Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding van 7 oktober 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 88888 / KG ZA 10-208 van
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.L.M. Groenewegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde 1]
gevestigd te Sliedrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde 2]
gevestigd te Sliedrecht,
gedaagden,
advocaat mr. M.C. Bakker.
Partijen zullen hierna ASR en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna worden aangeduid als [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
1. De procedures
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding 13 september 2010,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 23 september 2010,
- de pleitnota van ASR,
- de pleitnota van [gedaagden].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 maart 2008 heeft ASR, destijds genaamd Fortis ASR Schadeverzekeringen N.V., met de vennootschap onder firma Vof [gedaagden] Advies een volmachtovereenkomst gesloten (verder: de volmachtovereenkomst). Een volmachtovereenkomst houdt – samengevat – in dat de tussenpersoon namens de verzekeraar verzekeringsovereenkomsten sluit, de premies incasseert en deze na aftrek van provisie, tekencommissie en betaalde schaden aan de verzekeraar afdraagt en daarnaast de volledige afhandeling van de verzekeringsovereenkomst voor zijn rekening neemt, inclusief de afhandeling en uitbetaling van schadeclaims.
2.2. Van de volmachtovereenkomst zijn de volgende bepalingen van belang:
14. Beëindiging van de overeenkomst
14.1 Deze overeenkomst kan door elk van de Partijen bij aangetekend schrijven worden opgezegd tegen 1 januari van ieder jaar met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 4 (vier) maanden.
14.2 Elk van de Partijen is bevoegd de overeenkomst met onmiddellijk ingang zonder rechterlijke tussenkomst en zonder dat hij enige vergoeding ter zake van de beëindiging verschuldigd zal worden te beëindigen wegens een dringende, aan de wederpartij onverwijld meegedeelde reden. Onder dringende redenen worden verstaan:
[…]
e. wanneer de wederpartij niet voldoet aan zijn wettelijke verplichtingen of niet voldoet aan de verplichtingen die uit deze overeenkomst voortvloeien en hierin volhardt, ook na ingebrekestelling per aangetekende brief met een redelijke termijn voor nakoming;
[…]
Door beëindiging vervalt […]met onmiddellijke ingang de bevoegdheid van de Gevolmachtigde om namens de Maatschappij verzekeringsovereenkomsten aan te gaan.
14.3 Indien deze overeenkomst door de Maatschappij wordt beëindigd wegens een in lid 2 van dit artikel bedoelde dringende reden […]draagt de Gevolmachtigde op het eerste verzoek daartoe de door hem gevormde portefeuille en de daarop betrekking hebbende stukken, waaronder begrepen alle gegevens en bescheiden betreffende de op grond van deze overeenkomst behandelen verzekeringen en schaden, over aan de Maatschappij of de door haar aangewezen derde.
[…]
23. Rapportage en verantwoording
23.1 Afrekening saldo rekening-courant
[…]
23.1.3 […] Indien de afrekening een saldo ten gunste van de Maatschappij vertoont zal de Gevolmachtigde dit saldo dit onverwijld overmaken aan de Maatschappij […]
2.3. Op 29 mei 2009 is [gedaagde 1] opgericht en zijn alle activa en passiva van Vof [gedaagden] Advies daarin ingebracht. [gedaagde 1] heeft een aantal werkmaatschappijen opgericht, waaronder [gedaagde 2] en [gedaagden] Schadeverzekeringen B.V., waarin zij activa en passiva heeft ingebracht.
2.4. Bij brief van 5 februari 2010 heeft de Autoriteit Financiële Markten (verder: de AFM) op grond van de Wet op het financieel toezicht aan [gedaagde 1] de voor het optreden als assurantietussenpersoon benodigde vergunning verleend. Deze vergunning strekt mede ten behoeve van de werkmaatschappijen van [gedaagden], zoals [gedaagde 2]. Bij deze brief heeft de AFM tevens meegedeeld dat de aan Vof [gedaagden] Advies verleende vergunning per datum van de brief is ingetrokken.
2.5. Eind 2009 hebben partijen overleg gehad over de klachten over de schademeldingen en de oplopende rekening-courantschuld. Op 24 december 2009 hebben partijen een betalingsregeling getroffen. [gedaagden] is deze regeling niet nagekomen.
