Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89799 / KG ZA 10-263
Vonnis in kort geding van 16 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOMKWEKERIJ EBBEN B.V.
gevestigd te Cuijk,
eiseres,
advocaat mr. F. Koster te Malden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1 GEMEENTE ALBLASSERDAM, zetelend te Alblasserdam,
2 GEMEENTE ALBRANDSWAARD, zetelend te Poortugaal,
3 GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht,
4 GEMEENTE DORDRECHT, zetelend te Dordrecht,
5 GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT, zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht,
6 GEMEENTE PAPENDRECHT, zetelend te Papendrecht,
7 GEMEENTE RIDDERKERK, zetelend te Ridderkerk,
8 GEMEENTE SLIEDRECHT, zetelend te Sliedrecht,
9 GEMEENTE ZWIJNDRECHT,zetelend te Zwijndrecht,
gedaagden,
advocaat mr. A.J. van de Watering te Dordrecht,
in deze zaak hebben gevorderd te mogen tussenkomen, subsidiair om zich te mogen voegen:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOT & CO BOOMKWEKERIJEN B.V.
gevestigd te Boskoop,
advocaat mr. S. Brackmann te Rotterdam,
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOMKWEKERIJ [eigen naam] B.V.
gevestigd te Zundert,
advocaat mr. J.W. Damstra te Arnhem,
3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DARTHUIZER B.V.
gevestigd te Doorn,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
Partijen zullen hierna genoemd worden: Ebben, de gemeenten, Boot, [tussenkomen, gedaagde 2] en Darthuizer.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van Ebben
- de akte eiswijziging, tevens houdende aanvulling producties van Ebben
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Boot
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging [tussenkomen, gedaagde 2]
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging Darthuizer
- de mondelinge behandeling
- de overgelegde producties
- de overgelegde pleitnota’s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ebben kweekt en verhandelt bomen en andere sierteeltproducten.
2.2. Ebben heeft ingeschreven op een gezamenlijke aanbesteding van de gemeenten voor een contract “Aanschaf bomen en heesters.” In de aankondiging staat onder meer dat:
-het de aankoop van bomen (perceel 1) en heesters (perceel 2) betreft,
-ofwel kon worden ingeschreven op perceel 1, ofwel op perceel 2, maar niet op beide percelen,
-bij inschrijving een Milieukeurcertificaat moet worden overgelegd.
2.3. Ebben heeft ingeschreven op perceel 1.
2.4. De gemeenten hebben bij brief van 20 oktober 2010 aan Ebben onder meer, kort gezegd, medegedeeld dat:
-Ebben als tweede uit de bus is gekomen bij de aanbesteding,
-de opdracht niet aan Ebben zal worden gegund maar aan [tussenkomen, gedaagde 2],
-Ebben binnen 15 dagen een kort geding kan entameren als zij het met het gunningvoornemen niet eens is.
2.5. Boot is als eerste uit de bus gekomen bij inschrijving op perceel 2. Darthuizer is als tweede uit de bus gekomen bij de inschrijving op perceel 2. Darthuizer heeft zelf ook een kort gedingprocedure geëntameerd tegen de gemeenten over de onderhavige aanbesteding.
2.6. De gemeenten hebben bij brief van 30 november 2010 aan Ebben medegedeeld dat Ebben alsnog wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat Ebben niet voldoet aan de selectie-eis van overlegging van een Milieukeurcertificaat, dit omdat het wel door Ebben overgelegde Milieukeurcertificaat betrekking heeft op een andere rechtspersoon dan Ebben.
3. Het geschil
3.1. Ebben vordert
PRIMAIR
a. de gemeenten te hevelen om de lopende aanbestedingsprocedure (perceel 1) binnen een
termijn 48 uur na betekening van het vonnis in dit geding te staken en gestaakt te houden:
b. de gemeenten te gebieden de opdracht (perceel 1) her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheids- opdrachten (Stb. 2005, 408, zoals gewijzigd bij Stb. 2005, 650) en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover de gemeenten nog steeds voornemens zijn tot gunning van de opdracht over te gaan;
c. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom, groot één
miljoen euro, althans een in goede justitie te bepalen geldbedrag.
