Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89790 / KG ZA 10-260
Vonnis in kort geding van 16 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DARTHUIZER B.V.,
gevestigd te Doorn,
eiseres,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1 GEMEENTE ALBLASSERDAM, zetelend te Alblasserdam,
2 GEMEENTE ALBRANDSWAARD, zetelend te Poortugaal,
3 GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht,
4 GEMEENTE DORDRECHT, zetelend te Dordrecht,
5 GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT, zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht,
6 GEMEENTE PAPENDRECHT, zetelend te Papendrecht,
7 GEMEENTE RIDDERKERK, zetelend te Ridderkerk,
8 GEMEENTE SLIEDRECHT, zetelend te Sliedrecht,
9 GEMEENTE ZWIJNDRECHT,zetelend te Zwijndrecht,
gedaagden,
advocaat mr. A.J. van de Watering te Dordrecht,
in deze zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen, subsidiair om zich te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOT & CO BOOMKWEKERIJEN B.V.
gevestigd te Boskoop,
advocaat mr. S. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna genoemd worden: Darthuizer, de gemeenten en Boot.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van Darthuizer
- de akte tot tussenkomst subsidiair voeging, van Boot
- de mondelinge behandeling
- de overgelegde producties
- de overgelegde pleitnota’s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Darthuizer heeft ingeschreven op een gezamenlijke aanbesteding van de gemeenten voor een contract “Aanschaf bomen en heesters.” In de aankondiging staat onder meer dat:
-het de aankoop van bomen (perceel 1) en heesters (perceel 2) betreft,
-ofwel kon worden ingeschreven op perceel 1, ofwel op perceel 2, maar niet op beide percelen,
Ook staat daar in:
“De beplanting moet op afstand gekweekt en niet pot tegen pot (indien van toepassing op de soort). Hiermee wordt bedoeld dat de plant ook in de breedte kan uitgroeien (toevoeging voorzieningenrechter: dit is eis KH-E-3, opgenomen in de aankondiging op blz. 31)…”
…
“3.3.4 Duurzaamheid
Senternovem, (onderdeel van het Agentschap) heeft op haar website
www.senternovem.nl/duurzaaminkopen/criteria/gww/groenvoorzieningen.asp een publicatie voor de productgroep Groenvoorziening staan, genaamd “Criteria voor duurzaam inkopen van Groenvoorzieningen” versie 1.4, van 21 januari 2010.
U dient, voor wat betreft de te gebruiken boomkwekerijproducten, gerekend op jaarbasis, te voldoen aan de minimumeis van nummer 1 van deze publicatie (pag. 15 en 16): “Verwerven van boomkwekerijproducten.”
Om dit na te kunnen gaan wordt één van de volgende bewijsmiddelen gevraagd:
-Een verklaring van de inschrijver dat hij voldoet aan deze minimumeis.
- Een lijst van het te gebruiken plantmateriaal met een opgave van de planten die voldoen aan de gestelde eisen. Voor meststoffen (N en P205) en gewasbeschermingsmiddelen dient een gedetailleerde registratie van het gebruik beschikbaar te zijn en tevens berekeningen waaruit blijkt dat het gebruik binnen de hier gestelde normen blijft.
-Een lijst van het te gebruiken plantmateriaal met een opgave van de planten die voldoen aan de gestelde eisen inclusief een certificaat of een ander document dat is afgegeven en ondertekend door een onafhankelijke derde (zoals een certificatie instelling, bijvoorbeeld MPS, of een accountant), dat d.m.v. een lijst aantoont welk te leveren plantmateriaal aan de minimumeis voldoet. Plantmateriaal met een certificaat van Milieukeur of EKO-keur voldoet in elk geval aan de gestelde eisen.”
…
2.2. Vraag 7 en het antwoord daarop in de eerste Nota van Inlichtingen luiden:
“Vraag 7
Bijlage 5, KH-E3, blz 31
Bij deze eis geeft u aan dat de beplanting op afstand gekweekt moet worden. De eis is terecht alleen u geeft niet aan dat u ook controleert op de locatie. Vandaar mijn opmerking bij vraag 5.
Antwoord:
Voor heesters vindt de opdrachtgever controle op locatie niet nodig omdat de kwaliteitseisen bij de aflevering gekeurd (kunnen) worden.”
2.3. Darthuizer heeft ingeschreven op perceel 2.
2.4. De gemeenten hebben bij brief van 20 oktober 2010 aan Darthuizer onder meer medegedeeld dat:
-Darthuizer als tweede is geëindigd bij inschrijving op perceel 2 en dat de opdracht niet aan Darthuizer zal worden gegund, maar aan Boot,
-Darthuizer binnen 15 dagen een kort geding kan entameren als zij het met de gunningsbeslissing niet eens is.
