Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 85103 / KG ZA 10-37
vonnis in kort geding d.d. 1 maart 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENGOED B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELIA B.V.,
beiden gevestigd te Vught,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. E.P.M. Smit,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GN BOUW B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.J. van de Watering,
2. Mr. Albert Oomen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BOUW B.V.
kantoorhoudende te Roosendaal,
gedaagde,
advocaat mr. T. Reynaers.
Partijen worden hieronder aangeduid als Groengoed, Welia, GN Bouw, de curator (de failliet: [X]).
1. Het procesverloop
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaardingen van 10 februari 2010,
- de conclusie van eis in reconventie van GN Bouw,
- de aantekeningen van de griffier,
- de pleitnotities van mr. Van de Watering,
- de pleitnotities van mr. Reynaers,
- de door partijen overgelegde producties.
2. De feiten
in conventie en reconventie
2.1 Op 27 oktober 2008 hebben Groengoed als opdrachtgever en [X] als aannemer een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Groengoed heeft [X] opgedragen 37 appartementen te bouwen in het voormalige Brabant Water complex gelegen te
’s-Hertogenbosch aan de Lange Putstraat, Parade en Verwerstraat (verder ook het WOB- project) voor een aanneemsom van € 7.600.000 incl. BTW met 15 december 2009 als opleverdatum.
In de schriftelijke overeenkomst (prod. 1 Groengoed) is bepaald, voor zover thans van belang:
(…) Dus de totale bouwsom wordt € 7.600.000,-- incl. BTW en € 700.000,-- incl BTW voor de Does de Willeboissingel. Hier zit alles in, in de ruimste zin des woords te weten een totaal werk van ca 41 compleet als geheel te functioneren complex en 5 appartementen op dezelfde wijze aan de Does de Willeboissingel. (…)
2.2 Op 1 april 2009 is [X] met haar werkzaamheden begonnen. Zij heeft GN Bouw ingeschakeld als onderaannemer. GN Bouw en [X] zijn 100% dochters van GN Holding B.V.
2.3 Op 8 oktober 2009 hebben Groengoed en [X] in aanvulling op de overeenkomst van 27 oktober 2008 een nadere overeenkomst gesloten (verder de allonge) waarin de opleverdatum nader is vastgesteld op 1 mei 2011 en de aanneemsom voor de appartementen aan de Parade, Lange Putstraat en Verwerstraat nader is vastgesteld op € 6.000.000,-- incl. BTW. (prod. 2 Groengoed).
2.4 Bij brief van 16 juni 2009 (prod. 9 Groengoed) heeft Fortis het volgende aan [X] medegedeeld, voor zover thans van belang:
(…) Wij maken u erop attent dat Fortis Bank (Nederland) NV het object aan de Parade 13 en Lange Putstraat 23 te ’s-Hertogenbosch heeft gefinancierd. (…)
Ter securering van onze financiering van het genoemde object hebben wij een eerste hypothecaire inschrijving.
Onze relatie (…) heeft ons geïnformeerd dat u de opdracht heeft verkregen om appartementen te realiseren in het genoemde object. (…)
Als financier wensen wij zekerheid te hebben over de voltooiing van het project en aflossing van onze financiering. Hiertoe hebben wij als kredietvoorwaarde dat u, [X] Bouw B.V., afstand doet van het retentierecht.
Wij verzoeken u het onderstaande te verklaren:
- [X] Bouw B.V. en hieraan gelieerde ondernemingen doet afstand van het recht tot retentie op het bovengenoemde object uit hoofde van haar aanneemovereenkomst met Groendgoed B.V. (…).
Op 15 juli 2009 heeft [betrokkene 1] deze brief voor akkoord ondertekend.
2.5 In een door GN Bouw opgemaakt bouwverslag van de bouwvergadering van 5 november 2009 (prod 17 GN Bouw), waarbij voor Groengoed aanwezig was [betrokkene 2] en als bouwcoördinator / directievoerder van Groengoed [betrokkene 3], is –voor zover thans van belang- vermeld: (…)
11.10.01b. GN Bouw heeft opdracht gekregen van Groengoed B.V., voor het uitvoeren van de werkzaamheden aan de gevel en de daken. De contractstukken staan vermeld in de opdrachtbevestiging d.d. 05-10-2009. Een kopie van het contract zal verstrekt worden aan [betrokkene 2].
