Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 75868 / HA ZA 08-2354
vonnis van de meervoudige kamer van 31 maart 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 3],
allen gevestigd te Nieuwegein,
eisers,
advocaat: mr. J.A. Visser,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Alblasserdam,
zetelend te Alblasserdam,
gedaagden,
advocaat: mr. V.J. Groot.
Partijen worden hieronder aangeduid als [eisers] (eisers gezamenlijk of afzonderlijk [eiseres 1], [eiseres 2], [eiseres 3]) en de gemeente.
1. Het procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
tussenvonnis van 24 september 2008 en de daarin genoemde processtukken,
proces-verbaal van comparitie van 3 december 2008,
conclusie van repliek,
conclusie van dupliek,
de door beide partijen overgelegde producties,
de bij gelegenheid van de pleidooien van 19 november 2009 overgelegde pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het [eisers]-concern is een Duits bedrijf dat mega-bouwmarkten exploiteert. Sinds enige jaren is het [eisers]-concern ook op de Nederlandse markt actief. Door middel van Nederlandse [eisers]-vennootschappen vestigt zij diverse bouwmarkten annex tuincentra in Nederland.
2.2 Op 24 maart 1997 heeft de gemeente een optieovereenkomst gesloten met [eiseres 3] betreffende de aankoop van een bedrijfsterrein bedoeld voor het vestigen van een grootschalige bouwmarkt inclusief tuincentrum. Deze overeenkomst is een aantal malen verlengd. In het (laatste) voortgezette optiecontract van 23 mei 2001 (prod. 5 bij antwoord) is tussen de gemeente als optieverlener en [eiseres 3] als optienemer, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen:
(…) overwegende:
dat [eisers] een perceel op [adres] wenst te verwerven voor realisering van een grootschalige bouwmarkt inclusief tuincentrum;
dat de gemeente, voor zover dat binnen haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden mogelijk is- bereid is medewerking te verlenen aan de oprichting van een dergelijke vestiging;
dat realisering van de beoogde vestiging in hoge mate afhankelijk is van de mate waarin de provinciale overheid bereid is daaraan medewerking te verlenen, zulks gezien het feit dat de betreffende vestiging niet geheel binnen de ter plaatse beoogde bestemming valt, en weerstand bestaat tegen de vestiging vanuit het samenwerkings-verband Regio Zuid-Holland Zuid;
dat het initiatief en de trekkende rol gedurende het gehele te doorlopen traject bij [eisers] komt te liggen;
dat de gemeente bereid is zich sterk te blijven maken voor de door [eisers] beoogde vestiging, onder voorwaarde dat [eisers] haar commitment – in casu haar vastberadenheid tot het realiseren van de beoogde vestiging – zal vastleggen in de vorm van een optiecontract;
(…)
De optie wordt verleend onder de volgende voorwaarden:
(…)
10. Gedurende de looptijd van het onderhavige optiecontract zal regelmatig overleg plaatsvinden tussen partijen, teneinde de voortgang te bespreken. Indien één maand voor het einde van de looptijd van het optiecontract geen bouwvergunning voor de bouw van de beoogde [eisers]-vestiging is verleend, zullen partijen in overleg treden over de mogelijkheid van verlenging van het optiecontract. (…)
12. Overleg zoals genoemd in artikel 10 zal Pro in ieder geval plaatsvinden op het moment waarop Gedeputeerde Staten mochten besluiten de verklaring van geen bezwaar niet af te geven. Partijen komen overeen dat in dat geval zowel optieverlener als optienemer de mogelijkheid heeft te besluiten deze overeenkomst te beëindigen.
13. Optienemer zal de in optie genomen gronden eerst uit hoofde van het hem in artikel 3 van Pro de onderhavige overeenkomst verleende recht kunnen aankopen met ingang van het moment waarop de bouwvergunning voor de bouw van de beoogde [eisers]-vestiging is verleend.
