Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 84503 / HA ZA 09-2907
Vonnis van 25 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FB PROCESS EQUIPMENT B.V.,
gevestigd te Heijningen, gemeente Moerdijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.A.M. Simons,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOMMERSET CORPORATE HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Alkmaar, kantoorhoudende te Numansdorp, gemeente Cromstrijen,
2. [Gedaagde 2]
wonende te Barendrecht,
3. [Gedaagde 3]
wonende te Klaaswaal, gemeente Cromstrijen,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom.
Partijen zullen hierna FB, Sommerset, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. Sommerset, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen hierna gezamenlijk ook Sommerset c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 31 maart 2010 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2010,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie,
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie,
- de akte tot rectificatie van de zijde van Sommerset c.s.,
- de conclusie van dupliek in reconventie,
- de door partijen overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Sommerset is enig aandeelhouder en directeur van Giebros B.V. (hierna: Giebros). Giebros is op 11 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.
2.2. In de periode 24 februari 2004 tot 1 juni 2009 was [gedaagde 3] en vanaf 1 juni 2009 was [gedaagde 2] enig directeur van Sommerset. Zowel vóór als na 1 juni 2009 was [gedaagde 2] feitelijk bestuurder van Giebros.
2.3. Op 12 april 2005 is Giebros met [X] Trivium B.V. (hierna: [X]) een overeenkomst met bijlagen aangegaan met betrekking tot het project Trivium. Deze overeenkomst bevat de volgende passages:
Op de voorpagina:
De betreffende stukken (..) vormen tezamen de overeenkomst, waaruit blijkt dat, indien Het Project geheel of gedeeltelijk niet wordt gerealiseerd, Giebros terzake het voorbereidingstraject over het deel of de delen van Het Project welke niet wordt/worden gerealiseerd geen aanspraken zal maken op vergoeding van kosten in welke zin dan ook en, indien Het Project of delen daarvan wel wordt/ worden gerealiseerd, de opdracht voor (..) de complete in het gebouw te integreren installaties aan Giebros wordt verstrekt bovendien de opdracht aan Giebros wordt verstrekt voor de (..) levering en installatie van de Prefabinstallatie(s) (..).
Op Bijlage A:
Ten aanzien van Het Project verklaart de ondergetekende namens [Giebros] (..) afstand te doen van rechten welke kunnen voortvloeien uit verbintenissen, indien de werkzaamheden van Giebros ten behoeve van de in het Project te integreren technische installaties (..) om de volgende redenen niet aanvaardbaar blijken te zijn:
A. Ontwerp
Indien het Ontwerp niet eensluidend is aan dat voor andere projecten van gelijke aard als Het project (..), waardoor de opdrachtgever niet akkoord kan gaan met het ontwerp, en indien ondergetekende dan niet bereid is correcties in het ontwerp aan te brengen.
B. Financieel
(..)
? Indien de begroting niet door de opdrachtgever wordt geaccepteerd, om reden dat een onjuiste berekening is toegepast, omdat materialen onjuist zijn geprijsd en lonen te hoog zijn berekend.
? Indien ondergetekende zijn kostenopgaaf na een negatieve beoordeling van de opdrachtgever onveranderd handhaaft zal in dat geval een onafhankelijke derde, aan te wijzen door beide partijen, worden ingeschakeld (..).
? Indien ook deze onafhankelijke derde (..) niet met de kostenopgaaf c.q. begroting akkoord is, en ondergetekende met voorgestelde wijzigingen niet akkoord gaat. In dat geval is de opdrachtgever gerechtigd zich met een andere aannemer in verbinding te stellen, te onderhandelen, een openbare of onderhandse aanbesteding te houden, het werk op te dragen etc.
Op Bijlage B:
(..)
Indien mocht blijken dat Het Project of delen daarvan (..) niet wordt/worden gerealiseerd staan alle verstrekte gegevens met advies zoals hiervoor vermeld betrekking hebbend op dat wat niet wordt gerealiseerd kosteloos ter beschikking van de opdrachtgever.
