze reden een wijziging van de gevolgen wordt gevorderd.
30. Onderzocht dient te worden wat nu precies het nadeel is dat PLUS lijdt. De bewijslast dienaangaande ligt op PLUS, nu zij stelt dat zij nadeel lijdt doordat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft gedwaald. Op grond van de door PLUS en ASR overgelegde, elkaar tegensprekende, rapporten kan dit mogelijke nadeel niet worden vastgesteld. De kanton¬rechter is dan ook voornemens een deskundige te benoemen om te onderzoeken wat de gevolgen voor PLUS zijn van de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl, uitgaande van een volledig gebruik van het gehuurde door PLUS en uitgaande van de huidige indeling van het winkel¬centrum. De deskundige zal nadeel van PLUS, uitgedrukt in geld, dienen te onderzoeken, hetgeen inhoudt de eventuele lagere omzet/winst door de combinatie PLUS-Bas van der Heijden ten opzichte van de combinatie PLUS-Lidl in het winkelcentrum. Tevens zal de deskundige dienen te onderzoeken hoe dit nadeel is te verdisconteren in een lagere huurprijs en/of het gedeeltelijke ontslag van PLUS van haar exploitatieplicht. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het soort deskundige dat zij geschikt achten voor de beantwoording van deze vraag, het aantal deskundigen, de persoon van de deskundige(n) en de vragen die aan deze deskundige(n) zouden moeten worden voorgelegd.
Dwaling ten aanzien van het afzien eerste recht op koop
31. PLUS heeft gevorderd de overeenkomst van 2 augustus 2007, waarbij zij afstand heeft gedaan van haar voorkeursrecht van koop van het winkelcentrum, gedeeltelijk te ontbinden dan wel te vernietigen alsmede ASR te veroordelen tot nakoming van dit voorkeurs¬recht. PLUS baseert deze vordering op dwaling ex artikel 6:228 BW.
32. Zoals reeds eerder overwogen gingen zowel PLUS als ASR er in 2007, toen de onder¬handelingen met betrekking tot het afstand doen van het voorkeursrecht plaatsvonden, vanuit dat supermarktunit 2 zou worden ingevuld door Lidl. Voor zover sprake is van dwaling die de vernietigbaarheid van de overeenkomst van 2 augustus 2007 tot gevolg zou kunnen hebben, betreft dit wederzijdse dwaling. Op grond van lid 1 sub c van artikel 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij (ASR) bij het sluiten van de overeen¬komst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende (PLUS) is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
33. Geoordeeld wordt dat PLUS onvoldoende heeft onderbouwd dat het voor ASR duide¬lijk had moeten zijn dat indien supermarktunit 2 zou worden ingevuld door een andere super¬markt dan Lidl, en in het bijzonder door Bas van der Heijden, PLUS geen afstand zou hebben gedaan van haar eerste recht van koop, althans niet onder dezelfde voorwaarden. In de door partijen overgelegde correspondentie met betrekking tot de onderhandelingen over deze afstand, komt naar voren dat voor PLUS twee zaken belangrijk waren in deze context, te weten reciprociteit en aantrekkelijke huurvoorwaarden. Voorts hebben partijen gesproken over de winstdeling. Over deze drie punten hebben PLUS en ASR uiteindelijk overeenstemming bereikt, hetgeen is vastgelegd in de brief van 2 augustus 2007. Nergens wordt melding gemaakt van het uitgangspunt van PLUS dat Lidl supermarktunit 2 in het winkelcentrum zou gaan huren. Op grond hiervan kan, zonder nadere onderbouwing door PLUS, niet worden ingezien dat ASR had moeten begrijpen dat de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl in het kader van het afstand doen van het eerste recht van koop, voor PLUS relevant was. Dit deel van de vordering zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.
Dwangsommen
34. PLUS heeft tot slot gevorderd een verklaring voor recht dat PLUS jegens ASR geen dwangsommen op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotter¬dam van 19 april 2010, uitgewerkt 12 mei 2010, heeft verbeurd.
35. De voorzieningenrechter heeft PLUS veroordeeld de verhuur en oplevering aan Detail¬consult te dulden. Voorts is PLUS veroordeeld volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde alsmede tot het afbouwen en exploiteren van het gehuurde conform de contractuele exploitatieplicht. PLUS is veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,- indien zij in gebreke blijft met deze verplichtingen.
