Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 10/158
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
de vennootschap onder firma [naam VOF], gevestigd te [plaats], verzoekster,
[naam 1], wonende te [woonplaats], verzoeker,
hierna tezamen: verzoekers,
gemachtigde: J.E. Eshuis, advocaat te Almelo,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft bij besluit van [datum besluit] bepaald dat verzoekster op vrijdag 12 februari 2010 haar standplaats op de vrijdagmarkt van de gemeente Dordrecht niet mag innemen.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij faxbericht van 9 februari 2010 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij faxbericht van eveneens 9 februari 2010 heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 11 februari 2010 ter zitting behandeld.
Verzoeker, bijgestaan door zijn vader, [adres], is in persoon verschenen alsmede als gemachtigde van verzoekster, namens wie het bezwaarschrift en het verzoekschrift geacht moeten worden tevens te zijn ingediend.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. A.A. de Bruijn, werkzaam bij het juridisch Kenniscentrum Drechtsteden, vergezeld van [naam 3], marktmeester.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter op 11 februari 2010 het onderzoek heropend.
Verweerder heeft bij besluit van 11 februari 2010, onder verwijzing naar het verhandelde ter zitting en naar zijn besluit van [datum besluit], bepaald dat verzoekster op vrijdag 19 februari 2010 haar standplaats op de vrijdagmarkt van de gemeente Dordrecht niet mag innemen.
Bij faxbericht van 12 februari 2010 heeft verzoeker een nadere reactie gegeven op het verhandelde ter zitting.
Bij faxbericht van 15 februari 2010 hebben verzoekers bezwaar gemaakt bij verweerder tegen het besluit van 11 februari 2010.
Bij faxbericht van eveneens 15 februari 2010 hebben verzoekers een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro Awb ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Verweerder heeft gereageerd op deze faxberichten van verzoekers bij faxbericht van 16 februari 2010.
Bij faxbericht van eveneens 16 februari 2010 hebben verzoekers hierop gereageerd.
Vervolgens heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Bij besluit van 9 november 2004 heeft de Raad der gemeente Dordrecht de verordening op de warenmarkten voor de gemeente Dordrecht 2004 vastgesteld en bekend gemaakt (hierna: de Marktverordening), die op 29 december 2004 in werking is getreden.
Ingevolge artikel 5 van Pro de Marktverordening is het verboden een standplaats op de markt in te nemen zonder vergunning van het college.
Artikel 15 van Pro de Marktverordening, voor zover van belang, luidt als volgt:
1. De vergunninghouder neem de standplaats die hem is toegewezen persoonlijk in. Hij mag de standplaats niet aan een ander afstaan of in gebruik geven.
2. De vergunninghouder mag zich op de standplaats doen bijstaan.
3. Het is de vergunninghouder verboden zich, behoudens toestemming van de marktmeester, langer dan zestig minuten van zijn standplaats te verwijderen.
Ingevolge artikel 20, tweede lid, van de Marktverordening is het verboden voertuigen, waarmee goederen of waren ter markt worden of zijn aangevoerd, tijdens de markt aanwezig te hebben op een andere plaats dan die welke door de marktmeester is aangewezen.
Ingevolge het derde lid van dit artikel is de vergunninghouder verplicht zijn standplaats tot de sluitingstijd van de markt te blijven innemen. Het college kan hiervan ontheffing verlenen.
Artikel 30, aanhef en onder a, van de Marktverordening bepaalt, voor zover van belang, dat het college een vergunning voor een vaste standplaats, al dan niet voorwaardelijk kan intrekken dan wel telkens voor ten hoogste vier achtereenvolgende marktdagen schorsen, indien de vergunninghouder of een persoon die hem bijstaat het bepaalde bij of krachtens deze verordening of de voorschriften van de vergunning overtreedt.