SUBSIDIA1R
a. de gemeenten te verbieden de onderhavige opdracht (perceel 1) ingevolge de Europese
aanbesteding voor de levering van bomen en heesters, zoals aangekondigd in het
Publicatieblad EG de dato 25 augustus 2010, met PB-nummer 2010/S 166-254979, te
gunnen aan een ander dan Ebben:
b. de gemeenten te bevelen de opdracht (perceel 1) ingevolge de Europese aanbesteding voor de levering van bomen en heesters, zoals aangekondigd in het Publicatieblad EG d.d. 25 augustus 2010, met PB-nummer 2010/S 166-254979 binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te gunnen aan Ebben, indien en voor zover de gemeenten nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
c. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom, groot één
miljoen euro, althans een in goede justitie te bepalen geldbedrag.
MEER SUBSIDIAIR
voor zover het primair en subsidiair gevorderde zou moeten worden afgewezen
a. de gemeenten te bevelen om over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen van perceel 1, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dan wel het Besluit aanbestedingsregels voor
overheidsopdrachten (Stb. 2005,308, zoals gewijzigd bij Stb. 2005, 650), binnen een
termijn van twee weken na betekening van het vonnis in dit geding;
b. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom groot één
miljoen euro, althans een in goede justitie te bepalen geldbedrag.
2. de gemeenten te gebieden elke voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.
3. de gemeenten te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
Ebben stelt daartoe het volgende.
3.2. De gemeenten stellen een onwettige geschiktheidseis. Aanbestedende diensten mogen op zich geschiktheideisen stellen. Deze eisen zijn limitatief vastgesteld in de artikelen 48 en 49 van het hier toepasselijke Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). De geschiktheidseisen mogen slechts zien op financiële of economische draagkracht en op technische of beroepsbekwaamheid. De gemeenten stellen echter ook de eis “duurzaamheid.” De eis “duurzaamheid” behoort niet tot de toegestane eisen. Ook art. 26 Bao Pro (“bijzondere voorwaarden”) biedt geen grondslag voor het stellen van de eis “duurzaamheid.
Bovendien wordt het criterium “duurzaamheid” in de aankondiging niet alleen als geschiktheidseis, maar ook al gunningeis en gunningwens vermeld. Gunning geschiedt óf op basis van de laagste prijs, óf op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (art. 54 Bao Pro). Duurzaamheid valt onder geen van deze twee criteria. Een geschiktheidseis mag niet als gunningcriterium worden gehanteerd, aldus HvJ 24 januari 2008, C-532/06 (Lianakis).
Ongeacht of het een geschiktheidseis of een gunningcriterium is, voldoet de inschrijving van [tussenkomen, gedaagde 2] niet aan de gestelde eisen van duurzaamheid. [tussenkomen, gedaagde 2] heeft zelf verklaard dat zij bij alle uitgevraagde 244 producten duurzaam kweekt maar zij heeft nagelaten daarvan bewijs bij te voegen.
3.3. De gemeenten voeren verweer.
3.4. Boot baseert haar vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging, op het volgende:
-haar vordering jegens Ebben: Ebben is verliezend inschrijver op het perceel voor bomen. Boot is winnend inschrijver op het perceel voor heesters. Ebben vordert niet alleen staking van de aanbesteding voor bomen, maar ook voor heesters. Als Ebben in het gelijk mocht worden gesteld, dan dreigt Boot haar opdracht mis te lopen. Daarom wordt gevorderd de vordering van Ebben af te wijzen.
-haar vordering jegens de gemeenten: de gemeenten zijn voornemens de aanbesteding voor zowel bomen als voor heesters in te trekken, indien de voorzieningenrechter de aanbestedingsprocedure op slechts één van deze twee onderdelen ongeldig mocht verklaren.
Daarom vordert Boot dat de gemeenten wordt verboden om de aanbesteding voor heesters in te trekken als de aanbesteding voor bomen ongeldig wordt verklaard.
Voorts vordert Boot de gemeenten te veroordelen om de opdracht voor heesters te gunnen aan Boot en om de gemeenten te verbieden die opdracht aan een ander te gunnen.
3.5. [tussenkomen, gedaagde 2] baseert haar vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging, op het volgende:
-haar vordering jegens Ebben: [tussenkomen, gedaagde 2] is winnend inschrijver op het perceel voor bomen. Als Boot in het gelijk mocht worden gesteld dan dreigt [tussenkomen, gedaagde 2] haar opdracht mis te lopen.
-haar vordering jegens de gemeenten: voor zover ter zitting mocht blijken dat de gemeenten hun voornemen tot gunning niet handhaven, vordert [tussenkomen, gedaagde 2] de gemeenten te verbieden om de opdracht aan een ander dan [tussenkomen, gedaagde 2] te gunnen. Subsidiair vordert [tussenkomen, gedaagde 2], voor zover ter zitting mocht blijken dat sprake is van een onzorgvuldige aanbestedingsprocedure, de gemeenten te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan zonder opnieuw een procedure conform het BAO te hebben doorlopen.