Op Bijlage C:
Voorwaarden waaronder de aanneming van werk door de opdrachtgever en de opdrachtnemer wordt aanvaard.
A. De opdrachtgever doet op een zo kort mogelijke termijn melding van het feit, dat Het Project of een (aantal) object(en) zal/zullen wordt/worden uitgevoerd, hetgeen tevens betekent dat de opdrachtnemer overeenkomstig de voorwaarden, condities en prijsafspraken het werk aanvangt en uitvoert.
2.4. Op 8 juni 2005 is tussen Giebros en FB (destijds geheten: Hoogveld Proces Equip-ment B.V.) een samenwerkingsovereenkomst met bijlage A gesloten, inhoudende de bouw van prefabinstallaties door FB voor de projecten Trivium en Amstelpark.
Artikel 3.4. van de samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt:
Partijen zijn afgesproken dat bij ondertekening van deze overeenkomst de (..) Prefabinstallatie(s) bestemd voor de betreffende projecten door Giebros aan [FB] voor het produceren en leveren daarvan met inachtneming van de voorwaarden en condities van deze onderhavige overeenkomst met Bijlage A in opdracht zijn verstrekt, feitelijk [FB] een exclusief recht verkrijgt voor de productie van de twee Prefabinstallatie(s), (..). [FB] daartegenover aan Giebros haar bijdrage levert aan de ontwikkelingskosten, welke Giebros besteedt aan de ontwikkeling van projecten, zoals ook voor Het Project.
2.5. Ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst heeft FB aan Giebros voor het project Trivium in deelbetalingen een bedrag van € 130.000,- (exclusief BTW) aan ontwikkelingsbijdrage voldaan. De laatste deelbetaling vond op 9 september 2005 plaats.
2.6. Tot uitvoering van de projecten Trivium en Amstelpark door FB is het niet gekomen. FB heeft Giebros voor de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade in rechte betrokken. Deze procedure is als gevolg van het faillissement van Giebros geschorst.
2.7. Na daartoe op 16 november 2009 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft FB ten laste van Sommerset c.s. diverse conservatoire beslagen doen leggen. Ten laste van Sommerset is conservatoir derdenbeslag onder de Fortis Bank (Nederland) B.V. en ten laste van [gedaagde 2] is conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank Klaaswaal B.A. en onder de ABN Amro Bank N.V. gelegd. Deze beslagen hebben geen doel getroffen. De ten laste van [gedaagde 3] gelegde beslagen, te weten het derdenbeslag onder de Rabobank Klaaswaal B.A. en onder de ABN Amro Bank N.V., het beslag op de aandelen in [gedaagde 2] Architektuur B.V. en op de onroerende zaak gelegen aan de [adres] te Klaaswaal, hebben wel doel getroffen.
2.8. FB heeft Sommerset c.s. bij afzonderlijke brief d.d. 24 november 2009 aansprakelijk gesteld en gesommeerd de vermeende schade te voldoen. Sommerset c.s. hebben aan deze sommaties geen gevolg gegeven.
3. Het geschil
in conventie
3.1. FB vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van Sommerset c.s. tot betaling van € 624.243,22, vermeerderd met rente en kosten, alsmede hoofdelijke veroordeling van Sommerset c.s. tot betaling van de proceskosten, waaronder de beslagkosten, vermeerderd met rente en nakosten.
3.2. Ter onderbouwing stelt FB het volgende:
- [gedaagde 2] is als feitelijk bestuurder van Giebros persoonlijk aansprakelijk voor de schade die FB lijdt door de handelwijze van Giebros met betrekking tot de samen-werkingsovereenkomst, omdat [gedaagde 2] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden.
- Bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst en de laatste deelbetaling van de ontwikkelingsbijdrage door FB had Giebros zelf nog geen definitieve opdracht voor het project Trivium en was het uiterst onzeker of Giebros een dergelijke opdracht zou verkrijgen, terwijl in bijlage A bij de samenwerkingsovereenkomst gesteld wordt dat de planning waarschijnlijk met twee maanden zou worden ingekort. Aldus heeft [gedaagde 2], als feitelijk leidinggevende van Giebros, FB bewust misleid en onder valse voorwendselen tot betaling van de ontwikkelingsbijdrage aangezet.
- [gedaagde 2] heeft namens Giebros bewerkstelligd dat de uitvoering van het project Amstelpark niet door FB maar door derden, althans door Giebros zelf is verricht. Aldus heeft [gedaagde 2] bewerkstelligd dat Giebros jegens FB ernstig en toerekenbaar is gekortgeschoten in de nakoming van voornoemde samenwerkingsovereenkomst.
- FB heeft schade geleden. De schade betreft de voor het project Trivium betaalde ontwikkelingsbijdrage van € 154.700 inclusief BTW en de gemiste opdrachtwaarde van het project Amstelpark van € 469.543,22 exclusief BTW.
- Sommerset en [gedaagde 3] hebben als (indirect) bestuurder van Giebros [gedaagde 2] de vrije hand gelaten bij de uitvoering van de bestuurstaken binnen Giebros. Dientengevolge zijn zij op grond van artikel 6:162 juncto 6:172 BW en op grond van artikel 2:11 BW naast [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.
3.3. Sommerset c.s. voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. Sommerset c.s. vorderen samengevat - opheffing van de ten laste van hen gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom met veroordeling van FB tot betaling van de kosten van de procedure, inclusief nakosten.
Onder verwijzing naar hun verweer in conventie stellen Sommerset c.s. dat FB de beslagen op ondeugdelijke gronden heeft gelegd.
3.6. FB voert verweer.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Sommerset c.s. hebben als laatste geconcludeerd en daarbij de producties 50 tot en met 57 overgelegd. Van die producties wordt geen kennis genomen, nu FB daarop niet heeft kunnen reageren.
4.2. FB grondt haar vordering jegens [gedaagde 2] op onrechtmatige daad in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. In zijn arrest van 8 december 2006 (LJN AZ075) heeft de Hoge Raad overwogen dat een bestuurder van een vennootschap bij uitstek aansprakelijk kan zijn in twee categorieën van gevallen:
(i) wanneer hij bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (de zogenaamde Beklamelnorm);
(ii) wanneer hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Waarbij het erop aankomt of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandig-heden zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal, zo vervolgt de Hoge Raad, in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook ander omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen.
4.3. FB stelt dat de handelwijze met betrekking tot het project Trivium onder categorie (i) en met betrekking tot het project Amstelpark onder categorie (ii) valt (punt 6.10 van de conclusie van repliek in conventie).
Project Trivium
4.4. Volgens FB heeft [gedaagde 2] haar misleid en benadeeld door haar te bewegen de ontwikkelingsbijdrage te betalen op een moment dat het nog allerminst zeker was dat Giebros zelf het project Trivium zou krijgen en er dus geen reden was om de bijdrage op de kortst mogelijke termijn te voldoen.
4.5. Niet gesteld of gebleken is dat Giebros bij het aangaan van de samenwerkings-overeenkomst en de betaling door FB van de ontwikkelingsbijdrage geen verhaal zou bieden voor de schade die FB mogelijk zou lijden doordat Giebros niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen. Daarmee faalt het beroep van FB op de categorie (i) bestuurdersaansprakelijkheid.
4.6. Dit neemt niet weg dat de stellingen van FB met betrekking tot het project Trivium neerkomen op het standpunt dat er sprake is van het bewust meewerken aan het misleiden en benadelen van een ander (en daarmee van een niet specifiek op bestuurders van rechtspersonen toegespitste onrechtmatigheidcategorie).
