Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 90436 / KG ZA 11-15
Vonnis in kort geding van 10 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELZORG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaat mr. R.S. Damsma,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. GEMEENTE BINNENMAAS, zetelend te Maasdam,
2. GEMEENTE CROMSTRIJEN, zetelend te Numansdorp,
3. GEMEENTE KORENDIJK, zetelend te Piershil,
4. GEMEENTE OUD-BEIJERLAND, zetelend te Oud-Beijerland,
5. GEMEENTE STRIJEN, zetelend te Strijen,
gedaagden,
advocaten mrs. M.E.M. Bastick-van Marrewijk en M.J. de Groot,
in deze zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen, subsidiair om zich te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEENHAKKER ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Cappelle aan den IJssel,
advocaat mr. S.C. Brackman,
Partijen zullen hierna genoemd worden: Welzorg, de Gemeenten en Beenhakker.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van Welzorg van 16 december 2010,
- de akte incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Beenhakker,
- de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 27 januari 2011,
- de pleitnota van Welzorg,
- de pleitnota van de Gemeenten,
- de pleitnota van Beenhakker,
- de door partijen overgelegde producties.
1.2. Welzorg en de Gemeenten hebben ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen de incidentele vordering van Beenhakker tot (primair) tussenkomst. Beenhakker is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 23 augustus 2010 is een aankondiging geplaatst van de opdracht tot het verstrekken van hulpmiddelen in het kader van de Wmo (publicatienummer 2010/S 165-253553). Het betreft een gezamenlijke aanbesteding van de Gemeenten die wordt uitgevoerd door het Inkoopbureau West-Brabant (hierna: het Inkoopbureau). De opdracht behelst, kort gezegd, de levering, het onderhoud en de bewaarneming van Wmo-hulpmiddelen.
2.2. De door de Gemeenten gevolgde procedure betreft een Europese aanbesteding waarop het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: het Bao) van toepassing is. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. De voorwaarden voor de aanbesteding zijn vastgelegd in een Programma van Eisen (hierna: het Bestek). In het Bestek is voor zover relevant het navolgende bepaald:
“2.10 Onderhoud, reparatie, service, inspectie en garantie
(..)
Voorwaarden met betrekking tot onderhoud, reparatie, service en inspectie:
a. Reparaties dienen in normale situaties binnen 24 uur door geheel Nederland plaats te vinden (..).
b. Er dient sprake te zijn van een 24-uurs telefonische bereikbaarheid gedurende 7 dagen in de week. Bij calamiteiten (onmiddellijk onbruikbaar zijn van het hulpmiddel) is overdag van 9.00 uur tot 16.30 uur een reactietijd (tijd tussen melding en start hulpverlening ter plaatse) van 2 uur als maximum toelaatbaar. Het verhelpen van calamiteiten vindt ter plekke, dan wel bij de cliënt thuis plaats. Bij calamiteiten in de avond/’s nachts dient de calamiteit de volgende morgen vóór 11.00 uur verholpen te worden;
(..)
Het hierboven gestelde in paragraaf 2.10. is een minimumeis, waaraan de opdrachtnemer moet voldoen bij de uitvoering van de opdracht (bijlage 3 Verklaring van Conformiteit).
(..)
4.6.2. Toets inhoudelijke minimumeisen en voorwaarden
Alle inschrijvingen moeten aan de volgende inhoudelijke eisen voldoen:
(..)
- de inschrijving voldoet aan alle gestelde minimumeisen in het aanbestedingsdocument. Inschrijvers moeten dit aantonen door de “Verklaring van Conformiteit” zoals bijgevoegd in bijlage 3 bij de inschrijving, bij te voegen.
Indien een inschrijving niet voldoet aan een of meer van de bovenstaande inhoudelijke eisen, wordt de inschrijving uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.”
2.4. Op de aanbesteding zijn zes inschrijvingen gekomen, waaronder die van Welzorg en Beenhakker. Alle inschrijvers hebben zelfstandig (en dus niet als hoofdaannemer) op de aanbesteding ingeschreven.
2.5. De Gemeenten hebben de opdracht voorlopig gegund aan Beenhakker. Bij brief van 1 december 2010 is dit aan Welzorg medegedeeld en is aangegeven op welke punten Welzorg ongunstig afsteekt ten opzichte van Beenhakker.
2.6. Op 14 december 2010 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen Welzorg en het Inkoopbureau. Daarop heeft Welzorg de Gemeenten verzocht om de voorlopige gunningsbeslissing te heroverwegen. De Gemeenten hebben aangegeven daartoe niet bereid te zijn.
