Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 83202 / HA ZA 09-2702
Vonnis van 24 november 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOLF EN MOLIJN C.S. B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INSTALLATIEBEDRIJF SETON B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHILDERS- EN AFWERKINGSBEDRIJF AMBACHT B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAVALO B.V.,
gevestigd te Boxtel,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NAS AFBOUW B.V.,
gevestigd te Geffen,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAGESTEE METSELWERKEN B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
7. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERMAN INFRA B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. L.P. Quist te Zwijndrecht,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Nieuw-Beijerland,
2. [gedaagde 2],
wonende te Nieuw-Beijerland,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCS HOLDING B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCS PROPERTIES B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROJECTBUREAU ARBOCO B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat eerst mr. B. van der Pal te Rotterdam, thans mr. A. van der Kruk te Rotterdam.
Eisers zullen hierna de schuldeisers worden genoemd. Afzonderlijk worden zij genoemd:
-Kolf en Molijn
-Seton
-Ambacht
-Javalo
-Nas
-Lagestee
-Westerman
Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden. Afzonderlijk worden zij genoemd:
-[gedaagde 1]
-[gedaagde 2]
-JCS Holding
-JCS Properties
-Arboco.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 december 2009,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 april 2009,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek,
- de rolbeschikking van 28 juli 2010 (weigering pleidooi).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van JCS Holding B.V.
2.2. JCS Holding B.V. is/ was enig aandeelhouder en bestuurder van:
-Bouwbedrijf A. van Wingerden B.V. (hierna: Bouwbedrijf Van Wingerden).
-JCS Properties B.V.
-Projectbureau Arboco B.V.
2.3. Bouwbedrijf Van Wingerden heeft haar kredietruime bij de Rabobank in januari 2008 laten verhogen van € 100.000 naar € 300.000. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daartoe in privé aan de Rabobank een extra hypotheek gegeven op hun woning.
2.4. De jaarrekening 2007 van Bouwbedrijf Van Wingerden is openbaar gemaakt op 30 januari 2009.
2.5. De jaarrekening 2008 van Bouwbedrijf Van Wingerden is openbaar gemaakt op 27 mei 2009. In de jaarrekening 2008 staat:
“De gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zijn gebaseerd op de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Echter, gezien de financiële positie van de vennootschap is haar voortbestaan onzeker. Een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening is echter niet onmogelijk.”
2.6. Bouwbedrijf Van Wingerden is in staat van faillissement verklaard op 1 september 2009.
2.7. De schuldeisers hebben conservatoir beslag doen leggen ten laste van [gedaagden]
3. De vordering in conventie
3.1. De schuldeisers vorderen, uitvoerbaar bij voorraad gedaagden, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling:
aan:
Kolf & Molijn € 158.240,85
Seton Installatietechniek € 239.505,00
Schildersbedrijf Ambacht € 65.491,03
Javalo € 35.322,87
Nas afbouw € 37.790,45
Lagestee € 203.692,87
Westerman Infra € 166.407,59
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata der facturen tot
aan de dag der algehele voldoening alsmede met hoofdelijke veroordeling van
[gedaagden] in de kosten van deze procedure, de kosten van beslaglegging daaronder
begrepen alsmede de nakosten. De schuldeisers stellen daartoe het volgende.
3.2. De jaarstukken 2007 en 2008 van Bouwbedrijf Van Wingerden geven een misleidende voorstelling van zaken (art. 2:249 BW).
3.3. De (indirecte) bestuurder van Bouwbedrijf Van Wingerden is verplichtingen aangegaan waarvan hij/zij wist of moest weten dat die niet nagekomen konden worden. Dit geldt vanaf 1 januari 2008, althans vanaf 1 januari 2009, althans vanaf 14 april 2009, toen het Bouwbedrijf Van Wingerden bleek dat zij de opdracht Alblasserdam niet zou verkrijgen. Hiervoor zijn [gedaagde 1] en JCS Holding als (indirect) bestuurder aansprakelijk.
3.4. Er was sprake van betalingsonwil. [gedaagde 1] en JCS Holding hebben als (indirect) bestuurder verhinderd dat schulden van Bouwbedrijf Van Wingerden werden voldaan.