14. Optienemer zal optieverlener vrijwaren van schadeclaims in de situatie dat de realisering van de door optienemer beoogde bouwmarkt geen, dan wel slechts op andere wijze, of later dan door optienemer beoogd, doorgang kan vinden. Optienemer verklaart optieverlener op geen enkele wijze aansprakelijk te zullen houden voor door optienemer gemaakte kosten, noch voor schaden en/of ander nadeel, van welke aard ook, welke optienemer zal lijden. (…)
17. Gezien de bestaande onzekerheid met betrekking tot de planologische mogelijkheden tot plaatsing van het door optienemer beoogde bedrijf, kan 100% van de over de eerste 4 maanden (…) betaalde optievergoeding aan optienemer worden gerestitueerd (…)
2.3 De gemeente heeft in 1997 aan Geduputeerde Staten van de Provincie Zuid-Holland (verder te noemen GS) gevraagd om een verklaring van geen bezwaar, omdat de bouwplannen van [eiseres 3] niet pasten in het vigerende bestemmingsplan. GS heeft (uiteindelijk) op 29 mei 2001 een verklaring van geen bezwaar verleend.
Op 4 september 2001 heeft [eiseres 3] bij de gemeente een vergunning aangevraagd voor het bouwen van een bouw- en tuin markt.
De gemeente heeft de verzochte vergunning op 11 december 2001 aan [eiseres 3] verleend.
2.4 Op 12 april 2002 heeft de gemeente het in de optieovereenkomst bedoelde stuk grond aan [eiseres 3] verkocht voor een prijs van € 3.333.288,00 verminderd met een deel van de door [eiseres 3] betaalde optievergoedingen. In de koopovereenkomst (prod. 21 bij antwoord) is, voor zover thans van belang, bepaald:
Artikel 6
6.1 Koopster is verplicht zo spoedig mogelijk met de bouw een aanvang te maken, tenzij een verzoek om voorlopige voorzieningen strekkende tot schorsing van de bouwvergunning binnen die termijn bij de President van de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht is ingediend en dit verzoek leidt tot schorsing van de bouwvergunning. In het laatste geval zullen partijen in overleg treden over de gevolgen van de schorsing voor de start van de bouw.
6.2 Binnen een jaar na de start van de bouw, doch uiterlijk op 2 september 2003, moet de op de grond te stichten bebouwing voltooid, gebruiksklaar en voor het publiek geopend zijn. Indien er een verzoek om voorlopige voorzieningen wordt ingediend, zal de hiervoor bedoelde jaartermijn worden verlengd met de periode vanaf indiening van het schorsingsverzoek tot de datum van beslissing op het verzoek c.q. in het geval dat het schorsingsverzoek wordt toegewezen tot de datum van de opheffing van de schorsing dan wel het vervallen van de schorsing op andere wijze.
6.3 Zolang de op de grond te stichten bebouwing niet voltooid, gebruiksklaar en voor het publiek geopend is, mag koopster het verkochte niet zonder toestemming van burgemeester en wethouders vervreemden, met zakelijke genotsrechten bezwaren, verhuren of in erfpacht uitgeven. Aan deze toestemming kunnen voorwaarden worden verbonden. (…)
6.6 Bij overschrijding van de termijn genoemd in artikel 6.2 verbeurt koopster aan verkoopster een niet voor matiging vatbare boete van € 4.538,00 (f. 10.000,00) voor elke dag dat de bebouwing niet voltooid, gebruiksklaar en voor het publiek geopend is, onverminderd het recht van verkoopster op schadevergoeding. (…)
2.5 In de namens de gemeente als verkoper en [eiseres 3] als koper ondertekende akte van levering van 15 april 2002 (prod. 22 bij antwoord), betreffende de op 12 april 2002 verkochte grond, is, voor zover thans van belang, bepaald:
Gebruik van het Verkochte
Artikel 3.
Koper deelt mede dat hij het Verkochte wenst te gebruiken voor de bouw van een bedrijfspand met parkeerterrein en vijver/waterpartij met daarmee samenhangende functies, conform de aan Koper verleende vrijstelling alsmede de bouwvergunning de dato elf december tweeduizend één en de aan beide partijen bekende, aan het Koopcontract als bijlage gehechte (bouwvergunnings)tekeningen.
Verkoper verklaart dat het hem niet bekend is dat aan het Verkochte één of meer eigenschappen zouden ontbreken die nodig zijn voor een normaal gebruik als hiervoor omschreven, noch dat het Verkochte voorzien is van één of meer eigenschappen die een normaal gebruik als hiervoor onmogelijk maken. Het verkrijgen van een definitieve en onherroepelijke bouwvergunning is evenwel voor risico van Koper (…)
2.6 Bij beslissing van de bestuursrechter in deze rechtbank van 31 oktober 2003 heeft deze rechtbank de op 11 december 2001 verleende bouwvergunning vernietigd, omdat de gemeente ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de door GS gegeven verklaring van geen bezwaar. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze uitspraak in stand gelaten.