3. Het geschil
3.1. Welzorg vordert samengevat -
primair (1) de Gemeenten te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in de aanbestedingsprocedure voor levering van Wmo-hulpmiddelen in te trekken;
(2) de Gemeenten te verbieden de opdracht definitief aan Beenhakker te gunnen;
(3) de Gemeenten te gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan Welzorg;
subsidiair de Gemeenten te veroordelen tot
(1) het herbeoordelen van de inschrijvingen;
(2) het deugdelijk motiveren van de genomen althans te nemen gunnings-beslissing, waarbij in ieder geval de onderdelen 2.10 a en 2.10 b van het Bestek worden betrokken en Welzorg vervolgens een termijn te gunnen om daartegen bezwaar te maken,
een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeenten in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.
3.2. Welzorg stelt daartoe het volgende.
3.2.1. De inschrijving van Beenhakker is ongeldig, aangezien er sprake is van een niet-besteksconforme, althans een irreële aanbieding door Beenhakker. Beenhakker biedt met haar vestigingen geen landelijke dekking en kan dus niet zelfstandig aan de eisen vermeld in paragraaf 2.10 a en b van het Bestek voldoen. Uit de afschriften van de routeplanner blijkt dat de reisduur vanaf de vestigingen van Beenhakker naar bepaalde gebieden in Nederland meer dan twee uur bedraagt. Ook de overige inschrijvers zijn regionale aanbieders die dus niet zelfstandig aan voornoemde minumumeis (kunnen) voldoen.
3.2.2. Welzorg heeft als landelijke aanbieder de enige geldige bieding gedaan. Op grond van 4.6.2. van het Bestek en de geldende jurisprudentie waren de Gemeenten dan ook verplicht om de inschrijving van alle inschrijvers, behalve die van Welzorg, terzijde te leggen.
3.2.3. Subsidiair dienen de Gemeenten de inschrijvingen te herbeoordelen aan de minimumtoets vermeld in 2.10 a en 2.10 b van het Bestek.
3.2.4. Een dwangsom is geboden, omdat de Gemeenten (als onderdeel van de overheid) niet verschillen van enig ander rechtssubject.
3.3. De Gemeenten voeren verweer.
3.4. Beenhakker vordert, als tussenkomende partij, samengevat:
- Welzorg niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans haar vorderingen af te wijzen;
- de Gemeenten te veroordelen de voorlopige gunningsbeslissing gestand te doen en hen te verbieden de opdracht aan een ander dan Beenhakker te gunnen,
een en ander met veroordeling van Welzorg en/of de Gemeenten in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.
3.5. Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1. De vorderingen van Welzorg zijn naar hun aard spoedeisend, nu deze betrekking hebben op een aanbestedingsprocedure waarin reeds een voorlopige gunningsbeslissing is genomen.
Vorderingen van Welzorg jegens de Gemeenten, met Beenhakker als tussenkomende partij
4.2. Aan het Europese aanbestedingsrecht liggen de beginselen van gelijkheid en
transparantie ten grondslag. Deze beginselen zijn opgenomen in artikel 2 van Pro het Bao. Toepassing van deze beginselen moet ertoe leiden dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle inschrijvers moeten derhalve dezelfde voorwaarden gelden. Zoals het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 29 april 2004 (Succi di Frutta) heeft geoordeeld, impliceert het transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoor-den aan de gunningscriteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Eén en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (HR 4 november 2005, NJ 2006, 204).
4.3. Het geschil betreft, kort gezegd, de vraag of Beenhakker (en de andere inschrijvers) zelfstandig voldoet, althans kan voldoen aan de in het Bestek in paragraaf 2.10 onder b vermelde eis om bij calamiteiten overdag binnen 2 uur na de melding overal in Nederland ter plaatse of bij de cliënt thuis te zijn. Volgens Welzorg is dit niet het geval, hetgeen de Gemeenten en Beenhakker betwisten. Ter zitting heeft Welzorg toegelicht dat zij weliswaar ook verwijst naar de in 2.10 onder a van het Bestek vermelde eis, maar dat alleen bedoeld is om duidelijk te maken dat de ‘spoedreparaties’ (2.10 onder b) net als de ‘reparaties in normale situaties’ (2.10 onder a) door geheel Nederland plaatsvinden. De voorzieningen-rechter oordeelt als volgt.
4.4. De Gemeenten en Beenhakker voeren terecht aan dat de inschrijver pas bij de uitvoering aan de opdracht moet kunnen voldoen aan de in paragraaf 2.10 van het Bestek vermelde minimumeisen. Dit blijkt immers letterlijk uit de laatste zin van de betreffende paragraaf (zie 2.2.). Onweersproken staat vast dat Beenhakker met de ondertekening van de Verklaring van Conformiteit heeft toegezegd om de aangeboden levering conform het Bestek te zullen uitvoeren. In hoeverre Beenhakker niet aan de hiervoor bedoelde minimum-eis voldoet, is dus op dit moment nog niet relevant.
4.5. Dit is evenwel anders indien op voorhand vaststaat dat er sprake is van een irreële aanbieding door Beenhakker. Hiervan is sprake indien op voorhand vast staat dat Beenhakker aanstonds na de gunning toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van de in 2.10 onder b van het Bestek vermelde eis. Het is aan Welzorg om voldoende aan-nemelijk te maken dat de Gemeenten ten onrechte aannemen dat Beenhakker aan de in 2.10 onder b van het Bestek vermelde minimumeis zal kunnen voldoen.