3. Het geschil
3.1. Darthuizer vordert
1
PRIMAIR
de gemeenten te gebieden om binnen twee dagen het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn,
(1) hun voorlopige gunningsbeslissing van 20 oktober 2010 met betrekking tot de Europese openbare aanbesteding voor Aanschaf Bomen en Heesters (perceel 2) in te trekken,
(2) de gemeenten te verbieden om de opdracht aan Boot te gunnen en
(3) de gemeenten te gebieden een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen waarin de opdracht wordt gegund aan Darthuizer voor zover de gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen;
SUBSIDIAIR
elke andere voorlopige voorziening te troffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Darthuizer;
2
te bepalen dat de gemeenten bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling, (hoofdelijk) een dwangsom verbeuren van € 100.000 per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;
3
de gemeenten (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van deze procedure met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het vonnis. Darthuizer stelt daartoe als volgt.
3.2. De gemeenten hebben de eis gesteld dat de planten niet pot-tegen-pot mogen worden gekweekt. Daardoor groeien planten sneller de breedte in. Dit levert voordelen op als kostenbesparing en planten van een betere kwaliteit. Daar staat tegenover dat de kweekkosten hoger zijn. Het is in de kwekerswereld bekend dat Boot pot-tegen-pot kweekt. Boot is derhalve ten onrechte als nummer één uit de bus gekomen. Darthuizer legt foto- en filmmateriaal over, almede enige screenshots, om te bewijzen dat Boot pot-tegen-pot kweekt. De gemeenten zijn ten onrechte niet bereid om nader onderzoek te verrichten naar de geldigheid van de inschrijving van Boot. Boot is al jaren de vaste leverancier van de Drechtsteden.
3.3. Darthuizer stelt voorts dat Boot niet voldoet aan de gestelde eis dat minstens 75% duurzaam moet worden gekweekt. Een ex-medewerker van Boot werkt thans bij Darthuizer. Deze persoon heeft een lijst opgesteld waaruit blijkt dat Boot slechts 40% duurzaam kweekt.
3.4. Darthuizer acht een dwangsom geboden ook al zijn gedaagden onderdeel van de overheid en pleegt de overheid die vonnissen vrijwillig na te komen. Darthuizer stelt dat haar belangen zeer groot zijn.
3.5. De gemeenten voeren verweer.
3.6. Boot vordert, als tussenkomende partij:
-jegens Darthuizer: gevorderd wordt om de vordering af te wijzen. Boot wijst er daarbij op dat het slechts de eis is dat te zijner tijd, bij aflevering, wordt bewezen dat niet pot-tegen pot is gekweekt. De eis is niet dat tháns moet worden bewezen dat niet pot-tegen pot- wordt gekweekt. Boot betwist dat zij thans slechts pot-tegen-pot zou kweken. Het foto- en videomateriaal waarop Darthuizer zich beroept, bestrijkt volgens Boot slechts een klein deel van het terrein van Boot en in ieder geval niet de inhoud van de kassen van Boot. Boot voert voorts aan dat niet voor alle planten de eis geldt dat niet pot-tegen-pot mag worden gekweekt alsmede dat het geoorloofd is om een deel van de planten niet zelf te kweken, maar bij derden te betrekken.
-jegens de gemeenten: Boot vordert de gemeenten te veroordelen om de opdracht aan Boot te gunnen en om de gemeenten te verbieden de opdracht aan een ander dan Boot te gunnen.
3.7. Op de (verdere) stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
tussenkomst
4.1. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting gehoord naar aanleiding van de incidentele vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging van Boot. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde door de tussenkomst niet in het gedrang. De incidentele vordering is daarom ter zitting toegewezen. De voorwaarde voor tussenkomst is dat blijkt van een belang van de derde om benadeling of verlies van een recht te voorkomen (HR 14 maart 2003, NJ 2003,313). Aan die voorwaarde wordt in dit geval voldaan. Boot is immers potentieel winnaar van de aanbesteding voor heesters en Darthuizer beoogt alsnog winnaar te worden van diezelfde aanbesteding. Gelet op de voormelde inhoud van haar vorderingen jegens de gemeenten, is ook op dat onderdeel het belang van Boot evident.
vordering Darthuizer versus de gemeenten, met Boot als tussenkomende partij
4.2. Het spoedeisend belang van Darthuizer vloeit voort uit haar stellingen
4.3. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een aanbestedingprocedure transparant moet zijn en dat de inschrijvers gelijk worden behandeld, dit met als doel dat een overheidsopdracht wordt gegund op basis van objectieve criteria.
4.4. Het verweer dat de eis dat niet pot-tegen-pot mag worden gekweekt thans nog niet geldt maar pas bij aflevering, is, gelet op de onder rov. 2.1 en 2.2 aangehaalde tekst van de aanbesteding, juist. Of Boot te zijner tijd niet aan de eis zal voldoen kan thans niet worden beoordeeld. De stelling van Darthuizer faalt derhalve.