2.6. Bij brief aan de toenmalige raadsman van [gedaagden] van 9 juni 2010 heeft de advocaat van ASR – zakelijk weergegeven – onder meer meegedeeld dat voor zover er al sprake is van enige overgang van een contractuele relatie door inbreng van de activiteiten van Vof [gedaagden] Advies in [gedaagde 1], uitsluitend laatstgenoemde vennootschap contractspartij van ASR is.
2.7. Bij brief aan [gedaagde 1] van 31 augustus 2010 heeft ASR de volmachtovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Als dringende reden als bedoeld in artikel 14. 2 van die overeenkomst geeft ASR op het niet betalen van de rekening-courantschuld en niet juist afhandelen van schademeldingen. Voorts heeft ASR bij deze brief [gedaagde 1] gesommeerd tot betaling van € 1.587.981,75 en overdracht van de door haar gevormde portefeuille en de daarop betrekking hebbende stukken, alle gegevens en bescheiden betreffende de op grond van de volmachtovereenkomst behandelde verzekeringen en schaden (verder: de Portefeuille) conform artikel 14.3 van de volmachtovereenkomst.
3. Het geschil
3.1. ASR vordert samengevat - :
1. [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 1.871.252,63, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 10 september 2010 tot aan de voldoening;
2. [gedaagden], ieder voor zich en hoofdelijk, te veroordelen de Portefeuille aan ASR of een door haar aan te wijzen derde over te dragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3. [gedaagden] te verbieden namens ASR als gevolmachtigde verzekeringsovereenkomsten aan te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4. [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 10 dagen na betekening van het vonnis tot aan de voldoening.
3.2. ASR baseert haar vorderingen op de volgende stellingen.
Door de omzetting van de Vof [gedaagden] Advies in [gedaagde 1] zijn alle rechten en plichten van Vof [gedaagden] Advies, waaronder ook de rechten en verplichtingen jegens ASR uit hoofde van de volmachtovereenkomst overgegaan op [gedaagde 1]. [gedaagde 1] is haar verplichtingen uit hoofde van de volmachtovereenkomst stelselmatig niet nagekomen. Ondanks ingebrekestellingen, sommaties, besprekingen en waarschuwingen dat de volmachtovereenkomst zou worden beëindigd, is [gedaagde 1] haar contractuele verplichtingen blijven schenden. ASR heeft zich hierdoor genoodzaakt gezien de volmachtovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Als gevolg van die beëindiging dient [gedaagde 1] aan ASR het saldo van de rekening-courant te voldoen, te vermeerderen met de door [gedaagde 1] sinds 30 juni 2010 ontvangen en nog af te dragen premies, minus provisie en tekencommissie en te vermeerderen met sinds 18 augustus 2010 nog door ASR gedane (schade)betalingen aan derdene en verdere rente en kosten. De totale opeisbare vordering op [gedaagde 1] bedraagt € 1.871.252,63.
Voorts heeft de beëindiging van volmachtovereenkomst tot gevolg dat [gedaagde 1] op eerste verzoek de schadeverzekeringsportefeuille en de daarop betrekking hebbende stukken aan ASR over te dragen. Aan het daartoe strekkende verzoek van ASR heeft [gedaagde 1] niet voldaan.
[gedaagde 2] is gedagvaard voor het geval de voorzieningenrechter het standpunt van [gedaagde 1] volgt dat niet zij maar [gedaagde 2] de contractuele wederpartij van ASR is.
3.3. [gedaagden] voert als verweer het volgende aan:
Niet [gedaagde 1] maar [gedaagde 2] heeft de plaats van Vof [gedaagden] Advies als contractpartij ingenomen.
Naar de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval is ASR niet gerechtigd om de volmachtovereenkomst op te zeggen. Voor zover zij wel daartoe gerechtigd is, dient minimaal een opzegtermijn van één jaar in acht te worden genomen.
De hoogte van de rekening-courantschuld wordt betwist.
De kwestie is te complex voor behandeling in kort geding. Betwist wordt dat ASR spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen heeft.
Voor hoofdelijke veroordeling is geen plaats, aangezien er maar één contractspartij is.
De vorderingen sub 1 en 2 zijn geen voorlopige voorziening.
Voor de onder 2 gevorderde overdracht van de Portefeuille is meer tijd nodig.