2.2. Verweerder is van opvatting dat hij met het besluit van 11 februari 2010 slechts de ingangsdatum van de schorsing als neergelegd in het besluit van [datum besluit] heeft gewijzigd en voor het overige dat besluit in stand heeft gelaten. Aan dit besluit met die ingangsdatum heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd. Op 8 mei 2009 is een nieuwsbrief uitgegaan van de marktmeesters van de stadsmarkten van Dordrecht aan de kooplieden van de vrijdag- en zaterdagmarkt (hierna: de nieuwsbrief). Daarin is onder meer aangekondigd dat streng zal worden gehandhaafd op onder meer de overtreding "te vroeg inpakken (vrijdag verkoopbaar tot 16.00 uur, ...)". Bij brief van 16 mei 2009 aan verzoekster, ter attentie van verzoeker, heeft verweerder een officiële waarschuwing doen uitgaan vanwege de constatering, door de in de brief vermelde contactpersoon [naam 4], dat op 15 mei 2009 alle goederen op kraam 136 van de vrijdagmarkt volledig waren ingepakt en dat de kraam leeg was. In de maanden daarna is volgens verweerder gebleken dat de marktmeesters verzoeker diverse malen mondeling op hetzelfde hebben moeten wijzen. Ook op vrijdag 22 januari 2010 is door de marktmeesters, de heren [naam 4] en [naam 3], geconstateerd dat verzoeker ruim voor sluitingstijd van de markt de standplaats had leeggemaakt en op dat moment niemand persoonlijk op de standplaats aanwezig was. Op de vrijdagen 29 januari en 5 februari 2010 is wederom door beide marktmeesters geconstateerd dat verzoeker ruim vóór 16.00 uur was ingepakt. Voornoemde constateringen hebben verweerder aanleiding gegeven de bij brief van 16 mei 2009 aangekondigde sanctie op te leggen.
2.3. Naar de opvatting van verzoekers heeft verweerder het besluit van [datum besluit] ingetrokken en op 11 februari 2010 een nieuw besluit genomen met dezelfde strekking. Verzoekers menen dat deze handelwijze strijdig is met het algemene rechtsbeginsel van "ne bis in idem". Overigens betwijfelen verzoekers of de besluiten bevoegd namens verweerder zijn genomen.
Verzoekers handhaven verder het door hen ingenomen standpunt over de opgelegde sanctie. Zij achten dit in strijd met de waarborgen als vervat in de artikelen 6 en 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de artikelen 14 en 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Zij betwisten verder dat zij in strijd hebben gehandeld met de Marktverordening, ook niet op de data door verweerder genoemd. Het besluit is volgens verzoekers niet gebaseerd op objectieve criteria omdat verweerder geen sanctiebeleid heeft vastgesteld. Daarnaast betwist verzoeker dat hij in de periode tussen 16 mei 2009 en 22 januari 2010 diverse keren door de marktmeesters zou zijn gewezen op de feiten als in de brief van 16 mei 2009 aan verzoekster omschreven. Voorts zijn verzoekers van opvatting dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder andere vergunninghouders die hetzelfde handelen als verzoeker, niet aanpakt. Tot slot achten verzoekers de termijn waarop de schorsing ingaat, te kort aangezien zij hun klanten niet kunnen waarschuwen en zij daardoor dubbel hard worden geraakt.
2.4. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
2.4.1. Het betoog van verzoekers dat verweerder met zijn intrekking ter zitting van het besluit van [datum besluit] is teruggekomen op zijn beslissing een sanctie op te leggen en op grond van hetzelfde feitencomplex opnieuw een sanctie heeft opgelegd met zijn besluit van 11 februari 2010, wordt niet ondersteund door de feitelijke gang van zaken. Anders dan verzoekers menen kan een besluit niet mondeling worden ingetrokken, ook niet ter zitting. Volgens zijn faxbericht van 16 februari 2010 heeft verweerder zich ter zitting bereid verklaard de schorsing van verzoekers standplaatsvergunning te effectueren op vrijdag 19 in plaats van op vrijdag 12 februari 2010. Dit heeft verweerder neergelegd in zijn besluit van 11 februari 2010. Dit besluit betreft dus een wijzigingsbesluit van het besluit van [datum besluit] (hierna aangeduid als: het bestreden besluit). Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt in geval van wijziging van een besluit het bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit. De opmerking van de voorzieningenrechter ter zitting over het indienen van een bezwaarschrift tegen het nieuwe besluit was uitsluitend - en ook expliciet - voor de zekerheid bedoeld. Aldus bezien moeten het op 15 februari 2010 door verzoekers ingediende verzoekschrift en bezwaarschrift tegen het besluit van 11 februari 2010 als aanvullingen worden aangemerkt op het eerder op 9 februari 2010 ingediende verzoekschrift en bezwaarschrift. De voorzieningenrechter heeft hetgeen verzoekers in dat kader hebben aangevoerd, in aanmerking genomen bij de beoordeling van het aanhangige geschil.