4.6. Welzorg lijkt er in haar stellingen vanuit te gaan dat voor nakoming van paragraaf 2.10 onder b van het Bestek vereist is dat een monteur van een inschrijver vanuit een van de eigen vestigingen binnen twee uur na de melding ter plaatse of bij de cliënt thuis moet zijn om de reparatie te verrichten. Dit valt evenwel niet in 2.10 onder b te lezen. In die bepaling staat immers niet omschreven op welke wijze aan de gestelde eis moet worden voldaan (zoals het beschikken over vestigingen verspreid over heel Nederland), maar laat de keuze daarvan aan de inschrijver.
4.7. De Gemeenten en Beenhakker voeren onweersproken aan (dat uit de inschrijving van Beenhakker blijkt) dat:
- het werkgebied van Beenhakker ruimer is dan haar vestigingen, namelijk ook binnen de gemeenten Dronten en Kampen, althans binnen de gemeenten Dronten, Swifterbant en Biddinghuizen, zodat ook het noordoostelijke deel van Nederland binnen de vereiste twee uur bereikbaar is;
- Beenhakker bij de uitvoering van de opdracht gebruik zal maken van de ‘blackbox’ waarover haar serviceauto’s beschikken en waarmee de planning kan nagaan waar de dichtstbijzijnde serviceauto zich bevindt;
- voor het geval dat geen van de serviceauto’s beschikbaar is, Beenhakker gebruik zal maken van de op elke vestiging aanwezige 'quick unit', een monteur die met een volledig geoutilleerde servicewagen op de calamiteit afgestuurd kan worden;
- Beenhakker thans over 40 serviceauto’s beschikt die door heel Nederland rijden, dat zij voor de uitvoering van deze opdracht van plan is om nog enkele monteurs aan te nemen en dat zij van geval tot geval zal afwegen of zij een ander vervoermiddel dan de auto zal inzetten.
4.8. In het licht van dit specifieke, feitelijk voldoende onderbouwde verweer heeft Welzorg haar stelling dat Beenhakker een irreële aanbieding heeft gedaan niet aannemelijk weten te maken. De enkele stelling dat Groningen ook vanuit Dronten nog ver is, is onvoldoende. Bovendien zijn de afschriften van (verschillende) routeplanners niet doorslag-gevend, nu deze als vertrekpunt uitgaan van de vestigingen van Beenhakker.
4.9. Gelet op het vorenstaande mochten de Gemeenten er dus bij de voorlopige gunningsbeslissing vanuit gaan dat Beenhakker aan de in 2.10 onder b vermelde eis zal (kunnen) voldoen en zij behoefden geen (nader) onderzoek te verrichten. De vorderingen van Welzorg liggen dan ook voor afwijzing gereed.
4.10. Welzorg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeenten en van Beenhakker. Deze kosten worden voor de Gemeenten en Beenhakker ieder begroot op € 1.568 (€ 568 griffierecht en € 1.000 salaris advocaat).
4.11. De proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd.
Vorderingen van Beenhakker jegens de Gemeenten
4.12. De vorderingen van Beenhakker jegens de Gemeenten worden afgewezen. Niet gesteld of gebleken is dat de Gemeenten voornemens zijn om de voorlopige gunnings-beslissing niet gestand te doen. Voorts onderbouwt Beenhakker de wettelijke grondslag voor het gevorderde verbod om de opdracht aan een ander te gunnen niet, terwijl het uiten van een gunningsvoornemen nog geen aanvaarding inhoudt van een aanbod (artikel 55 Bao Pro), zodat van een overeenkomst tussen Beenhakker en de Gemeenten nog geen sprake is.
4.13. De proceskosten van de Gemeenten worden op dit onderdeel begroot op nihil. Dat de Gemeenten, naast de hiervoor in 4.10. bedoelde kosten, specifiek kosten terzake deze vorderingen hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken. De Gemeenten hebben immers inhoudelijk geen verweer tegen deze vorderingen gemaakt.
Wettelijke rente over proceskosten
4.14. Voor zover gevorderd, zal de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst
5.1. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt,
in de procedure tussen Welzorg en de Gemeenten, met Beenhakker als tussenkomende partij
5.2. wijst de vorderingen van Welzorg af,
5.3. veroordeelt Welzorg in de proceskosten van de Gemeenten, tot op heden begroot op € 1.568,
5.4. veroordeelt Welzorg in de proceskosten van Beenhakker, tot op heden begroot op € 1.568, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan,
5.5. verklaart de in 5.3. en 5.4. bedoelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in de procedure tussen Beenhakker en de Gemeenten
5.6. wijst de vorderingen van Beenhakker af,
5.7. veroordeelt Beenhakker in de proceskosten van de Gemeenten, tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2011.?