De gevorderde dwangsom is buitenproportioneel en dient slechts over werkdagen te worden toegewezen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Contractspartij
4.1. Het verweer dat niet [gedaagde 1] maar [gedaagde 2] de contractspartij van ASR is, baseert [gedaagden] op de volgende stellingen:
- de activiteiten terzake de volmacht zijn doorgezakt naar [gedaagde 2];
- ASR was vanaf mei 2009, maar in ieder geval vanaf 3 november 2009 met de structuurwijziging bekend,
- bij brief van 11 februari 2010 is ASR op de hoogte gesteld van de omzetting van de vergunning door de AFM,
- ASR mag uitsluitend zaken doen met ondernemingen waarvoor een vergunning is afgegeven,
- ASR heeft de verplichtingen uit de volmacht voortgezet en er derhalve ingestemd met een contractsovername door [gedaagde 2],
- ASR heeft in het kader van provinciale verzekeringen meerdere verzoeken om portefeuilles op naam van [gedaagden] Schadeverzekeringen B.V. om te zetten geaccepteerd.
Dit verweer kan om de volgende redenen niet worden gevolgd.
4.2. Overdracht van rechten en verplichtingen uit een bepaalde overeenkomst brengt nog geen overdracht van die overeenkomst te weeg en betekent ook niet zonder meer dat de overdrager en overnemer van de rechten en verplichtingen dat willen.
De gestelde bekendheid van ASR met de inbreng van de rechten en verplichtingen uit de volmachtovereenkomst in [gedaagde 2] brengt dan ook niet zonder meer mee dat ASR duidelijk moest zijn dat [gedaagde 1] wilde dat [gedaagde 2] contractspartij bij de volmachtovereenkomst zou worden. Niet gebleken is dat [gedaagden] ruimschoots voor 9 juni 2010, de datum van de onder 2.6 vermelde brief, dat duidelijk heeft gemaakt. In de op 3 november 2009 aan ASR toegezonden accountantsverklaring wordt niet gerept over de vraag wie contractspartij van ASR zal zijn en hetzelfde geldt voor de brief van 11 februari 2010, waarvan overigens tegenover de betwisting van ASR niet is gebleken dat deze voor 31 mei 2010 door haar is ontvangen. Het bestaan van die duidelijkheid kan ook niet worden afgeleid uit de stelling van [gedaagden] dat ASR verzoeken tot omzetting van portefeuilles op naam van [gedaagden] Schadeverzekeringen heeft geaccepteerd, nu [gedaagden] die stelling tegenover de betwisting van ASR niet heeft onderbouwd. Onder deze omstandigheden is onvoldoende aannemelijk dat uit het feit dat ASR de verplichtingen uit de volmachtovereenkomst na de omzetting van de vergunning door de AFM heeft voortgezet, mag worden afgeleid dat ASR meewerkte aan een overname van die overeenkomst door [gedaagde 2].
4.3. Uit de stellingname van [gedaagden] volgt dat [gedaagde 2] niet rechtstreeks met Vof [gedaagden] Advies heeft gehandeld, zodat [gedaagde 1] contractspartij bij de volmachtovereenkomst moet zijn geweest voordat sprake kan zijn van de door [gedaagden] gestelde contractsovername door [gedaagde 2]. Voorts blijkt uit de door ASR in dit geding ingenomen positie dat zij meewerkt aan een overname van de volmachtovereenkomst door [gedaagde 1]. Dat [gedaagde 1] contractspartij is geworden is onder deze omstandigheden onvoldoende gemotiveerd door [gedaagden] weersproken. Voorshands moet worden aangenomen, dat [gedaagde 1] de wederpartij van ASR is.
4.4. Nu slechts [gedaagde 1] als wederpartij van ASR kan worden aangemerkt, moet de vordering tegen [gedaagde 2] worden afgewezen en is er geen grond voor de gevorderde hoofdelijkheid.
Geldigheid opzegging
4.5. Vast staat dat [gedaagde 1] een fors aantal schademeldingen niet goed heeft afgehandeld. Zij heeft niet betwist dat ASR in meer dan 1.300 schadedossiers heeft moeten ingrijpen. Eveneens staat vast dat ASR heeft getracht de gerezen problemen met [gedaagde 1] op te lossen, maar dat partijen daarin niet zijn geslaagd. Niet juist afhandelen van schademeldingen is een ernstige vorm van wanprestatie bij een overeenkomst als de onderhavige. Reeds hierom, nog los van de openstaande rekening-courantschuld, was ASR in beginsel gerechtigd om op grond van art. 14.2 van de volmachtovereenkomst met onmiddellijk ingang te beëindigen.