36. Zoals hierna in rechtsoverwegingen 48 tot en met 55 en 61 wordt overwogen, heeft PLUS ten onrechte niet voldaan aan hetgeen waartoe zij was veroordeeld in het vonnis van 19 april 2010 ten aanzien van het dulden van de uitvoering van de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult en het meewerken aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde. Voor toewijzing van de door PLUS gevorderde verklaring voor recht dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd jegens ASR, is dan ook geen grond, zodat deze vordering bij eindvonnis zal worden afgewezen.
Vordering Detailconsult jegens PLUS in conventie
37. Detailconsult heeft gevorderd dat PLUS wordt veroordeeld te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen hen gesloten huurovereenkomst. Zoals hierna in punt 61 zal worden behandeld, heeft PLUS na het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 april 2010 getracht langs bestuursrechtelijke weg de komst van Bas van der Heijden (Detail¬consult) tegen te houden. Ook in de onderhavige procedure heeft PLUS gevorderd dat het ASR wordt verboden supermarkt¬unit 2 aan Detailconsult te verhuren dan wel de verhuur aan Detailconsult ongedaan te maken. Zelfs indien zou zijn geoordeeld dat sprake was van gebreken aan het gehuurde, wordt overwogen dat voor aantasting van de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult door een derde als PLUS, die geen partij is bij deze huurovereenkomst, geen grondslag bestaat.
38. Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden wordt geoordeeld dat PLUS zich niet neerlegt bij de bestaande huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult. Detailconsult heeft dan ook belang bij haar vordering, zodat deze vordering zal worden toegewezen. Wel wordt aanleiding gezien de medegevorderde dwangsom te matigen tot een bedrag van € 25.000,- per dag dat PLUS in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,-.
39. PLUS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Detailconsult worden veroordeeld.
Vorderingen ASR jegens PLUS in reconventie
40. ASR heeft – samengevat – gevorderd dat PLUS wordt veroordeeld bescheiden aan ASR te bezorgen met betrekking tot de afbouw van het gehuurde, een verklaring voor recht dat PLUS ten onrechte heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan de oplevering van het gehuurde op 27 april 2010 en dat zij ten onrechte niet aan de uitvoering van haar afbouwwerkzaamheden is begonnen alsmede dat PLUS veroordeeld wordt het gehuurde af te bouwen en te exploiteren overeenkomstig haar contractuele verplichtingen, op straffe van een dwangsom. Tevens heeft ASR betaling van schadevergoeding alsmede betaling van huurachterstand gevorderd.
41. De vorderingen ten aanzien van het bezorgen van de bescheiden, het afbouwen en exploiteren van het gehuurde op straffe van een dwangsom alsmede betaling van huurachter¬stand zijn gebaseerd op nakoming door PLUS van de verplich¬tingen uit de huur¬overeenkomst in de huidige vorm. Nu PLUS wijziging van deze huur¬overeenkomst heeft gevorderd, zal de beoor¬deling van deze vorderingen worden aangehouden totdat in conventie is beslist over een mogelijke wijziging van de huurovereen¬komst.
Oplevering op 27 april 2010
42. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de oplevering van het gehuurde en de uitvoering van de afbouwwerkzaamheden, wordt het volgende over¬wogen. De voorzieningenrechter heeft PLUS bij vonnis van 19 april 2010 onder meer veroor¬deeld om volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde. Blijkens rechtsoverweging 4.16 van het vonnis van 19 april 2010 ligt aan deze veroordeling ten grond¬slag dat de komst van Detailconsult geen reden is om medewerking aan de oplevering van het gehuurde te weigeren.
43. Ondanks de veroordeling door de voorzieningenrechter is PLUS niet akkoord gegaan met de oplevering van het gehuurde op 27 april 2010. PLUS heeft hierbij aangevoerd dat zij om andere redenen oplevering heeft geweigerd dan de komst van Bas van der Heijden in super¬marktunit 2. Nu PLUS heeft gesteld dat zij gegronde redenen hiervoor had, ligt het op haar weg om dit te stellen en zo nodig te bewijzen.
44. Voor de beantwoording van de vraag of PLUS al dan niet terecht heeft geweigerd mee te werken aan oplevering op 27 april 2010, is van belang wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de bouwkundige oplevering en wat zij hierover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met ASR is de kantonrechter van mening dat PLUS een redelijk belang moet hebben gehad bij haar weigering akkoord te gaan met de oplevering van het gehuurde op 27 april 2010.