3.5. Vorderingen van Bouwbedrijf Van Wingerden op zustervennootschappen uit hoofde van rekening-courantverhoudingen werden kort voor het faillissement voldaan. Ook is door Bouwbedrijf Van Wingerden net voor het faillissement haar schuld aan huisbankier de Rabobank voldaan, waardoor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet meer in privé, op basis van de door hen verstrekte hypotheek, konden worden aangesproken. Dat levert een onrechtmatige selectieve betaling op.
3.6. Bouwbedrijf Van Wingerden heeft betalingstoezeggingen gedaan die niet waargemaakt zijn. Dit blijkt uit de verklaringen van schuldeisers die in productie 9 zijn opgenomen.
3.7. [gedaagde 1], [gedaagde 2], Arboco en JCS Properties hebben onrechtmatig gehandeld door te profiteren van het onrechtmatige handelen van de bestuurders. [gedaagde 1] was middellijk directeur van alle gedaagde vennootschappen en zijn kennis mag derhalve worden toegerekend aan alle vennootschappen. [gedaagde 2] was werkzaam binnen Bouwbedrijf Van Wingerden zodat het onrechtmatige handelen van [gedaagde 1] kende. JCS Properties maakte winst met een grondtransactie met geld dat zij had geleend van Bouwbedrijf Van Wingerden, zonder rentevergoeding verschuldigd te zijn. De (kantoor-) kosten van JCS Properties en Arboco werden gedragen door Bouwbedrijf Van Wingerden. Verwezen wordt daarvoor naar een verklaring van Van Wingerden, een ex-werknemer van Bouwbedrijf Van Wingerden (productie 23).
3.8. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in 2005 een (woon-) boerderij in eigendom verworven. Deze boerderij is verbouwd in de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 april 2006 door vier werknemers van Bouwbedrijf Van Wingerden werkzaamheden. Bouwbedrijf Van Wingerden is niet betaald voor deze werkzaamheden. Dit is onrechtmatig. De waarde van het werk wordt begroot op € 108.416. Op meerdere facturen moest worden vermeld dat het werk (in onderaanneming) betrof aan bouwprojecten bij derden waar Bouwbedrijf Van Wingerden als aannemer zelf aan het werk was.
3.9. [gedaagde 1] heeft twee auto’s aangeschaft met een gezamenlijke waarde van € 250.000: een Audi van € 150.000 en een Range Rover van € 100.000. [gedaagde 1] was niet vermogend voordat hij in 2004 de aandelen in (onder meer) Bouwbedrijf Van Wingerden verwierf. Een marktconform salaris voor [gedaagde 1] als bestuurder van Bouwbedrijf Van Wingerden is slechts € 120.000. [gedaagde 1] moet dus gelden hebben onttrokken aan Bouwbedrijf Van Wingerden.
3.10. Bouwbedrijf Van Wingerden is verplichtingen aangaan waarvan zij wist dat ze die niet kon nakomen. Bouwbedrijf Van Wingerden deponeerde op 26 januari 2009 haar
-slechte- jaarcijfers over 2007. Op dezelfde dag heeft de bank de kredietlimieten van Bouwbedrijf Van Wingerden ingetrokken. De resultaten waren in 2008 nog slechter.
3.11. [gedaagde 1] is in augustus 2009 door de heer Ouwens € 40.000 contant betaald voor een project in Oud-Gastel. Dit geld is niet afgedragen aan de curator.
4. Het verweer in conventie
4.1. Betwist wordt dat de financiële verslaglegging van Bouwbedrijf Van Wingerden over 2007 en 2008 misleidend was.
4.2. Betwist wordt dat wordt voldaan aan de voorwaarden om bestuurders-aansprakelijkheid aan te nemen.
4.3. Erkend wordt dat werknemers van Bouwbedrijf Van Wingerden werkzaamheden hebben verricht aan de woning van [gedaagde 1] en zijn echtgenote. Het werk kostte € 10.500 en de desbetreffende factuur van Bouwbedrijf Van Wingerden is gewoon voldaan. Betwist wordt dat het werk een hogere waarde had. Overigens betwisten [gedaagden] dat hun woning een boerderij is.