3.6. Darthuizer baseert haar vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging, op het volgende:
-haar vordering jegens Ebben: Darthuizer vordert dat de vordering van Ebben wordt afgewezen. Darthuizer wil voorkomen dat de gehele aanbestedingsprocedure, voor zowel bomen als heesters, ongeldig wordt verklaard. Darthuizer wil daarmee haar eigen rechten veilig stellen.
-vordering jegens de gemeenten: Darthuizer vordert de gemeenten te verbieden om de aanbestedingsprocedure in te trekken op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans een beslissing in goede justitie.
3.7. Op de (verdere) stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
tussenkomst
4.1. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting gehoord naar aanleiding van de drie incidentele vorderingen tot tussenkomst, subsidiair voeging. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde door de tussenkomst niet in het gedrang. De incidentele vorderingen zijn daarom ter zitting toegewezen. De voorwaarde voor tussenkomst is dat blijkt van een belang van de derde om benadeling of verlies van een recht te voorkomen (HR 14 maart 2003, NJ 2003,313). Aan die voorwaarde wordt in dit geval voldaan. De tussenkomende partijen hebben immers alle ingeschreven op de onderhavige aanbesteding en zijn daarin potentieel winnaar of inschrijver die beoogt alsnog winnaar te worden. Voorts is van belang dat de gemeenten erkennen dat zij voornemens zijn om beide delen van de aanbestedingsprocedure te staken, indien de aanbestedingsprocedure op één van de twee onderdelen de toetsing in rechte niet mocht doorstaan.
Gelet op de voormelde inhoud van hun vorderingen jegens de gemeenten, is (ook) op dat onderdeel het belang van de tussenkomende partijen evident.
vordering Ebben versus de gemeenten, met tussenkomers Boot, [tussenkomen, gedaagde 2] en Darthuizer
4.2. Het spoedeisend belang van Ebben vloeit voort uit haar stellingen.
4.3. De voorzieningenrechter onderschrijft het verweer van de gemeenten dat de inschrijving van Ebben ongeldig is. Ter zitting erkende Ebben immers desgevraagd dat zij ten tijde van de inschrijving niet beschikte over een Milieukeurcertificaat, daar waar de aankondiging zulks wel vereist.
4.4. Aan het oordeel doet niet af dat Ebben stelt dat zij ten tijde van haar inschrijving materieel wél voldeed aan de eisen die nodig zijn om een Milieukeurcertificaat te verkrijgen. De eis is: overlegging van een Milieukeurcertificaat bij inschrijving. De eis is niet: het materieel voldoen aan de normen die gelden om in aanmerking te komen voor een Milieukeurcertificaat. Van een aanbestedende dienst kan niet gevergd worden om een onderzoek te verrichten of een inschrijver die verzuimt een Milieukeurcertificaat over te leggen, voor verkrijging van een dergelijk certificaat in aanmerking zou kunnen komen. Dit doet afbreuk doen aan de werkbaarheid van het systeem van aanbestedingen. Ebben mag haar eigen omissie niet afwentelen op de gemeenten.
4.5. Evenmin doet aan het oordeel af dat Ebben ter zitting een Milieukeurcertificaat toonde dat haar op 1 december 2010 zou zijn verstrekt. Dit is te laat. Ebben diende een Milieukeurcertificaat te overleggen bij inschrijving en niet eerst nadat het gunningvoornemen aan een derde kenbaar was gemaakt.
4.6. De gemeenten hadden de plicht om Ebben van de inschrijving uit te sluiten, nu Ebben geen Milieukeurcertificaat heeft overgelegd. Hieraan doet niet af dat die uitsluiting pas in een laat stadium geschied, bij brief van 30 november 2010. Zou Ebben niet zijn uitgesloten, dan zou Ebben een voorkeursbehandeling hebben gekregen ten opzichte van andere inschrijvers, hetgeen niet strookt met de betrachten gelijkheid tussen inschrijvers.
4.7. De vordering van Ebben zal mitsdien worden afgewezen.
4.8. Ebben zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van de overige partijen. Deze kosten worden voor de gemeenten, Boot, [tussenkomen, gedaagde 2] en Darthuizer ieder begroot op € 3.560 (€ 560 griffierecht en € 3.000 salaris advocaat).