45. In de huurovereenkomst is een aantal bepalingen opgenomen met betrekking tot de oplevering. Zo is in artikel 8.5.1 bepaald dat de huurder aanvaardt dat na oplevering sprake kan zijn van bouwoverlast elders in het nieuwbouwproject en in artikel 11 dat op datum van de bouw¬kundige oplevering het gehuurde goed bereikbaar zal zijn voor het afbouwen en inrichten van de winkel. In artikel 8.5.1 is nog opgenomen dat de memo van Objectum van 4 oktober 2006 in acht moet worden genomen. ASR heeft hiertegen aangevoerd dat artikel 11 van de huurovereen¬komst niet refereert aan deze memo, aangezien deze een beschrijving bevat van de verplich¬tingen van de aannemer jegens ASR en niet van verplichtingen van ASR jegens PLUS. Alhoewel er inderdaad vanuit kan worden gegaan dat de memo is opgesteld in het kader van de aanneem¬overeenkomst, moet geconcludeerd worden dat de verwijzing naar deze memo in artikel 8.5.1 van de huurovereenkomst niet zonder betekenis is, mede gelet op het feit dat in artikel 9.6 van de huurovereenkomst is opgenomen dat de bijlagen deel uitmaken van de huur¬overeenkomst. Gelet op de formulering in het betreffende artikel en gelet op het feit dat ASR en PLUS beide professionele ondernemingen zijn op het gebied van vastgoedontwikkeling en (ver)huur, wordt geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag wat PLUS mocht verwachten bij de oplevering van het gehuurde, de inhoud van het memo mede relevant is.
46. De bezwaren van PLUS tegen oplevering op 27 april 2010 waren gelegen in de door haar gestelde omstandigheden dat er hekken om het gehuurde waren geplaatst, dat er allerlei bouwmaterialen aanwezig waren en dat de bestrating niet gereed was. Voorts heeft PLUS aangevoerd dat de certificering van de parkeergarage niet gereed was en dat de parkeergarage niet toegankelijk was voor het publiek. Tot slot heeft PLUS aangevoerd dat er steigerwerk aanwezig was. Meer subsidiair heeft PLUS nog aangevoerd dat het winkelcentrum als geheel moest worden geopend en dat, aangezien supermarktunit 2 niet kon worden geopend vanwege strijd met de bouwvergunning, van PLUS niet kon worden gevergd dat zij meewerkte aan opening.
47. Zoals door ASR onbetwist is aangevoerd, maakt de parkeergarage geen deel uit van de huurovereenkomst, zodat mogelijke gebreken aan de parkeergarage niet in de weg konden staan aan de aanvaarding van de oplevering van het gehuurde door PLUS op 27 april 2010. De inhoud van de memo van Objectum maakt dit niet anders, nu deze memo betrekking heeft op het gehele project en niet alleen op het door PLUS gehuurde onderdeel hiervan.
48. Op grond van artikel 8.5.1 van de huurovereenkomst was PLUS gehouden na opleve¬ring bouwoverlast in het nieuwbouwproject te aanvaarden. De aanwezigheid van hekken, bouw¬materialen en steigers moet hieronder worden begrepen, gelet op de formulering van artikel 8.5.1. Geoordeeld wordt dat aan hetgeen dat in de huurovereenkomst zelf staat opgenomen zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan hetgeen dat in een bijlage bij deze overeen¬komst staat vermeld, indien sprake is van tegenstrijdigheid. Bovendien heeft hetgeen onder punt 2 van het memo is vermeld over de afwezigheid van steigerwerk betrekking op de realisatie van de bovenbouw. Geoordeeld wordt dat deze bepaling er niet toe strekt dat de huurders geen medewerking hoeven te verlenen aan oplevering van het gehuurde, zolang er steigers (of ander bouwmateriaal) rondom het winkelcentrum aanwezig zijn.
49. Wat wel van belang wordt geoordeeld voor de oplevering van het gehuurde aan PLUS is of het gehuurde goed bereikbaar was voor het afbouwen / inrichten van de winkel, conform artikel 11 van de huurovereenkomst. In de brief van PLUS van 29 april 2010 wordt hierover slechts gesteld dat de units niet goed bereikbaar waren voor het bouwverkeer van PLUS. PLUS heeft deze stelling niet nader onderbouwd, zodat deze stelling als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd.