2.7 Op 29 mei 2005 heeft de gemeente opnieuw een bouwvergunning aan [eiseres 3] afgegeven.
2.8 [eiseres 2] heeft op 4 april 2007 de bouwmarkt geopend.
3. De vordering
[eisers] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. wordt verklaard voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers];
2. de gemeente wordt veroordeeld om te betalen aan
- [eiseres 1] € 1.490.610,--;
- [eiseres 2] € 16.609.000,--;
- [eiseres 3] € 129.423,--;
met de wettelijke rente vanaf 11 december 2002;
met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
Aan de vorderingen legt [eisers] het volgende ten grondslag.
De op 11 december 2001 door de gemeente aan [eiseres 3] verleende bouwvergunning is afgegeven met gebruikmaking van een ondeugdelijke verklaring van geen bezwaar. De rechtbank heeft de beslissing op het bezwaarschrift vernietigd, welke uitspraak door de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in stand is gelaten. Hiermee staat vast dat de gemeente onrechtmatige jegens [eisers] heeft gehandeld. De gemeente dient de schade die [eisers] lijdt tussen 11 december 2002 (afgeven eerste bouwvergunning) en 19 mei 2005 (afgeven tweede bouwvergunning) te vergoeden.
[eiseres 2] is de exploitant van de vestiging en [eiseres 1] is opdrachtgever van de bouw en eigenares van de vestiging. De bouwmarkt is later geopend dan gepland, ten gevolge waarvan [eisers] schade heeft geleden, welke schade wordt gespecificeerd als volgt:
[eiseres 1] heeft extra bouwkosten gemaakt:
meerkosten bouwplaats € 108.602,--
meerkosten staalconstructie € 334.010,--
meerkosten materiaal en loon € 1.022.998,--
toeslag hoofdaannemer € 25.000,-- +
€ 1.490.610,--
[eiseres 2] heeft winst gederfd in de periode van de verwachte opening (september 2004) en de daadwerkelijke opening (4 april 2007)
winstderving boekjaar 2004/2005 € 2.987.000,--
winstderving boekjaar 2005/2006 € 6.333.000,--
winstderving boekjaar 2006/2007 € 6.639.000,--
winstderving boekjaar 2007/2008 € 650.000,-- +
€ 16.609.000,--
[eiseres 3] heeft extra kosten voor leges moeten maken € 129.423,--
4. Het verweer
De conclusie van de gemeente strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers] in de kosten van het geding met wettelijke rente daarover.
De gemeente heeft de stellingen betreffende de onrechtmatigheid, het causaal verband en de (hoogte van de) schade gemotiveerd betwist en voert het volgende aan als verweer.
a. Op grond van art. 14 in Pro de optieovereenkomst en de exoneratiebepaling in de akte van levering staat het [eisers] niet vrij schade van de gemeente te vorderen. Steeds was duidelijk dat het verkrijgen van een bouwvergunning risico’s meebracht en de gemeente wilde alleen meewerken en de grond verkopen als zij niet aansprakelijk kon worden gehouden voor schade;
b. De schade is door eigen schuld van [eisers] veroorzaakt, omdat zij is gestart met bouwen, terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was.
5. De beoordeling van het geschil
het geschil [eiseres 3] tegen de gemeente
5.1 [eiseres 3] voert aan dat artikel 14 van Pro de optieovereenkomst niet in de weg staat aan een vordering tot schadevergoeding. Zij stelt in dit verband het volgende.
a. Het optiecontract was uitgewerkt toen de bouwvergunning was verleend en aan artikel 14 van Pro deze overeenkomst komt geen post-contractuele werking toe.
b. De gemeente handelde als grondeigenaar en kan geen aansprakelijkheid voor fouten gemaakt in haar publiekrechtelijke hoedanigheid uitsluiten;
c. Artikel 14 bedoelt Pro alleen te bepalen dat de verkoper niet garandeert dat een bouwvergunning wordt afgegeven; [eiseres 3] neemt deze standaardclausule altijd op en het enige bijzondere is dat de grondverkoper hier een gemeente is;
d. [eiseres 3] hoefde niet te begrijpen dat publiekrechtelijke aansprakelijkheid werd beperkt; met een dergelijke vergaande exoneratie zou [eiseres 3] nooit akkoord zijn gegaan;
e. Het beroep van de gemeente op artikel 14 is Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De gemeente heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (o.a. schending van het vertrouwensbeginsel), want [eiseres 3] mocht er op vertrouwen dat de gemeente niet aan haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid kon ontkomen ver na het in een pril stadium sluiten van de optieovereenkomst.