4.7. Onweersproken staat vast dat de overeenkomst met bijlagen tussen [X] en Giebros voorwaarden voor Giebros bevat en de mogelijkheid openhoudt dat de projecten Trivium en Amstelpark niet (geheel) worden gerealiseerd (zie 2.3.) en dat die betreffende punten ontbreken in de samenwerkingsovereenkomst tussen Giebros en FB. Voorts staat onweersproken vast dat het project Trivium zich bij het aangaan van de samenwerkings-overeenkomst en de betaling van de ontwikkelingsbijdrage nog in de aanbestedingsfase bevond en dat de voor het project vereiste vergunningen nog niet waren aangevraagd en dat ook deze omstandigheden niet vermeld staan in de samenwerkingsovereenkomst.
4.8. De rechtbank is van oordeel dat eerst van misleiding door [gedaagde 2] jegens FB gesproken kan worden als [gedaagde 2] bij het ondertekenen van de samenwerkings-overeenkomst, althans het betalen van de ontwikkelingsbijdrage, wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het project Trivium niet door Giebros zou worden gerealiseerd. Er is eerst sprake van bewuste benadeling van FB, indien [gedaagde 2] aanzet tot nakoming van een verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst (betaling ontwikkelingsbijdrage), terwijl hij wist of moest begrijpen dat Giebros haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
4.9. FB heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit het hiervoor bedoelde oogmerk van [gedaagde 2] tot misleiding (benadeling) van FB blijkt. Dat in de overeenkomst met [X] de mogelijkheid is opengehouden dat het project niet (geheel) zou worden gerealiseerd, is daarvoor onvoldoende. Sommerset c.s. voeren wat dat betreft aan dat de vereiste vergunningen zijn aangevraagd en verleend en dat Giebros de gebouwgebonden installaties, waarop de aanbesteding aan een derde zag, niet zou uitvoeren. Voorts stellen Sommerset c.s. dat de in Bijlage A opgenomen voorwaarden in de macht van Giebros lagen en niet zijn ingetreden. In het licht van deze gemotiveerde betwisting door Sommerset c.s. valt de misleidingsbedoeling van [gedaagde 2] niet af te leiden uit hetgeen FB aanvoert. Datzelfde geldt voor hetgeen FB aanvoert ten aanzien van het verschil in planning van de werkzaamheden in de overeenkomst tussen [X] en Giebros en de samenwerkingsovereenkomst. Geoordeeld wordt dat met een verschil van ongeveer een jaar geen sprake is van een nagenoeg gelijke planning. De samenwerkingsovereenkomst vermeldt een planning met uitvoering in maart 2006 of januari 2006, uitgaande van de verwachting dat de planning met twee maanden zou worden ingekort. Voor de overeen-komst met [X] geldt een planning met uitvoering februari 2007 (productie 26 bij de conclusie van antwoord). Dit verschil in planning is weliswaar opmerkelijk, maar onder-steunt niet dat [gedaagde 2] het oogmerk heeft gehad om FB daarmee te misleiden of te benadelen als hiervoor bedoeld.
4.10. FB heeft in de dagvaarding noch de conclusie van repliek in conventie een concreet bewijsaanbod gedaan ter zake de gestelde misleidingsbedoeling van [gedaagde 2]. In de conclusie van dupliek in reconventie (in punten 1.8. en 1.13) voert FB aan dat op de rol van 5 januari 2011 een akte onder meer houdende nader bewijsaanbod door de rolrechter is geweigerd. In het belang van de waarheidsvinding en gelet op het stadium waarin de procedure zich thans bevindt, zal FB in de gelegenheid gesteld worden om de betreffende akte, uitsluitend echter voor zover deze betrekking heeft op het bewijsaanbod, alsnog over te leggen. Daarop zal beoordeeld worden of FB ter zake het project Trivium tot bewijslevering wordt toegelaten.
Project Amstelpark
4.11. [gedaagde 2] wordt voorts door FB verweten dat hij heeft bewerkstelligd dat Giebros in strijd met de samenwerkingsovereenkomst de uitvoering van het project Amstelpark niet door FB heeft laten uitvoeren.