12.10.01 Er is mondeling opdracht vertsrekt door de opdrachtgever aan GN Bouw om modelwoning uit te voeren. Inmiddels is er ook een aanbieding verstrekt voor het uitvoeren van deze werkzaamheden. (…)
2.6 In een door GN Bouw opgemaakt bouwverslag van de bouwvergadering van 19 november 2009 (prod. 18 GN Bouw), waarbij [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aanwezig waren, is –voor zover thans van belang- vermeld: (…)
11.18.01a. Het betalingsschema gevels en daken d.d. 05-10-2009, behorende bij de contractstukken is voor akkoord ondergetekend. De productie zal i.o.m. Ron van den Broek bepaald en ingevuld moeten worden. De facturen zullen worden verstuurd naar Groengoed met bijgevoegd fde ondertekende termijnstaat. (…)
2.7 In een door GN Bouw opgemaakt bouwverslag van de bouwvergadering van 26 november 2009 (prod. 19 GN Bouw), waarbij [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aanwezig waren, is –voor zover thans van belang- vermeld: (…)
14.04 (…) c. Modelwoning in uitvoering genomen, vooruitlopend op de overige woningen. (…)
11.18.01 a. Het betalingschema gevels en daken d.d. 05-10-2009, behorende bij de contractstukken is voor akkoord ondertekend. De productie zal i.o.m. Ron van den Broek bepaald en ingevuld worden. De facturen zullen worden verstuurd naar Groengoed met bijgevoegd de ondertekende termijnstaat.
14.18.01 1e termijn gevels en daken is goedgekeurd en kan worden ingediend
2.8 In een door GN Bouw opgemaakt bouwverslag van de bouwvergadering van 10 december 2009 (prod 21 GN Bouw), waarbij [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aanwezig waren, is –voor zover thans van belang- vermeld: (…)
16.04 (…) c. Modelwoning in uitvoering genomen, vooruitlopend op de overige woningen. Prognose eind week 04-2010 bouwkundig gereed.(…)
2.9 Bij brief van 25 januari 2010 (prod. 23 GN Bouw) heeft GN Bouw aan Groengoed meegedeeld, dat [X] haar vorderingen op Groengoed (€ 620.401,50) terzake de overeenkomst van 27 oktober 2008 heeft overgedragen aan GN Bouw. In de bij de brief van 25 januari 2010 gevoegde cessieovereenkomst is bepaald, voor zover thans van belang:
(…) IN AANMERKING NEMENDE:
dat [X] Bouw en Groengoed B.V. (…) op 27 oktober 2008 een overeenkomst tot aanneming van werk zijn aangegaan, het zgn WOB-project.
dat Groengoed aan [X] Bouw, wegens in het kader van voornoemde overeenkomst (…) nog een bedrag verschuldigd is ter hoogte van € 620.401,50 (…)
2. [X] draagt hierbij expliciet aan GN Bouw het recht over de overgedragen vordering in rechte geldend te maken en alle daarvoor benodigde processuele handelingen te verrichten. Alle voor de vorderingen van [X] Bouw op Groengoed gegeven zekerheden en alle overige aan de vordering van [X] Bouw verbonden nevenrechten, waaronder begrepen de rechten uit hoofde van eventuele arbitrage-, mediatie-, en bindend advies clausules, een en ander met inbegrip van de daaraan verbonden verplichtingen, gaan van rechtswege over op GN Bouw (…).
2.10 Op 2 februari 2010 is [X] in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Breda, bij welke beslissing mr. Oomen tot curator is benoemd.
2.11 De bouw van de appartementen ligt al enige tijd stil. De ramen en deuren van de panden zijn dicht getimmerd en er zijn posters aangebracht waarop staat dat er sprake is van een retentierecht.
3. De standpunten van partijen
in conventie
3.1 Groengoed en Welia vorderen -kortweg- dat GN Bouw en de curator worden veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om
a. het op de panden uitgeoefende retentierecht ongedaan te maken en Groengoed en Welia vrije toegang te geven tot de panden (met een dwangsom);
b. een advertentie te plaatsen waarin GN Bouw en de curator erkennen dat zij ten onrechte een retentierecht hebben gepretendeerd (met een dwangsom);
c. met hoofdelijke veroordeling van GN Bouw en de curator in de kosten van de procedure.