4.4. Betwist wordt dat de twee auto’s een waarde hadden van € 250.000 en dat zij [gedaagde 1] in eigendom toebehoren. De gezamenlijke aanschafwaarde is slechts € 76.276. [gedaagden] leggen aanschafnota’s over waarop staat dat de Audi A5 is gekocht voor € 85.076 onder nagenoeg gelijktijdige verkoop van een andere auto aan een derde voor € 40.800, zodat de Audi per saldo € 44.276 kostte. De Range Rover is gekocht voor € 32.000 (€ 60.000 minus inruil BMW ad € 28.000). De Range Rover is niet aangeschaft door [gedaagde 1] maar door zijn echtgenote.
4.5. Betwist wordt dat de facturen voor het werk aan de boerderij op naam gesteld zijn van bouwprojecten waarop Bouwbedrijf Van Wingerden aan het werk was.
4.6. Betwist wordt dat € 40.000 in contanten is ontvangen voor een project in Oud-Gastel. Een oud-werknemer van Bouwbedrijf Van Wingerden heeft in de avonduren in privé werkzaamheden verricht voor de heer Ouwens. Op welke wijze dat is afgerekend weten [gedaagden] niet.
4.7. Betwist wordt dat de echtgenote van [gedaagde 1], JCS Holding, JCS Properties en Projectbureau Arboco aansprakelijk zijn te houden.
4.8. [gedaagden] verzetten zich uitvoerbaarverklaring bij voorraad, indien enige vordering mocht worden toegewezen.
5. De vordering in reconventie
5.1. [gedaagden] vorderen opheffing van de gelegde beslagen en een vergoeding van de schade die wordt geleden door onrechtmatige beslaglegging, vermeerderd met rente en kosten, op te maken bij staat, althans een vergoeding in goede justitie te bepalen.
6. Het verweer in reconventie
6.1. De schuldeisers betwisten dat het onrechtmatig was om conservatoir beslag te leggen. Voorts betwisten zij de omvang van de gestelde schade.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. Van de producties die [gedaagden] hebben overgelegd in hun conclusie van dupliek neemt de rechtbank geen kennis. De schuldeisers hebben hier immers nog niet op kunnen reageren.
7.2. De rechtbank zal de vorderingen afwijzen. Meer in het algemeen heeft daartoe te gelden dat de rechtbank het verweer van [gedaagden] onderschrijft dat van de stellingen van de schuldeisers, alhoewel kwantitatief omvangrijk, niet steeds de relevantie en coherentie valt vast te stellen. De rechtbank zal niet treden in beoordeling van stellingen waarvan de relevantie niet valt in te zien. Aan stellingen die in theorie relevant zouden kunnen zijn ontbreekt veelal adequate onderbouwing dan wel zijn zij, zoals hierna zal blijken, feitelijk onjuist. Voorts is de processuele houding van schuldeisers weinig consistent. Ligt in de dagvaarding nog de nadruk nog op de stellingen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun woning hadden laten verbouwen op kosten van Bouwbedrijf Van Wingerden en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een riante levensstijl bekostigden (o.a. zeer luxe auto’s) met geld dat aan Bouwbedrijf Van Wingerden ontfutseld zou zijn, na het gemotiveerde verweer van [gedaagden] is de stellingname ter comparitie en in repliek verlegd naar gesteld gebrekkige financiële verslaggeving door Bouwbedrijf Van Wingerden en naar bestuurdersaansprakelijkheid omdat er verplichtingen zouden zijn aangegaan waarvan de bestuurder wist of moet weten dat die niet konden worden nagekomen. Op zich is een wijziging of verbreding van de grondslag van een vordering geoorloofd. Ook bij een gewijzigde stellingname wegens kennelijke onhoudbaarheid van de eerder ingenomen stellingen blijft de eis gelden dat een deugdelijke onderbouwing moet worden gegeven. Daaraan schort het. Meer in het bijzonder oordeelt de rechtbank daarbij als volgt.
vordering tegen [gedaagde 2]
7.3. De stellingen van de schuldeisers laten zich aldus samenvatten dat [gedaagde 2] de echtgenote is van [gedaagde 1] en dat zij werkzaamheden heeft verricht in Bouwbedrijf Van Wingerden. Aanwezigheid van een echtgenote, hetzij in een onderneming, hetzij in een woning die wordt verbouwd, impliceert nog niet dat die echtgenote op de hoogte moet zijn geweest van gesteld onrechtmatig handelen door [gedaagde 1]. De schuldeisers hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat [gedaagde 2] bijvoorbeeld enige serieuze verantwoordelijkheid droeg binnen de onderneming. En het was kennelijk [gedaagde 1], en niet [gedaagde 2], die de opdracht tot verbouwing van de woning gaf aan Bouwbedrijf Van Wingerden. [gedaagde 2] is niet ongerechtvaardigd verrijkt. Bepalend daarvoor is of zij op het moment van de verbouwing wist of moest weten dat daarvoor niet adequaat betaald werd. Daarover wordt niets relevants gesteld. Aanwezigheid volstaat niet voor aansprakelijkheid.