4.6. Slechts indien nakoming van deze bepaling van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan ASR zich niet op art 14.2 van de overeenkomst beroepen. Dit is kennelijk de strekking van het verweer van [gedaagde 1] dat naar de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval ASR niet gerechtigd is om de volmachtovereenkomst op te zeggen. De bijzondere omstandigheden waar [gedaagde 1] zich daarbij op beroept zijn:
a. de rekening-courantschuld is ontstaan door onjuiste advisering en begeleiding van ASR;
b. ASR heeft onrechtmatig jegens [gedaagde 1] gehandeld door onjuiste informatie over de gemiddelde schadelast van de portefeuille Duymel te verstrekken, waardoor [gedaagde 1] schade lijdt die dient te worden begroot op € 250.000,-,
c. [gedaagde 1] heeft aanzienlijke investeringen gedaan met het oog op een langdurige samenwerking met ASR en ASR profiteert van die investeringen,
d. ASR heeft conversies tegengehouden, uitkering van provisies aan [gedaagden] Schadeverzekering B.V. geweigerd en heeft voorts geweigerd met [gedaagde 1] om de tafel te gaan zitten om tot een oplossing te komen.
4.7. Al deze door [gedaagde 1] aangevoerde omstandigheden hebben betrekking op haar betalingsachterstand jegens ASR en kunnen niet leiden tot het oordeel dat beëindigen van de volmachtovereenkomst op grond van het slecht afhandelen van schadegevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het feit dat er, ook betalingsachterstand is (volgens [gedaagde 1] per saldo € 270.810,20), maakt de situatie des te zorgwekkender. Kennelijk is [gedaagde 1] niet in staat om aan haar financiële verplichtingen te voldoen.
4.8. De onder 4.6 a t/m c door [gedaagde 1] aangevoerde omstandigheden gaan uit van de veronderstelling dat het (mede) de verantwoordelijkheid van ASR is dat [gedaagde 1] haar liquiditeitspositie juist beoordeelt. [gedaagde 1] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door ASR onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit uitgangspunt juist is. In beginsel is dit het ondernemingsrisico van [gedaagde 1].
Dat ASR onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft [gedaagde 1] onvoldoende gemotiveerd. Zij stelt in dit verband slechts dat ASR terzake van de portefeuille Duymel onjuiste informatie heeft gegeven, hetgeen ASR heeft betwist. Indien al ASR een te positieve inschatting van de schadelast heeft gegeven, betekent dit niet, dat [gedaagde 1] in de toekomst op dit resultaat mocht blijven rekenen. Bovendien is deze portefeuille één van de vele portefeuilles die [gedaagde 1] heeft overgenomen.
4.9. Niet begrijpelijk is, dat [gedaagde 1] rekende op een terugverdienperiode van minstens een jaar, nu in artikel 14.1 een opzegtermijn van minimaal vier maanden is overeengekomen. Bovendien is sprake van een door [gedaagde 1] gegeven dringende reden en is door [gedaagde 1] niet aannemelijk gemaakt dat het eventuele profijt dat ASR van haar investeringen zal hebben, opweegt tegen de schade die ASR kan leiden bij voortzetting van de overeenkomst.
4.10. De onder 4.6 sub d genoemde omstandigheid brengt niet mee, dat het beroep op een dringende reden niet gerechtvaardigd was. [gedaagde 1] heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom het weigeren van uitkeringen aan [gedaagden] Schadeverzekeringen haar aangaat. Vast staat dat er een betalingsachterstand was terzake de rekening-courantschuld. Indien al uitkeringen aan [gedaagde 1] zijn opgeschort, dan nog is dit geen reden ASR geen beroep op een dringende reden toe te staan. Niet is gesteld of gebleken dat daardoor schademeldingen niet goed afgewerkt werden. Ter zitting heeft [gedaagde 1] niet betwist dat ASR in het verleden bereid is geweest bij te springen als bleek dat de schade niet uit de premies kon worden voldaan.