3.2 Aan hun vorderingen leggen zij het volgende ten grondslag:
Ad a.
[X] en GN Bouw hebben geen retentierecht, noch kunnen zij dit uitoefenen op de panden, omdat geen van beiden een opeisbare vordering op Groengoed heeft. Zo er al een opeisbare vordering zou zijn, kan evenmin een retentierecht bestaan, nu zij op voorhand van dit recht afstand hebben gedaan (zie de brief van 16 juni 2009 in de feiten).
Ad b.
De wijze waarop [X] en GN Bouw gebruik maken van het retentierecht, zo dit al bestaat, is onrechtmatig, omdat de goede naam van Groengoed daarmee wordt geschaad.
in reconventie
3.3 GN Bouw vordert -kortweg- dat Groengoed wordt veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om de overeenkomst met GN Bouw van 5 oktober 2009 na te komen en zekerheid te stellen voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen door het stellen van bankgaranties op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Groengoed in de kosten van de procedure.
3.4 Aan haar vordering legt GN Bouw het volgende ten grondslag.
Groengoed en GN Bouw hebben op 5 oktober 2009 een schriftelijke overeenkomst tot aanneming van werk gesloten op grond waarvan GN Bouw gevels en daken zou renoveren van woningen aan de Verwerstraat (m.u.v. nrs 76 en 78), de Lange Putstraat en de Parade (m.u.v. appartement P23) voor een aanneemsom van € 3.775.000,-- excl. BTW.
GN Bouw heeft voorts opdracht van Goengoed gekregen een modelwoning te realiseren.
Beide overeenkomsten blijken ook uit de bouwverslagen. Groengoed is uit hoofde van deze overeenkomsten in totaal € 322.163,94 verschuldigd.
Daarnaast heeft [X] haar vorderingen op Groengoed aan GN bouw overgedragen.
3.5 Partijen bestrijden over en weer elkaars standpunten. De inhoud van hun stellingen zal in het navolgende voor zover nodig nader worden beschreven.
4. De beoordeling
in conventie
4.1 Vast staat dat de opleverdatum van het project 1 mei 2011 is en dat de bouw van de appartementen thans stilligt. Groengoed heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
4.2 Ter zitting is komen vast te staan dat Welia is opgetreden als vertegenwoordiger van Groengoed en dat zij zelf geen contractspartij is. De vordering voor zover door haar ingesteld moet worden afgewezen met veroordeling van Welia in de proceskosten, die op nihil worden gesteld.
4.3 Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art 3:290 BW Pro).
4.4 Vast staat dat [X] de in de overeenkomst van 27 oktober 2008 en de in de allonge van 8 oktober 2009 genoemde appartementen op 1 mei 2011 dient op te leveren. De curator heeft zich nog niet uitgelaten over de nakoming van de overeenkomst en Groengoed heeft de curator nog geen termijn ex art 37 lid 1 Fw Pro gesteld. Geen van partijen heeft de overeenkomst beëindigd (opgezegd of ontbonden), zodat de opleverdatum van 1 mei 2011 vooralsnog blijft gelden.
4.5 Groengoed wil de appartementen thans overgedragen krijgen om een andere aannemer in staat te stellen verder te bouwen, omdat anders de opleverdatum niet wordt gehaald. Dat komt feitelijk neer op opzegging (art 7:764 lid 1 BW Pro), zodat daardoor op grond van art. 7:764 lid 2 BW Pro een verplichting tot afrekening ontstaat. De curator heeft hierdoor in beginsel een opeisbare vordering op Groengoed, voor zover deze vordering niet gecedeerd is.
4.6 Uit de akte van cessie blijkt echter dat [X] alle vorderingen terzake het WOB-project aan GN Bouw heeft overgedragen. Ten aanzien van het WOB-project heeft de curator dus geen vordering meer op Groengoed, ook niet terzake afrekening op grond van art 7:764 lid 2 BW Pro. De curator heeft dus geen reden meer om zich jegens Groengoed op opschorting te beroepen, zodat hij geen retentierecht meer heeft ten aanzien van het WOB-project.