4.12. Tussen partijen staat vast dat Giebros vóór aanvang van een project informatie aan FB moest verstrekken teneinde afspraken te kunnen maken over onder meer de materiaal- en personeelkeuze, planning en betalingscondities. FB betwist dat zij voor het project Amstelpark door Giebros is benaderd en dat zij van Giebros stukken over dat project heeft ontvangen. Sommerset c.s. voeren aan dat Giebros op 6 februari 2006 de voor het project Amstelpark benodigde informatie (productie 43 bij de conclusie van antwoord in conventie), samen met de bescheiden voor het project Pekelinge, aan de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft afgegeven en dat met [betrokkene 1] de looptijd en voorbereiding van het project zijn besproken. Volgens FB heeft [betrokkene 1] de informatie afgegeven aan de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) van FB, maar heeft FB na 1 januari 2006 categorisch geweigerd werkzaamheden in de projecten van Giebros, waaronder Amstelpark, te verrichten.
4.13. In dat licht wordt geoordeeld dat indien vast komt te staan dat Giebros het project Amstelpark door een derde heeft laten uitvoeren zonder eerst FB daarvoor te benaderen, [gedaagde 2] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden. Het initiatief tot een project lag immers bij Giebros. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Sommerset c.s. rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. op FB de bewijslast van haar stelling dat Giebros haar niet benaderd heeft voor het project Amstelpark. Conform haar aanbod zal zij tot dat bewijs worden toegelaten.
4.14. FB voert nog aan dat een mogelijke benadering door Giebros van [betrokkene 1] over het project haar niet kan worden tegengeworpen. Volgens FB was [betrokkene 1] (via Growobo Holding B.V.) per 1 juli 2005 teruggetreden als directeur van FB en wist Giebros daarvan, gelet op het als productie 33 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde faxbericht. Voorts stelt FB dat de relatie van [betrokkene 1] met FB in de tweede helft van 2006 verslechterde en dat [betrokkene 1] daarna aansluiting heeft gezocht bij Giebros. Sommerset c.s. voeren aan dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Hoogen-doorn bevoegd was FB te vertegenwoordigen. Volgens hen was [betrokkene 1] vanaf aanvang van de samenwerkingsovereenkomst namens FB de contactpersoon van Giebros. Sommerset c.s. betwisten dat zij vóór eind mei 2006 wisten dat [betrokkene 1] als directeur was teruggetreden. Zij voeren aan dat het betreffende faxbericht dateert van 10 april 2006 en dus van na februari 2006. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Sommerset c.s. dient FB te bewijzen dat Giebros in februari 2006 wist althans behoorde te weten dat Hoogen-doorn niet (meer) bevoegd was om FB te vertegenwoordigen. FB zal daartoe eveneens in de gelegenheid gesteld worden.
4.15. Sommerset c.s. betwisten de door FB gesteld schade. Op een later tijdstip, indien FB in haar bewijsopdrachten is geslaagd en de aansprakelijkheid van Sommerset c.s. vast staat, zal FB alsnog in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat de aanneemsom van het project Amstelpark € 3.200.000,- bedraagt en niet zoals Sommerset c.s. hebben gesteld € 1.700.000,-.
in reconventie
4.16. In afwachting van de bewijsopdrachten in conventie wordt de beoordeling van de vordering in reconventie aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1. bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 22 juni 2011 voor het overleggen door FB van de ter rolle van 5 januari 2011 geweigerde akte, uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op een nader bewijsaanbod (zie r.o. 4.10.),
5.2. draagt FB op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat
1) Giebros haar niet benaderd heeft voor het project Amstelpark;
2) Giebros in februari 2006 wist, althans behoorde te weten dat [betrokkene 1] niet (meer) bevoegd was om FB te vertegenwoordigen;
5.3. verwijst de zaak naar de in 5.1. bedoelde rolzitting om FB in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
5.4. bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. E.D. Rentema, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
in conventie en reconventie:
5.5. houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.?