2.4.2. Het bestreden besluit strekt tot het voorkomen van herhaling van het gedrag van verzoeker dat volgens verweerder in strijd is met artikel 20, derde lid, van de Marktverordening. Dat neemt niet weg dat de intrekking van de standplaatsvergunning met één dag op grond van artikel 30 van Pro de Marktverordening het karakter draagt van leedtoevoeging. Een dergelijke punitieve sanctie kan slechts worden opgelegd indien vaststaat dat sprake is van een overtreding. Het is aan verweerder aannemelijk te maken dat verzoekster artikel 20, derde lid, van de Marktverordening heeft overtreden en dat ook overigens is voldaan aan de eisen die aan het opleggen van de sanctie moeten worden gesteld.
2.4.3. Gelet op het punitieve karakter van de sanctie dient verweerder in geval van betwisting van gestelde feiten deze voldoende kunnen specificeren naar datum, tijdstip, overtreden bepaling en persoon van de waarnemer(s), alsmede deze in beginsel nader moet kunnen onderbouwen aan de hand van schriftelijke vastleggingen daarvan en andere bewijsmiddelen zoals foto's.
Van de door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde feiten betwisten verzoekers ten volle de door verweerder gestelde waarschuwingen die de marktmeester(s) mondeling aan verzoeker zouden hebben gegeven in de periode volgend op de officiële waarschuwing van 16 mei 2009 tot 22 januari 2010. De overige door verweerder gestelde feiten betwisten verzoekers slechts voor zover deze verder gaan dan het volgende: op de gestelde data stond de resterende handelswaar voor het overgrote deel vóór 16.00 uur klaar op verzoeksters laad- en losplaats en is verzoeker vervolgens vóór 16.00 uur zijn wagen gaan halen, maar dan was er nog wel een klein deel van zijn voorraad aanwezig in diens kraam en werd verzoeker tijdens zijn afwezigheid bijgestaan door zijn buurman op de markt. Naar aanleiding van de door verweerder overgelegde rapportages van verzoekers overtredingen stellen verzoekers slechts, dat niet kan worden gesproken van een vastgelegd structureel probleem ten aanzien van verzoeker. Naar aanleiding van ter zitting getoonde foto's van de situatie op [datum besluit] heeft verzoeker voorts opgemerkt, dat die geen betrekking hebben op zijn standplaats maar op zijn laad- en losplaats. Verzoeker heeft verklaard dat op die foto's inderdaad zijn ingepakte voorraad is te zien, maar dat er op het moment van het nemen van de foto's in zijn standplaats nog wel drie zakken met 5 kg. Bildstar lagen. In dat verband heeft verzoeker tevens verklaard dat hij in zijn eentje staat maar dat zijn standplaats niet onbemand is als hij vóór 16.00 uur zijn wagen gaat halen, omdat zijn buurman op de markt dan voor hem waarneemt. Illustratief in dit verband acht de voorzieningenrechter dat verzoeker ook op 12 februari 2010 op de hiervoor omschreven wijze heeft gehandeld. Over de door verweerder overgelegde foto van die datum merkt verzoeker slechts op dat ook die
foto betrekking heeft op zijn laad- en losplaats en dus geen bewijs oplevert dat hij zijn standplaats op dat moment niet in gebruik had.
Van de door verzoekers overigens gestelde feiten heeft verweerder, voor zover hier van belang, niet betwist dat een klein deel van verzoekers handelswaar nog op de standplaats aanwezig was en dat verzoeker zijn buurman op de markt inschakelde om hem bij te staan gedurende verzoekers vorenbedoelde periode van afwezigheid vóór 16.00 uur.
Voor de verdere beoordeling van het geschil gaat de voorzieningenrechter derhalve uit van het volgende feitencomplex. Op de in het bestreden besluit genoemde data heeft verzoeker vóór 16.00 uur zijn resterende handelswaar op een klein deel na ingepakt en gereed gezet op zijn laad- en losplaats en is hij vervolgens, eveneens vóór 16.00 uur, zijn wagen gaan halen om zijn handelswaar op te halen. In die tijd werd verzoeker bijgestaan door zijn buurman op de markt.