4.7 De vordering ten aanzien van de appartementen aan de Does de Willeboissingel worden in de akte van cessie niet genoemd, zodat voorshands aangenomen moet worden dat de curator deze vordering heeft behouden. Indien Groengoed deze appartementen door een andere aannemer wil laten afbouwen, dient hij op grond van art 7:764 lid 2 BW Pro met de curator af te rekenen. Tot deze vordering is voldaan, heeft de curator een retentierecht. GN Bouw heeft ten aanzien van deze panden geen retentierecht, maar omdat de curator wel gerechtigd is de panden onder zich te houden, zal geen opheffing van de getroffen maartregelen worden bevolen, met uitzondering van het verwijderen van de aanplakbiljetten (zie hierna). GN Bouw dient zich uit deze panden terug te trekken.
4.8 Groengoed voert nog aan dat [X] en alle aan haar gelieerde vennootschappen afstand hebben gedaan van het retentierecht door de brief van 16 juni 2009 voor akkoord te ondertekenen. In deze brief zijn de appartementen aan de Does de Willeboissingel niet genoemd.
Bovendien is deze verklaring aan te merken als een overeenkomst tussen [X] en Fortis. Uitgangspunt is dat een overeenkomst alleen geldt tussen partijen. Groengoed, die bij deze overeenkomst geen partij is, heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat ook zij rechten aan deze overeenkomst kan ontlenen.
4.9 Het retentierecht van [X] gaat niet van rechtswege op GN Bouw over, omdat [X]e het gebouwde niet aan GN Bouw heeft overgedragen. Dat ligt ook niet in de rede aangezien aangenomen moet worden dat [X] niet bevoegd was het gebouwde aan een ander dan aan de opdrachtgever over te dragen.
Niet is gesteld of gebleken dat de curator het retentierecht blijft uitoefenen ten behoeve van GN Bouw. De akte van cessie maakt slechts melding van alles wat is overgedragen aan GN Bouw (zie hiervoor onder de feiten) en vermeldt niets van een door [X] ten behoeve van GN uit te oefenen retentierecht.
4.10 Dat GN Bouw terzake het WOB-project als onderaannemer een vordering heeft op de curator of op Groengoed stelt zij niet, zodat voorshands moet worden aangenomen, dat zij geen eigen retentierecht heeft terzake de overeenkomst van 27 oktober 2008 en de allonge.
4.11 GN Bouw stelt dat zij, los van de overeenkomst van 27 oktober 2008 en de allonge, twee overeenkomsten heeft gesloten met Groengoed, waaruit vorderingen op Groengoed zijn ontstaan. Zij verwijst naar de schriftelijke overeenkomsten van 5 maart 2008 (prod. 7 Groengoed) en 5 oktober 2009 (prod 10 Groengoed) en op de bouwverslagen die zijn genoemd in de vaststaande feiten. Tenslotte voert zij aan dat Groengoed terzake deze overeenkomsten al in april 2009 facturen heeft ontvangen en zonder protest heeft behouden.
4.12 Groengoed betwist stellig en gemotiveerd dat de handtekening onder de beide schriftelijke stukken door haar directeur, [betrokkene 4], zijn ondertekend. Zij onderbouwt deze stelling met een rapport van drs. P.L. Zevenbergen, forensisch schriftexpert. In zijn rapport van 16 februari 2010 (prod. 17 Groengoed) concludeert hij dat beide handtekeningen niet als echte handtekeningen van [betrokkene 4] zijn aan te merken. GN Bouw heeft deze conclusie niet gemotiveerd tegengesproken, door bijvoorbeeld uiteen te zetten hoe de feitelijke gang van zaken is geweest tijdens het sluiten van de overeenkomst of het plaatsen van de handtekening door [betrokkene 4]. Voorshands moet worden aangenomen, dat de schriftelijke stukken de gestelde overeenkomst niet kunnen bewijzen.