7.4. De schuldeisers zullen in de procedure tegen [gedaagde 2] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 2]. Deze kosten worden aan de hand van de Liquidatietarieven begroot op € 7.437,60. Deze kosten bestaan uit:
-1/5 deel van het griffierecht ad € 4.938 (5 gedaagden): € 987,60
-salaris advocaat € 6.450 (1 punt voor de voor de conclusie van antwoord, 1 punt voor de comparitie en een ½ punt voor de conclusie van dupliek, tarief VII 2.580 per punt).
vorderingen tegen [gedaagde 1] en tegen JCS Holding
7.5. Volgens de schuldeisers geven de jaarrekeningen 2007 en 2008 een misleidende voorstelling van de financiële stand van zaken in Bouwbedrijf Van Wingerden.
7.6. Over de jaarrekening 2008 wordt als volgt geoordeeld. In de jaarrekening 2008 staat dat zij is opgesteld op grondslag van de aanname dat Bouwbedrijf Van Wingerden blijft voortbestaan, maar dat dit voortbestaan van Bouwbedrijf Van Wingerden onzeker is, zij het niet onmogelijk (rov. 2.5). Dit zijn bewoordingen die er op wijzen dat het Bouwbedrijf Van Wingerden financieel bepaald niet rooskleurig verging in 2008. Dan valt nog niet in te zien dat sprake is van een misleidende voorstelling van zaken in deze jaarrekening. De stelling dat de jaarrekening 2008 misleidend is faalt derhalve.
7.7. Over de jaarrekening 2007 wordt als volgt geoordeeld. Als de jaarrekening 2007 misleidend is, dan is dat alleen relevant voor die de schuldeisers die onder invloed van deze misleiding hebben besloten om met Bouwbedrijf Van Wingerden in zee te gaan. De jaarrekening 2007 is gedeponeerd op 30 januari 2009. Bij overeenkomsten die zijn gesloten vóór die datum kan van misleiding geen sprake zijn. Voor ieder der schuldeisers moet afzonderlijk vastgesteld worden of hun overeenkomsten zijn gesloten voor, dan wel na deze datum. Aangezien dit uit de dagvaarding niet bleek is aan de schuldeisers ter comparitie voorgehouden dat zij zulks in repliek alsnog duidelijk moesten maken. De rechtbank moet vaststellen dat de schuldeisers niet aan deze opdracht hebben voldaan, gelet op het volgende.
7.8. In de conclusie van repliek wordt (onder nr. 84) over de data waarop de overeenkomsten zijn gesloten door de schuldeisers volstaan met de mededeling dat “dit voor de individuele eisers nog nader wordt gespecificeerd met (productie 22) voor zover geldt dat de opdrachten in 2009 zijn gegeven. In zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat de opdrachten reeds maanden eerder (soms zelfs in 2008) zijn gegeven en dat de werkzaamheden eerst feitelijk in 2009 werden uitgevoerd.
Productie 22 is evenwel geen helder overzicht maar een samenraapsel van diverse, weinig inzichtelijke bescheiden van schuldeisers. Het is niet aan de rechtbank om een studie te moeten maken van overgelegde producties teneinde uit de veelheid aan daarin opgenomen informatie de wellicht daarin aan te treffen relevante feiten te destilleren. Als de rechtbank zelf in de overgelegde producties naar de relevante feiten moet gaan zoeken dan kunnen [gedaagden] zich daar niet goed tegen verweren. Het is aan de eisende partijen zelf om hun vordering deugdelijk te onderbouwen. Deze eis geldt voor iedere schuldeiser afzonderlijk, omdat zij elk een eigen vordering hebben, welke vordering dan kennelijk ook nog eens kan zijn gebaseerd op meerdere overeenkomsten per schuldeiser. De gebrekkige stellingname klemt temeer nu de schuldeisers ter comparitie zelf al erkend hebben dat de overeenkomsten (nagenoeg geheel) zijn gesloten in 2008. Kennelijk is hooguit nog maar een enkele overeenkomst nog in 2009 gesloten.