2.4.4. Anders dan verzoekers menen levert dit feitencomplex een handelen op in strijd met artikel 20, derde lid, van de Marktverordening. Verweerders standpunt komt erop neer dat onder "standplaats tot de sluitingstijd van de markt blijven innemen" moet worden verstaan: het ten behoeve van de verkoop tot 16.00 uur op de standplaats aanwezig zijn van zowel de standplaatshouder in persoon als van diens resterende handelswaar. Met inachtneming van het gegeven dat de standplaatshouder volgens artikel 15, derde lid, van de Marktverordening zich zestig minuten van zijn standplaats mag verwijderen, acht de voorzieningenrechter deze uitleg van artikel 20, derde lid, van de Marktverordening juist. Voorts acht de voorzieningenrechter juist dat de resterende handelswaar niet meer aanwezig is op de standplaats in de zin als hiervoor bedoeld, indien de standplaatshouder vóór 16.00 uur een relevant deel van zijn handelswaar naar zijn laad- en losplaats heeft afgevoerd. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat juist de Centrale Vereniging voor Ambulante Handel in april 2009 aan verweerder heeft gevraagd om o.a. ten aanzien van overtredingen van voormelde bepaling strenger te gaan handhaven. Naar aanleiding van dit verzoek heeft verweerder aan alle vergunninghouders de in 2.2 genoemde nieuwsbrief gestuurd.
2.4.5. Verweerder was derhalve bevoegd jegens verzoekster toepassing te geven aan artikel 30, aanhef en onder a, van de Marktverordening. Anders dan verzoekers menen volgt uit het discretionaire karakter van deze bepaling niet, dat deze bevoegdheid slechts kan worden toegepast indien verweerder daarvoor beleidsregels heeft vastgesteld. De stelling van verzoekers dat verweerder in strijd met het gelijkheidbeginsel heeft gehandeld, faalt bij voldoende feitelijke onderbouwing en overigens vanwege het uitdrukkelijke voornemen van verweerder op te treden tegen vergunninghouders die de waarschuwingen in de wind slaan.
2.4.6. Gegeven het punitieve karakter van deze bevoegdheid staat ter toetsing of het bestreden besluit evenredig is. Voor deze toetsing acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoekers, naast voormelde nieuwsbrief, de in 2.2 genoemde, alleen aan hen gerichte waarschuwingsbrief hebben ontvangen. Verzoekers waren derhalve uitdrukkelijk gewaarschuwd, zodat het in die zin niet van belang is dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij verzoeker nadien nog herhaaldelijk mondeling heeft gewaarschuwd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan ook anderszins niet worden gesteld dat de gevolgen van het bestreden besluit onevenredig zijn met de door dit besluit te dienen doelen. Aan verzoekers moet worden toegegeven dat de oorspronkelijke periode van een week tussen de datum van het bestreden besluit en de datum van tijdelijke schorsing van de vergunning van 12 februari 2010 erg kort is, maar die datum is nadien gewijzigd in 19 februari 2010.
2.4.7. Hetgeen verzoekers overigens hebben aangevoerd, treft evenmin doel.
Het betoog van verzoekers dat het bestreden besluit in strijd is met de waarborgen als vervat in de artikelen 6 en 7 van het EVRM en de artikelen 14 en 15 van het IVBPR, faalt. De kennelijke opvatting van verzoekers dat dit het geval is reeds omdat hun gemachtigde niet in staat was zich vrij te maken voor de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening ter zitting en kennelijk evenmin in de gelegenheid was voor zich te laten waarnemen, is onjuist. Overigens hebben verzoekers deze stelling niet onderbouwd.
Naar aanleiding van de nadere informatie van verweerder over het van toepassing zijnde mandaat hebben verzoekers slechts aangevoerd dat het hier om een publieksgevoelige zaak gaat als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met het vierde lid, van het Besluit inzake mandaat, volmacht en machtiging Dordrecht. Ook dit betoog faalt bij gebreke van genoegzame onderbouwing.
2.4.8. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen gebreken van het bestreden besluit die niet in bezwaar kunnen worden hersteld. Derhalve komt de voorzieningenrechter toe aan een belangenafweging. Als belang bij de gevraagde voorlopige voorziening heeft verzoekster haar omzetverlies aangevoerd, maar zij heeft de zwaarte van dit belang niet met cijfers onderbouwd. Verder is de omstandigheid dat verzoekster haar klanten niet kan waarschuwen, wat daar verder ook van zij, komen te vervallen door de opschorting van 12 naar 19 februari 2010. Aldus weegt het belang van verzoekers naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen het algemene belang van onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit. Daarbij komt dat verzoekers blijkens de feiten van opvatting zijn dat hun handelwijze niet in strijd is met de Marktverordening en dat die feiten ook verweerders opvatting ondersteunen dat verzoekers zonder effectuering van het bestreden besluit met die handelwijze zullen doorgaan.
2.4.9. Het verzoek om voorlopige voorziening is derhalve ongegrond.
2.5. Het verzoek om voorlopige voorziening zal worden afgewezen.
Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht,
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.