Tenslotte heeft [gedaagde 1] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen, dat ASR een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat partijen het niet eens zijn geworden. Voor zover [gedaagde 1] bedoelt te betogen dat ASR haar een betalingsregeling had moeten toestaan, moet dit betoog worden verworpen. Vast staat dat er een betalingsregeling is getroffen, die [gedaagde 1] niet is nagekomen.
4.11. Op grond van het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat directe beëindiging van de volmachtovereenkomst en de daaraan verbonden gevolgen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Van ASR kon niet worden verlangd dat zij deze ernstige wanprestatie, die het vertrouwen in het verzekeringsbedrijf ernstig aantastte, liet voortduren.
De vorderingen sub 2 en 3
4.12. Gevolgen van de beëindiging zijn omschreven in art 14.2 en 14.3 van de volmachtovereenkomst; [gedaagde 1] is per direct niet langer gerechtigd namens ASR op te treden en zij dient de Portefeuille en alle daarop betrekking hebbende stukken aan ASR over te dragen. Aangezien [gedaagde 1] niet wil berusten in de beëindiging, zijn de daarop gerichte vorderingen onder 2 en 3 spoedeisend. Het door [gedaagde 1] gestelde definitieve karakter van de overdracht van de Portefeuille, brengt niet mee dat de bodemrechter later oordelend aan de toewijzing van de daartoe strekkende vordering in kort geding is gebonden en laat derhalve onverlet dat die toewijzing als een voorlopige voorziening moet worden aangemerkt.
4.13. [gedaagde 1] meent dat het overdragen van de Portefeuille enkele maanden in beslag zal nemen en ASR stelt dat dit enkele dagen duurt. Dat overdracht maanden duurt is niet aannemelijk geworden en bovendien weet [gedaagde 1] al vanaf eind augustus 2010 dat ASR aanspraak maakt op de Portefeuille. De Portefeuille dient binnen zes werkdagen na het betekenen van dit vonnis aan ASR te zijn overgedragen.
4.14. De gevorderde dwangsommen komen bovenmatig voor en zullen derhalve worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.
4.15. Op grond van het vorenstaande zullen de vorderingen sub 2 en 3 als na te melden worden toegewezen.
De rekening-courantschuld
4.16. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.17. De stelling van ASR dat haar geldvordering niet of onvoldoende is betwist, brengt nog niet mee dat terzake uit hoofde van onverwijlde spoed een voorziening is vereist. Ook na de betwisting van de geldvordering tijdens de behandeling van het kort geding heeft ASR geen feiten of omstandigheden gesteld die een dergelijke onverwijlde spoed kunnen opleveren.
4.18. Uit het vorenstaande volgt dat de geldvordering reeds op grond van het ontbreken van de vereiste onverwijlde spoed te worden afgewezen, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de daartegen door [gedaagde 1] aangevoerde verweren.
4.19. [gedaagden] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- vast recht 4.951,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 5.854,93.
Voor toewijzing van wettelijke handelsrente over de te vergoeden proceskosten is geen plaats, aangezien het geen voldoening aan een verplichting uit een handelsovereenkomst betreft. In de plaats van de gevorderde wettelijke handelsrente zal derhalve de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt [gedaagde 1] de Portefeuille en alle daarop betrekking hebbende stukken, waaronder begrepen alle gegevens en bescheiden betreffende de op de grond van de volmachtovereenkomst behandelde verzekeringen en schades aan ASR of een door haar aan te wijzen derde over te dragen uiterlijk op de zesde werkdag na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per werkdag of deel van een werkdag, dat [gedaagde 1] na betekening van dit vonnis in gebreken blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 1.000.000,--;
bepaalt dat [gedaagde 1] voormelde dwangsom verbeurt bij het in het geheel niet voldoen aan de voormelde veroordeling en een lager bedrag naar evenredigheid wanneer gedeeltelijk aan die veroordeling wordt voldaan of de verplichting daartoe op andere wijze gedeeltelijk te niet gaat;
verbiedt [gedaagde 1] namens ASR als gevolmachtigde verzekeringsovereenkomsten aan te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- per afgesloten overeenkomst na betekening van dit vonnis, zulks met een maximum van € 200.000,--;
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 5.854,93, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 10 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2010.?