7.9. Voor zover er een overeenkomst is gesloten na 30 januari 2009, had het op weg gelegen van de individuele schuldeiser om duidelijk te maken of die overeenkomst was gesloten vóór, dan wel na openbaarmaking van de jaarrekening 2008, op 27 mei 2009. Daarin stond immers de serieuze continuïteitswaarschuwing. De schuldeisers hadden kunnen weten dat het bepaald niet goed ging met Bouwbedrijf Van Wingerden indien zij na 27 mei 2009 nog enige overeenkomst sloten met Bouwbedrijf Van Wingerden. Het blijft, gelet op het zware criterium dat aan de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt en dat bestuurdersaansprakelijkheid niet te snel aangenomen mag worden doch dat in beginsel slechts de rechtspersoon zelf aansprakelijk is te houden, voor risico van enige schuldeiser als zij een overeenkomst aangaat met een onderneming van wie uit de -eenvoudig te raadplegen- jaarrekening blijkt dat de continuïteit gevaar loopt. Dit heeft in ieder geval te gelden voor de schuldeisers Westerman en Lagerstee, die ter comparitie hebben verklaard dat zij net voor de bouwvakvakantie 2009 nog een opdracht van Bouwbedrijf Van Wingerden hebben aanvaard. Aan het oordeel doet niet af dat [gedaagde 1] toen zelf ook al serieuze vermoedens moest hebben dat de continuïteit van Bouwbedrijf Van Wingerden in geding was. [gedaagde 1] heeft ter comparitie verklaard dat de opdrachten die in de zomer van 2009 nog werden gegeven eindopdrachten waren, zoals tuinaanleg, zonder afronding waarvan betaling van de aanneemsom door de opdrachtgevers aan Bouwbedrijf Van Wingerden zou zijn uitgebleven, terwijl met die betalingen de openstaande schulden in veel grotere mate konden worden voldaan. [gedaagde 1] mocht daarom in redelijkheid beslissen deze opdrachten nog te geven.
Dan resteert nog de periode tussen deponering van beide jaarrekeningen. Nu niet is gesteld wanneer de overeenkomsten zijn gesloten valt niet vast te stellen dat in deze periode enige overeenkomst is gesloten, en is ook op dit onderdeel de vordering onvoldoende onderbouwd. Hier wreekt zich dat een vordering wordt ingediend namens vele schuldeisers maar dat de vorderingen onvoldoende worden geïndividualiseerd.
7.10. De stelling dat de (indirecte) bestuurder van Bouwbedrijf Van Wingerden persoonlijk aansprakelijk is te houden faalt, op grond van het volgende:
-het moge wellicht zo zijn dat reeds de jaarcijfers 2007 wijzen op een minder florissante financiële situatie in Bouwbedrijf Van Wingerden. Aan het besturen van een onderneming is echter inherent dat er risico gelopen wordt en een bestuurder behoort zich niet te laten leiden door louter defensieve overwegingen. [gedaagden] erkennen dat de cijfers van Bouwbedrijf Van Wingerden niet zo goed waren. Echter voeren zij ook aan dat de prognoses zeer goed waren. Zij voeren in dit verband aan dat het haar in juli 2009 bleek dat van twee omvangrijke projecten het ene project (totale waarde € 3.150.000) helaas niet doorging en het andere project (waarde ongeveer € 2.500.000) zes maanden werd opgeschoven vanwege de financiële crisis, waardoor de liquiditeitpositie drastisch verslechterde. Het valt niet in te zien waarom Bouwbedrijf Van Wingerden, toen zij in 2008 de overeenkomsten sloot, niet heeft mogen rekenen op gunstige toekomstverwachtingen. De schuldeisers stellen niet dat het hier om twee projecten gaat waarvan voorzienbaar was dat Bouwbedrijf Van Wingerden ze niet (tijdig) zou verkrijgen.