50. PLUS heeft voorts gesteld dat de directe omgeving van het gehuurde op 27 april 2010 nog één groot bouwterrein was, zonder bestrating (op een smalle strook na) en dat ASR niet kon garanderen dat dit binnen acht weken (de termijn waarbinnen de afbouw plaats zou vinden) zou worden opgelost. Hieruit wordt opgemaakt dat bij PLUS de vrees bestond dat haar supermarkt na de afbouw niet goed bereikbaar zou zijn voor het winkelend publiek. Op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst was ASR gehouden ervoor te zorgen dat de infrastructuur, benodigd om het gehuurde te bereiken, bij commerciële opening toegankelijk was voor het winkelend publiek en vrachtwagens van PLUS. De commerciële opening zou eerst plaatsvinden na de bouwkundige oplevering en de afbouw van het gehuurde. Partijen gaan ervan uit dat hiervoor een termijn van acht weken zou worden gehanteerd. PLUS heeft onvoldoende onderbouwd dat zij gegronde redenen had om eraan te twijfelen dat ASR haar verplichtingen op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst niet tijdig zou nakomen. Volgens de memo van Objectum is een winkelunit gereed voor oplevering indien de unit toegankelijk is voor winkelend publiek en het inhuizen van de huurder. Nu partijen het erover eens zijn dat een strook van zeven meter breed langs het winkelcentrum was bestraat, moet ervan uit worden gegaan dat het gehuurde in beginsel toegankelijk was voor winkelend publiek, uiteraard zodra PLUS haar supermarkt in het gehuurde zou hebben geopend. Het moge zo zijn dat er ook na inhuizing door PLUS nog sprake zou zijn van bouwoverlast, dit is echter een omstandigheid die PLUS op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst diende te dulden.
51. PLUS heeft tot slot nog aangevoerd dat van haar niet kon worden gevergd dat zij zou meewerken aan de oplevering omdat de tweede supermarkt wegens strijd met de bouw¬ver¬gun¬ning niet kon worden opgeleverd. PLUS heeft niet, althans onvoldoende, aangevoerd waarop zij dit verweer baseert. Dit verweer wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
52. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden wordt geoordeeld dat het gehuurde en de omgeving hiervan op 27 april 2010 in een zodanige staat verkeerde dat op PLUS de ver¬plich¬ting rustte haar medewerking te verlenen aan de oplevering hiervan en aan te vangen met de afbouwwerkzaamheden. PLUS heeft dit ten onrechte nagelaten, zodat de gevorderde verklaring voor recht bij eindvonnis kan worden toegewezen. De medegevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de verklaring voor recht wordt afgewezen, nu de aard van de vordering zich hiertegen verzet.
Of de verplichting van PLUS betrekking had op unit 1 (geheel) en unit 26 of – na een mogelijke wijziging van de gevolgen van de huurovereenkomst in verband met het beroep op dwaling – alleen op unit 1 (deels), zal eerst kunnen worden vastgesteld zodra vast is komen te staan wat het nadeel is dat PLUS lijdt door de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl. Voor de gevorderde verklaring voor recht wordt dit echter niet relevant geacht.
Schadevergoeding
53. Nu is vastgesteld dat PLUS ten onrechte haar medewerking aan oplevering van het gehuurde op 27 april 2010 heeft geweigerd, is zij tekort geschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, hetzij in de huidige vorm, hetzij in de door PLUS verlangde gewijzigde vorm. PLUS is hierdoor schadeplichtig geworden. ASR heeft gemotiveerd gesteld dat zij schade lijdt door de weigering van PLUS om tijdig mee te werken aan de oplevering van het gehuurde. ASR heeft voorts gesteld, hetgeen niet is betwist door PLUS, dat de schade als gevolg van gederfde huurinkomsten tot op heden circa € 200.000,- bedraagt. Deze schade dient PLUS dan ook te vergoeden. PLUS heeft in totaal een bedrag van € 1.000.000,- gevorderd aan voorschot op schadevergoeding. Dit bedrag is echter niet nader gespecificeerd, zodat bij eindvonnis slechts een bedrag van € 200.000,- zal worden toegewezen aan voorschot. Voor het overig zal PLUS worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
Vordering PLUS jegens Detailconsult in reconventie
54. PLUS heeft een verklaring voor recht gevorderd dat PLUS jegens Detailconsult geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2010. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter PLUS veroordeeld te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen hen gesloten huurovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-.