5.2 De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zgn Haviltex norm).
5.3 [eiseres 3] verplicht zich in artikel 14 van Pro de optieovereenkomst jegens de gemeente dat zij de gemeente als optieverlener op geen enkele wijze aansprakelijk zal houden voor door [eiseres 3] gemaakte kosten, noch voor schaden en/of ander nadeel, van welke aard ook, welke [eiseres 3] zal lijden.
Dat [eiseres 3] er op mocht vertrouwen dat de gemeente uitsluitend in haar privaatrechtelijke hoedanigheid heeft gehandeld, volgt niet uit de tekst van de overeenkomst.
Uit de considerans blijkt, dat partijen zich hebben gerealiseerd dat het vestigen van een megabouwmarkt geen eenvoudige aangelegenheid was, omdat de vestiging in strijd was met de bestemming en omdat er weerstand bestond vanuit het samenwerkingsverband Regio Zuid Holland Zuid. [eisers] presenteert zich in de considerans als een ondernemer die een grootschalige bouwmarkt inclusief tuincentrum wil realiseren en zij wordt als de initiatiefneemster aangeduid. De gemeente verklaart zich, voor zover dat binnen haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden mogelijk is, bereid mee te werken onder de voorwaarden genoemd in de optieovereenkomst. De medewerking van de gemeente gaat verder dan alleen het leveren van de benodigde grond. Uit de considerans en artikelen 10, 12, 13, 17 van de overeenkomst volgt, dat de gemeente ook overleg had met [eisers] over de bouwvergunning, waarvan het verkrijgen onzeker genoemd wordt (art. 17). De gemeente wordt op diverse plaatsen in de overeenkomst in haar publiekrechtelijke hoedanigheid opgevoerd, zodat niet valt in te zien, waarom [eiseres 3] er op mocht vertrouwen dat het alleen ging om de gemeente als grondeigenaar.
Het moet [eiseres 3] uit de tekst van de overeenkomst duidelijk zijn geweest dat de gemeente de grond niet wilde verkopen als zij risico’s liep om schadeplichtig te worden. Gelet op de considerans en de hiervoor besproken artikelen in het optiecontract, is ook gedacht aan schade door het niet of niet tijdig verkrijgen van een bouwvergunning en niet alleen op schade die samenhangt met de levering van de grond. Dit moet [eiseres 3], die was voorzien van juridische bijstand, duidelijk geweest zijn.
5.4 Uit de aard van de verplichting van [eiseres 3], namelijk dat zij de gemeente niet zal aanspreken, volgt dat deze verplichting niet teniet is gegaan bij het verkrijgen van de bouwvergunning of het sluiten van de koopovereenkomst. De optieovereenkomst bedoelt ook een regeling te geven voor de (onzekere) situatie na het verlenen van de bouwvergunning. Tegen verleende bouwvergunningen kunnen immers rechtsmiddelen worden aangewend die kunnen leiden tot vernietiging daarvan. Mede voor claims op grond van deze onzekerheid is deze clausule bedoeld.
De gemeente kan in beginsel niet aansprakelijk gehouden voor door [eiseres 3] geleden schade door het verlaat verkrijgen van de bouwvergunning of het afgeven van een gebrekkige bouwvergunning.
5.5 [eiseres 3] beroept zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij dient feiten te stellen en zonodig te bewijzen die leiden tot het oordeel dat de gemeente zich niet kan beroepen op artikel 14 van Pro de optieovereenkomst.
[eiseres 3] stelt alleen dat het vertrouwensbeginsel is geschonden (art 2.18 repliek). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet worden geoordeeld, dat [eiseres 3] er op mocht vertrouwen dat zij de gemeente aansprakelijk kon stellen voor schade. Nu [eiseres 3] verder niets stelt op grond waarvan geoordeeld moet worden dat het beroep op artikel 14 van Pro de optieovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt het beroep van de gemeente op art 14 en Pro moet de vordering tegen [eiseres 3] worden afgewezen.
de geschillen [eiseres 1] en [eiseres 2] tegen de gemeente
5.6 De gemeente stelt, zo begrijpt de rechtbank, dat [eiseres 1] en [eiseres 2] als dochtervennootschappen van [eiseres 3] eveneens zijn gebonden aan het verbod de gemeente aansprakelijk te stellen voor schade. Zij stelt in dit verband dat [eiseres 3], die de bouwvergunning aanvroeg, aanspreekpunt was en dat de gemeente zich niet in de concernverhouding behoefde te verdiepen, omdat het voor de gemeente één geheel was (dupliek 9). Kennelijk subsidiair bedoelt de gemeente aan te voeren dat [eiseres 3] gehouden is de gemeente te vrijwaren tegen claims van derden, waaronder de dochters van [eiseres 3] (dupliek 11).