-het is een feit van algemeen bekendheid dat het economische tij in met name in de bouwwereld de afgelopen tijd wezenlijk is verslechterd. Dit mag Bouwbedrijf Van Wingerden niet worden toegerekend. In wezen erkennen de schuldeisers zelf al dat de bouwwereld is getroffen door de economische malaise; ter comparitie hebben zij verklaard dat de jaren 2007 en 2008 redelijke goede jaren waren voor de bouw maar 2009 als gevolg van de economische crisis niet. [gedaagden] erkennen zelf ook dat de financiële situatie van Bouwbedrijf Van Wingerden in 2008 niet best was, maar dit betekent nog niet dat Bouwbedrijf Van Wingerden in 2008, toen de overeenkomsten met de schuldeisers werden gesloten, kon voorzien dat 2009 een slechter in plaats van juist een beter jaar zou worden.
-in januari 2009 verkreeg Bouwbedrijf Van Wingerden van de Rabobank nog een verhoging van haar kredietruimte met € 200.000.
-het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. In dit geval heeft de betaling niet plaatsgevonden aan een bedrijf dat gelieerd is aan het gefailleerde Bouwbedrijf Van Wingerden, maar aan huisbankier de Rabobank. De omstandigheid dat door deze betaling [gedaagde 1] niet meer kon worden aangesproken op grond van de in privé aan de Rabobank verleende hypotheek maakt nog niet dat de betaling onrechtmatig is. Daarbij is van belang dat [gedaagde 1] de hypotheek had verleend met als doel om de kredietruimte van Bouwbedrijf Van Wingerden heeft doen verhogen, hetgeen de continuïteit van Bouwbedrijf Van Wingerden ten goede kwam.
-het faillissement dateert van 1 september 2009. De verplichtingen zijn blijkens eigen verklaring van de schuldeisers ter comparitie (bijna allemaal) al aangegaan in 2008.
- [gedaagden] voeren aan dat haar hoofduitvoerder Jaap Buyze een belangrijke taak had binnen de -kleine- onderneming (circa 13 werknemers) en dat hij wegens ziekte was uitgevallen in augustus 2007 en na hervatting van zijn werk in 2008 eerst geruime tijd part time heeft moeten werken, hetgeen volgens [gedaagden] een aanmerkelijke negatieve uitwerking had op de efficiency van het uit te voeren werk. De schuldeisers zijn op dit gemotiveerde verweer niet adequaat onderbouwd teruggekomen.
-de stellingen inzake verbouwing van de woning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op kosten van Bouwbedrijf Van Wingerden zijn niet consistent en onvoldoende onderbouwd. De schuldeisers verwijten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat werknemers van Bouwbedrijf Van Wingerden gratis de woning hebben verbouwd. De schuldeisers erkennen zelf echter dat hun eigen werk aan de woning wél werd betaald, zij het dan niet door Bouwbedrijf Van Wingerden maar, naar eigen verklaring van de schuldeisers, door derden bij wie de schuldeisers, samen met Bouwbedrijf Van Wingerden, aan het werk waren. Derden betaalden dus volgens de schuldeisers in ieder geval deels de rekening van de verbouwing. Daarnaast leggen [gedaagden] bij conclusie van antwoord een factuur de dato 1 mei 2006 over (productie 4) van € 10.500 van Bouwbedrijf Van Wingerden voor het werk aan de woning. Voorts leggen zij een bewijs van betaling van de € 10.500 over (productie 5). Dat wijst er nog niet op dat voor het werk niet is betaald. In repliek zijn de schuldeisers hier niet meer gemotiveerd op teruggekomen. Wel stellen zij daarin (onder nr. 101) dat uit een overgelegde verklaring van ex-werknemer Kreukniet (productie 23) zou blijken dat “een groot aantal timmerlieden enige maanden lang nagenoeg dagelijks verbouwingswerkzaamheden hebben verricht aan de privéwoning van [gedaagde 1]-[gedaagde 2].” De rechtbank stelt echter vast dat in de verklaring van Kreukniet helemaal niets wordt gezegd over deze verbouwingswerkzaamheden. Wellicht doelen schuldeisers niet op de verklaring van Kreukniet, maar op die van de andere ex-werknemer Van Wingerden. Van Wingerden verklaart wel dat timmerlieden van Bouwbedrijf Van Wingerden gewerkt hebben aan de woning. Echter, Van Wingerden verklaart niet dat dit werk een omvang had als de schuldeisers stellen. Hij verklaart bovendien niet dat voor het werk niet betaald zou zijn. Aldus is sprake van een al te magere onderbouwing in het licht van de gemotiveerde betwisting. Daarbij komt het volgende. Mocht de verbouwing echter toch deels onbetaald zijn gebleven, dan volgt uit de stellingen van de schuldeisers niet dat het -misschien- onbetaald gebleven deel van de verbouwing van enige wezenlijke invloed is geweest op het onbetaald blijven van de facturen van de schuldeisers. De verbouwing werd uitgevoerd in het eerste trimester 2006, dus (ruim) 2 jaar voordat de overeenkomsten werden gesloten en 3 ½ jaar voordat Bouwbedrijf Van Wingerden in staat van faillissement werd verklaard.