Bij de bepaling van het salaris advocaat hanteert de voorzieningenrechter de Liquidatietarieven. Deze tarieven gaan bij een kort geding uit van een salaris van € 516 voor eenvoudige zaken, € 816 voor standaard zaken, en met een maximum van € 9.475, al naar gelang de zwaarte van de zaak. In acht is genomen de omvang van het debat tussen partijen, die mede tot uitdrukking komt in de duur van de zitting.
vordering Boot versus de gemeenten
4.9. Boot vordert om de gemeenten te veroordelen om de opdracht aan Boot te gunnen. Deze vordering zal worden afgewezen. Het uiten van een gunningvoornemen houdt immers nog geen aanvaarding in van een aanbod (art. 55 Bao Pro). Van een overeenkomst tussen Boot en de gemeenten op de grondslag van aanbod en aanvaarding daarvan is mitsdien geen sprake. Als Boot beoogt te stellen dat op een andere grondslag -de precontractuele goede trouw en/ of opgewekt vertrouwen- toewijzing van haar vordering niettemin gerechtvaardigd is, dan faalt dat betoog. Wie inschrijft kan weten dat er een wettelijk voorschrift bestaat dat een gunningvoornemen nog geen wilsovereenstemming impliceert. Dan kan in beginsel geen sprake zijn van schending van opgewekt vertrouwen of van de precontractuele goede trouw indien de aanbestedende dienst een gunningvoornemen niet effectueert.
4.10. Boot vordert voorts om de gemeenten te verbieden de opdracht aan een derde te gunnen zal. Boot heeft geen belang bij deze vordering, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de gemeenten voornemens zijn om Boot te passeren. Ook deze vordering zal worden afgewezen.
4.11. Boot zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van de gemeenten. Deze kosten worden begroot op € 816 aan salaris advocaat.
vordering [tussenkomen, gedaagde 2] versus de gemeenten
4.12. De voorwaarden waaronder [tussenkomen, gedaagde 2] haar vordering indient zijn niet ingetreden. Deze vordering behoeft mitsdien geen bespreking.
4.13. [tussenkomen, gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van de gemeenten. Deze kosten worden begroot op € 816 aan salaris advocaat.
vordering Darthuizer versus de gemeenten
4.14. Darthuizer vordert om de gemeenten te verbieden de aanbesteding in te trekken. Deze vordering zal worden afgewezen. Een aanbestedende dienst heeft geen contracteerplicht, zodat de gemeenten niet gedwongen kunnen worden om een aanbestedingsprocedure voort te zetten. Voor de subsidiair gevorderde beslissing in goede justitie bestaat geen aanleiding.
4.15. Darthuizer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van de gemeenten. Deze kosten worden begroot op € 816 aan salaris advocaat.
uitvoerbaarverklaring bij voorraad en wettelijke rente
4.16. De voorzieningenrechter zal alle proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Voor zover dat niet is gevorderd geschiedt dat ambtshalve. Wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen voor zover deze is gevorderd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
vordering Ebben versus de gemeenten, met tussenkomende partijen Boot, [tussenkomen, gedaagde 2] en Darthuizer
5.1. wijst de vordering van Ebben af;
5.2. veroordeelt Ebben in de proceskosten van de gemeenten, tot op heden begroot op
€ 3.560;
5.3. veroordeelt Ebben in de proceskosten van Boot, tot op heden begroot op € 3.560, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan;
5.4. veroordeelt Ebben in de proceskosten van [tussenkomen, gedaagde 2], tot op heden begroot op € 3.560;
5.5. veroordeelt Ebben in de proceskosten van Darthuizer, tot op heden begroot op € 3.560, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan;
vordering Boot versus de gemeenten
5.6. wijst de vorderingen af;
5.7. veroordeelt Boot in de proceskosten van de gemeenten, tot op heden begroot op
€ 816;
vordering [tussenkomen, gedaagde 2] versus de gemeenten
5.8. verstaat dat de voorwaarde voor het indienen van de vordering door [tussenkomen, gedaagde 2] niet is ingetreden en veroordeelt [tussenkomen, gedaagde 2] in de proceskosten van de gemeenten, tot op heden begroot op € 816;
vordering Darthuizer versus de gemeenten
5.9. wijst de vordering van Darthuizer af;
5.10. veroordeelt Darthuizer in de proceskosten van de gemeenten, tot op heden begroot op € 816;
in alle procedures
5.11. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.12. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2010.?