4.5. Het is aan Darthuizer om voldoende aannemelijk te maken dat de gemeenten ten onrechte aannemen dat Boot aan de gestelde duurzaamheidseisen voldoet. Dat doet Darthuizer niet. Blijkens de sub rov. 2.1 aangehaald tekst volstaat het dat Boot een certificaat van Milieukeur overlegt ten bewijze dat zij aan de gestelde duurzaamheidseisen voldoet. Boot heeft aan die voorwaarde voldaan. De eis van overlegging van een certificaat van Milieukeur is duidelijk en geldt voor iedere inschrijver. Aldus worden de te betrachten transparantie en gelijkheid in acht genomen.
4.6. Het oordeel zou mogelijk anders uitvallen indien op voorhand voldoende duidelijk zou zijn dat aan Boot ten onrechte een certificaat van Milieukeur is verstrekt. Daarvan is echter geen sprake. Hetgeen Darthuizer daarover naar voren brengt rechtvaardigt niet die conclusie. Het beroep van Darthuizer op de wetenschap daarover bij één van haar medewerkers omdat deze medewerker voorheen bij Boot zou hebben gewerkt volstaat niet. De voorzieningenrechter kan zich niet of nauwelijks een beeld vormen van de betrouwbaarheid van deze medewerker. Van deze medewerker is (zelfs) niet de naam bekend gemaakt, nergens blijkt uit dat deze medewerker volledig op de hoogte is van het productieproces van Boot omdat hij pas recentelijk zijn werk bij Boot zou hebben beëindigd en de omstandigheid dat het om een huidige werknemer van Darthuizer gaat wijst er nu niet direct op dat het om een objectieve verklaring gaat.
4.7. Als Darthuizer beoogt te stellen dat een certificaat van Mileukeur vanuit milieuoogpunt een geringere waarde heeft dan certificaten van andere instanties dan faalt dat. Deze stelling is, zoal juist, irrelevant, nu het niet aan Darthuizer maar aan de aanbestedende dienst is om de eisen te formuleren. Of deze eisen streng of soepel zijn is uit oogpunt van een eerlijke aanbestedingsprocedure irrelevant. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de eisen dusdanig zijn geformuleerd dat alleen Boot daaraan kan voldoen.
4.8. Darthuizer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van de gemeenten en van Boot. Deze kosten worden voor de gemeenten en Boot ieder begroot op € 3.560 (€ 560 griffierecht en € 3.000 salaris advocaat).
Bij de bepaling van het salaris advocaat hanteert de voorzieningenrechter de Liquidatietarieven. Deze tarieven gaan bij een kort geding uit van een salaris van € 516 voor eenvoudige zaken, € 816 voor standaard zaken, en met een maximum van € 9.475, al naar gelang de zwaarte van de zaak. In acht is genomen de omvang van het debat tussen partijen, die mede tot uitdrukking komt in de duur van de zitting.
vordering Boot versus de gemeenten
4.9. Boot vordert om de gemeenten te veroordelen om de opdracht aan Boot te gunnen. Deze vordering zal worden afgewezen. Het uiten van een gunningsvoornemen houdt immers nog geen aanvaarding in van een aanbod (art. 55 Bao). Van een overeenkomst tussen Boot en de gemeenten op de grondslag van basis van aanbod en aanvaarding daarvan is mitsdien geen sprake. Als Boot beoogt te stellen dat op een andere grondslag -de precontractuele goede trouw en/ of opgewekt vertrouwen- toewijzing van haar vordering niettemin gerechtvaardigd is, dan faalt dat betoog. Wie inschrijft kan weten dat er een wettelijk voorschrift bestaat dat een gunningsvoornemen nog geen wilsovereenstemming impliceert. Dan kan in beginsel geen sprake zijn van schending van opgewekt vertrouwen of van de precontractuele goede trouw indien de aanbestedende dienst een gunningvoornemen niet effectueert.
4.10. Boot vordert voorts om de gemeenten te verbieden de opdracht aan een derde te gunnen zal. Boot heeft geen belang bij deze vordering, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de gemeenten voornemens zijn om Boot te passeren. Ook deze vordering zal worden afgewezen.
4.11. De proceskosten van de gemeenten worden op dit onderdeel begroot op nihil. De onderhavige vordering heeft Boot ingediend in twee kort gedingprocedures, die op één zitting zijn behandeld. In de andere procedure is de onderhavige vordering eveneens afgewezen en hebben de gemeenten daarvoor reeds een proceskostenvergoeding verkregen.
wettelijke rente en nakosten
4.12. Wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen voor zover deze zijn gevorderd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
vordering Darthuizer versus de gemeenten, met Boot als tussenkomende partij
5.1. wijst de vordering van Darthuizer af;
5.2. veroordeelt Darthuizer in de proceskosten van de gemeenten, tot op heden begroot op € 3.560;
5.3. veroordeelt Darthuizer in de proceskosten van Boot, tot op heden begroot op € 3.560, en te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan, alsmede te vermeerderen met de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
vordering Boot versus de gemeenten
5.4. wijst de vordering van Boot af;
in alle procedures
5.5. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2010.?