-de rechtbank begrijpt dat de schuldeisers hun stellingen laten varen inzake al te dure auto’s waarin [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zouden rijden. Zo niet, dan zijn ieder geval de schuldeisers op het gemotiveerde verweer van [gedaagden] -dat de auto’s circa driekwart minder waard zijn dan de schuldeisers veronderstelden- niet meer adequaat terug gekomen, zodat de stelling als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd.
-als juist is de -betwiste- stelling dat net voor het faillissement een voor Bouwbedrijf Van Wingerden bestemde betaling van € 40.000 is gedaan aan [gedaagde 1] en die betaling niet is afgedragen aan de curator, dan heeft de curator een vordering op [gedaagde 1]. De schuldeisers zelf hebben geen vorderingsrecht, nu dat geld aan de faillissementsboedel toebehoort.
¬
-volgens de schuldeisers heeft [gedaagde 1] betalingstoezeggingen gedaan. Daargelaten of [gedaagde 1] die betalingstoezeggingen niet mocht doen zolang twee belangrijke projecten van Bouwbedrijf Van Wingerden nog niet waren komen te vervallen, beroepen de schuldeisers zich ter onderbouwing van hun stelling inzake betalingstoezeggingen in hun dagvaarding op hun productie 9. De rechtbank stelt vast dat productie 9 beslagstukken betreft, en niet betalingstoezeggingen. De rechtbank kan uit de inhoudsopgave van de andere producties bij dagvaarding niet afleiden dat enige andere productie wel relevant is voor onderbouwing van de stelling. In zoverre is het standpunt van de schuldeisers niet goed onderbouwd.
vorderingen tegen JCS Properties en tegen Arboco
7.11. Als de zusterbedrijven van Bouwbedrijf Van Wingerden wel winst maakten waar Bouwbedrijf Van Wingerden verlies leed, dan volgt daaruit nog niet dat geld van Bouwbedrijf Van Wingerden zonder rechtsgrond is doorgesluisd. Het is een ondernemer toegestaan om uit oogpunt van risicospreiding de bedrijfsactiviteiten te spreiden over meerdere rechtspersonen. [gedaagden] zetten gemotiveerd uiteen dat JCS Properties winst heeft gemaakt met deelname aan een rendabele grondtransactie (aankoop grond in 2007 voor € 625.000, verkoop in 2008 voor € 910.000). Ook onderlinge rekening-courantverhoudingen zijn geoorloofd. Waarom de schuldeisers mogen menen dat geen rentevergoeding werd betaald voor de geleende gelden maken zij niet adequaat duidelijk. In zoverre is de vordering niet onderbouwd. Waarom de schuldeisers menen te mogen stellen dat Bouwbedrijf Van Wingerden voor de bedrijfskosten van haar zusterondernemingen opdraaide maken de schuldeisers ook niet duidelijk. Zij verwijzen naar een verklaring van ex-werknemer genaamd Van Wingerden (productie 23). In die verklaring staat echter helemaal niets dat deze stelling onderbouwt. Er staat over Arboco slechts in dat voor dat bedrijf een persoon genaamd Lansbergen werkzaam was. Dat is irrelevant.
7.12. De vorderingen zullen mitsdien worden afgewezen. De schuldeisers zullen de proceskosten van [gedaagden] moeten vergoeden. Deze kosten worden begroot op € 6.450 aan salaris advocaat (2,5 punten maal tarief VII, ad € 2.580 per punt, conform de Liquidatietarieven) en € 4.938 aan griffierecht, derhalve in totaal op € 11.388.