55. Partijen verschillen van mening over de vraag of PLUS dwangsommen heeft verbeurd. Bij de beantwoording van die vraag heeft de rechter niet tot taak de in het gewezen vonnis besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen en dient hij zich be¬perken tot toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
56. Blijkens rechtsoverweging 4.15 van het vonnis van 19 april 2010 was het doel en de strekking van de veroordeling van PLUS dat zij de huurovereen¬komst tussen ASR en Detailconsult niet kon aantasten op grond van het schenden van de informatieplicht door ASR jegens PLUS en dat zij er niet aan in de weg mocht staan dat ASR en Detailconsult uitvoering gaven aan deze huurovereenkomst.
57. Het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 april 2010 kan in dat licht bezien niet worden beschouwd als het niet gedogen van het uitvoering geven aan de huurovereenkomst. Het stond PLUS vrij het oordeel van de voorzieningenrechter, mede omvattend het oordeel dat PLUS de huurovereenkomst moest gedogen, aan een hogere rechter¬lijke instantie voor te leggen. Wat betreft het starten van (een) bestuursrechtelijke procedure(s) ligt dit echter anders. Detailconsult heeft onweersproken gesteld dat PLUS de Gemeente heeft verzocht over te gaan tot handhaving wegens een beweer¬delijke over¬schrijding van het bruto vloeroppervlak van de supermarkt van Detailconsult en dat zij bezwaar heeft aangetekend tegen het staken van de handhavingprocedure. Geoordeeld wordt dat PLUS door het ondernemen van deze acties niet heeft gedoogd dat ASR en Detailconsult uitvoering gaven aan de tussen hen gesloten huurovereenkomst en PLUS heeft niet onderbouwd waarom dat niet onder de veroordeling moet worden begrepen. Hiermee heeft PLUS niet voldaan aan hetgeen waartoe zij bij vonnis van 19 april 2010 was veroordeeld, zodat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
58. PLUS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen de vordering van PLUS op Detailconsult in conventie en de vordering van Detailconsult op PLUS in reconventie, wordt aanleiding gezien in reconventie de helft van het aantal punten aan salaris toe te kennen.
Tot slot
59. De rechtbank ziet in de huidige stand van de procedure aanleiding de mogelijkheid van tussentijds appèl open te stellen, in aanmerking nemend dat het debat over de feiten tussen partijen inmiddels nagenoeg is uitgekristalliseerd en dat met een eventueel deskundigenonderzoek de nodige tijd en kosten gemoeid zullen zijn.
Beslissing
De kantonrechter:
IN CONVENTIE:
ten aanzien van de vorderingen van PLUS jegens ASR:
stelt PLUS en ASR in de gelegenheid zich ter beantwoording van de vraag wat de ge¬volgen voor PLUS zijn van de komst van Bas van der Heijden in plaats van Lidl, uitgaande van een volledig gebruik van het gehuurde door PLUS en uitgaande van de huidige indeling van het winkel¬centrum, uit te laten over het soort deskundige zij geschikt achten voor de beantwoording van deze vraag, het aantal deskundigen, de persoon van de deskundige(n) en de vragen die aan deze deskundige(n) zouden moeten worden voorgelegd;
verwijst de zaak hiervoor naar de rolzitting van 4 augustus 2011;
houdt alle overige beslissingen aan;
ten aanzien van de vordering Detailconsult jegens PLUS in conventie:
veroordeelt PLUS, uitvoerbaar bij voorraad, om te gedogen dat ASR en Detailconsult uivoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor elke dag of een deel daarvan, dat PLUS in gebreke blijft hieraan te voldoen met een maximum van € 1.000.000,-;
veroordeelt PLUS in de proceskosten, in dit geding aan de zijde van Detailconsult gevallen, welke kosten tot op deze uitspraak zijn bepaald op:
aan salaris gemachtigde € 900,00 (4,5 punten)
IN RECONVENTIE:
ten aanzien van vordering PLUS jegens Detailconsult in reconventie
wijst de vordering van PLUS af;
veroordeelt PLUS in de proceskosten, in dit geding aan de zijde van Detailconsult gevallen, welke kosten tot op deze uitspraak zijn bepaald op:
aan salaris gemachtigde € 450,00
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE:
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
7 juli 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.