5.7 Vooropgesteld moet worden dat contractuele bedingen in beginsel alleen gelden tussen handelende partijen, in casu [eiseres 3] en de gemeente. Dit beginsel kan slechts uitzondering lijden, indien hiertoe voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval.
5.8 In de optieovereenkomst staat in de considerans dat [eiseres 3] het perceel wenst te verwerven en dat zij daar een grootschalige bouwmarkt wenst te vestigen. In artikel 6 van Pro de koopovereenkomst en artikel 3 van Pro de transportakte is alleen [eiseres 3] als wederpartij van de gemeente genoemd. Uit deze overeenkomsten ontstaat het beeld dat [eiseres 3] zelf de bouwmarkt zou bouwen en exploiteren. Als [eiseres 3] de thans door [eiseres 2] en [eiseres 1] gevorderde schade zou vorderen, zou deze vordering op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zijn afgewezen.
In werkelijkheid waren het dochterondernemingen van [eiseres 3] die de bouw en de exploitatie van de bouwmarkt realiseerden.
5.9 [eiseres 2] en [eiseres 1] voeren aan, dat de gemeente hen had moeten laten “meetekenen”, indien de gemeente wenste dat ook deze vennootschappen waren gebonden aan artikel 14 van Pro de optieovereenkomst, maar dat zij daarmee niet zouden hebben ingestemd. Op grond waarvan de gemeente moest begrijpen, dat niet [eiseres 3] maar twee dochtervennootschappen bezig waren de bouwmarkt feitelijk te bouwen en te exploiteren stellen zij echter niet. Dat de gemeente wist dat er meerdere entiteiten [eisers] waren (zoals gesteld door [eisers] ter comparitie van partijen) is niet voldoende om te kunnen oordelen dat de gemeente moest begrijpen dat [eiseres 3] niet zelf de bouwmarkt bouwde en exploiteerde. De stelling dat de gemeente had moeten aandringen op meetekenen door de vennootschappen die in potentie de meeste schade zouden kunnen leiden (repliek 2.24) is dan ook onjuist; het was juist aan [eiseres 3] hierover helderheid te verschaffen. De gemeente mocht er op vertrouwen dat de opgave van [eiseres 3], dat zij de vestiging zou bouwen en exploiteren, juist was.
5.10 [eiseres 2] en [eiseres 1] waren direct belanghebbenden bij de aankoop van de grond en de aanvraag van de bouwvergunning. Aangenomen moet worden dat [eiseres 3], als meerderheidsaandeelhoudster, met haar dochtervennootschappen nauw samenwerkte bij dit grote project. [eiseres 2] en [eiseres 1] worden geacht van de inhoud van de overeenkomsten met de gemeente op de hoogte te zijn geweest. Dat zij daadwerkelijk op de hoogte waren blijkt uit het feit, dat [eiseres 1] zich onder druk van art 6 lid 1 van Pro de koopovereenkomst gedwongen voelde te gaan bouwen, omdat anders [eiseres 3] een aanzienlijke boete zou verbeuren (repliek 3.10 ev.).
5.11 Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6 tot en met 5.10 is overwogen, dienen ook [eiseres 2] en [eiseres 1], hoewel zij geen contractuele wederpartijen zijn van de gemeente, op dezelfde wijze als [eiseres 3] artikel 14 van Pro de optieovereenkomst tegen zich te laten gelden. Dit betekent dat zij de gemeente niet aansprakelijk kunnen houden voor de thans gevorderde schade. Alle vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen.
5.12 [eisers] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 4.784,--
- advocaat € 16.055,-- + 5 punten tarief VIII à € 3.211,--
€ 20.839,--
De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 14 dagen na dit vonnis.
6. De beslissing
De rechtbank:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 20.839,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Visser en Broeders en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 31 maart 2010.