7.13. [gedaagden] vorderen in hun conclusie van antwoord dat de schuldeisers hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. Dit zal worden toegewezen. Uit LJN: AA5169, Hoge Raad, 17-03-2000, C99/251HR valt af te leiden dat een proceskostenveroordeling niet tot aansprakelijkheid voor gelijke delen, maar tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de schuldenaren leidt (art. 6:6 lid 1 BW).
in reconventie
7.14. Degene die een beslag legt, handelt op eigen risico en is, bijzondere omstandigheden daargelaten, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd (o.a. LJN: BB6196, Hoge Raad, 08-02-2008, R06/074 HR NJ 2008, 92).
7.15. Nu de vorderingen in conventie zijn afgewezen zijn de schuldeisers in beginsel aansprakelijk voor de schade die [gedaagden] (gesteld) lijden. De schuldeisers hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van dit beginsel rechtvaardigen. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal daarom worden toegewezen. Het criterium dat daarvoor geldt is of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan die voorwaarde wordt voldaan.
7.16. [gedaagden] vorderen te verklaren voor recht dat de schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk zijn voor onrechtmatige beslaglegging. Dit zal worden toegewezen. Ingevolge art. 6:99 BW zijn de schuldeisers in beginsel hoofdelijk aansprakelijk, nu de schade het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen. Elke beslaglegging van iedere schuldeiser is een aparte gebeurtenis. Dit wordt niet anders nu de schuldeisers er voor hebben gekozen om hun vorderingen in één beslagverzoek te vervatten. Het blijven aparte beslagen, hetgeen onder meer daaruit blijkt dat elk afzonderlijk beslag opgeheven kan worden tegen voldoende zekerheidsstelling voor de desbetreffende schuldeiser. Voormeld beginsel lijdt weliswaar uitzondering indien een aansprakelijk persoon bewijst dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij zelf aansprakelijk is, maar de schuldeisers hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van dit beginsel rechtvaardigen.
7.17. [gedaagden] vorderen wettelijke rente over de gestelde schade, primair vanaf de dag van beslaglegging. Wettelijke rente is bij schadevergoeding wegens onrechtmatige daad verschuldigd als deze niet terstond wordt betaald. Of de gestelde schade volledig is ingetreden reeds op de dag van beslaglegging valt hier niet (goed) vast te stellen. De vraag of [gedaagden] recht hebben op wettelijke rente en zo ja vanaf wanneer, zal mitsdien aan de orde moeten komen in de schadestaatprocedure.
7.18. Over de gevorderde opheffing van de beslagen wordt als volgt geoordeeld. Wordt de eis in de hoofdzaak afgewezen, en is deze afwijzing in kracht van gewijsde gegaan, dan vervalt daardoor van rechtswege het conservatoire beslag (art. 704 lid 2 RV.). De wetgever heeft aldus bewerkstelligd dat het conservatoire beslag gehandhaafd blijft ondanks een afwijzing van de vordering van de beslaglegger, indien de beslaglegger een rechtsmiddel aanwendt. De rechtbank ziet in dit geval niet voldoende aanleiding om de gelegde conservatoire beslagen nu al op te heffen, behoudens ten aanzien van [gedaagde 2]. De vordering jegens [gedaagde 2] komt dermate ongefundeerd voor, dat voldoende reden bestaat om het ten hare laste gelegde conservatoire beslag reeds nu op te heffen.
7.19. De schuldeisers zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten van [gedaagden] moeten vergoeden. Deze kosten worden begroot op
€ 452 aan salaris advocaat (2 punten maal tarief II, ad € 452 per punt, met toepassing van de factor 1/2 , nu de vordering in reconventie voortvloeit uit de vordering in conventie, conform de Liquidatietarieven). De proceskostenveroordeling zal hoofdelijk zijn om de reden als verwoord in rov. 7.13.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. wijst de vorderingen af;
8.2. veroordeelt de schuldeisers hoofdelijk, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [gedaagden], tot op heden begroot op € 11.388.
in reconventie
8.3. heft, uitvoerbaar bij voorraad, het ten laste van [gedaagde 2] gelegde beslag op;
8.4. verklaart voor recht dat de schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [gedaagden] voor de door [gedaagden] geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
8.5. veroordeelt de schuldeisers hoofdelijk, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [gedaagden], tot op heden begroot op € 452;
8.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010.?