4.13 De bouwverslagen zijn aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verstrekt. Van hen mocht verwacht worden dat zij tegen onjuistheden in het verslag zouden hebben geprotesteerd. Groengoed heeft als prod. 12 een uitgebreide verklaring van [betrokkene 2] overgelegd waarin hij uiteenzet, dat hij wel over de vermelding van in zijn visie niet verstrekte opdrachten heeft geklaagd en heeft geprotesteerd tegen de facturen. Hiervan staat niets in de bouwverslagen. GN Bouw heeft zich, naar het zich laat aanzien, evenwel bediend van overeenkomsten met valse handtekeningen en dan kan aan haar andere schriftelijke stukken ook minder waarde worden toegekend. De betwiste verslagen zijn dan ook onvoldoende om voorshands te kunnen oordelen dat de twee gestelde overeenkomsten zijn gesloten.
4.14 Dat GN Bouw twee overeenkomsten met Groengoed heeft gesloten op grond waarvan zij een vordering op Groengoed heeft is niet aannemelijk geworden. GN Bouw kan zich jegens Groengoed in dit verband evenmin niet op een retentierecht beroepen.
4.15 Gelet op vorenstaande heeft de curator jegens Groengoed een retentierecht ten aanzien van panden aan de Does de Willeboissingel, maar voor de overige panden niet. GN Bouw heeft in het geheel geen retentierecht. Voor zover geen retentierecht bestaat, dienen de panden aan Groengoed vrijgegeven te worden. De aangebrachte aanplakbiljetten dienen van alle panden, ook van de panden aan de Does de Willeboissingel, te worden verwijderd, aangezien GN Bouw noch de curator bij dergelijke uitingen belang heeft, terwijl daardoor mogelijk de belangen van Groengoed worden geschaad.
4.16 De aanplakbiljetten dienen binnen 3 maal 24 uur na betekening van dit vonnis te zijn verwijderd. De termijn is langer dan gevorderd in verband met mogelijke betekening op vrijdag. Nu Groengoed na 3 maal 24 uur na betekening van het vonnis gerechtigd zal zijn zelf de aanplakbiljetten te verwijderen cq de betimmering ongedaan te maken, is voor het opleggen van een dwangsom geen plaats.
4.17 Niet gesteld of gebleken is dat GN Bouw of de curator de berichtgeving in de media hebben geïnitieerd, zodat het plaatsen van een advertentie in een dagblad zoals gevorderd wordt afgewezen. Het verwijderen van de aanplakbiljetten is een voldoende maatregel.
4.18 Aangezien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
in reconventie
4.19 In het midden kan blijven of de vorderingen van GN Bouw op Groengoed bestaan en of deze opeisbaar zijn. GN Bouw stelt niet op grond waarvan Groengoed gehouden is zekerheid te stellen voor de door haar gestelde bedragen. Nu geen rechtsgrond is gesteld of gebleken, moet reeds daarom de vordering worden afgewezen.
4.20 GN Bouw wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Tot aan deze uitspraak worden de kosten van Groengoed begroot op € 816,--terzake salaris voor de advocaat.
5. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
in conventie in de zaak Welia tegen GN Bouw en de curator
wijst de vorderingen van Welia af;
veroordeelt Welia in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van GN Bouw en de curator bepaald op nihil;
in conventie in de zaak Groengoed tegen GN Bouw en de curator
veroordeelt GN Bouw en de curator om binnen 3 maal 24 uur na heden de panden aan de Lange Putstraat, Parade en Verwerstraat te ‘s-Hertogenbosch
- te ontdoen van aanplakbiljetten;
- ramen en deuren bereikbaar te maken en te ontdoen van betimmering;
- voor Groengoed toegankelijk te maken;
bij gebreke waarvan Groengoed gerechtigd zal zijn om zelf deze werkzaamheden uit te voeren;
veroordeelt GN Bouw en de curator om binnen 3 maal 24 uur na heden de panden aan de Does de Willeboissingel te ’s-Hertogenbosch
- te ontdoen van aanplakbiljetten;
bij gebreke waarvan Groengoed gerechtigd zal zijn om zelf zorg te dragen voor verwijdering daarvan;
machtigt Groengoed de panden aan de Lange Putstraat, Parade en Verwerstraat te ’s-Hertogenbosch te betreden;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt GN Bouw in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Groengoed bepaald op € 816,--;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2010.