Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 85172 / KG ZA 10-42
Vonnis in kort geding van 25 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. A.H. Vermeulen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. P.J. Peters.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 3 februari 2010,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 11 februari 2010,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van [gedaagde],
- de door beide partijen overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn tezamen met [belanghebbende 1] (verder: [belanghebbende 1]) en [belanghebbende 2] (verder: [belanghebbende 2]) bestuurders van en houders van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [belanghebbende 3] (verder: [belanghebbende 3]).
2.2. [gedaagde] (hierna: [gedaagde]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde]. Zijn drie zoons [zoon 1] (hierna: [zoon 1]), [zoon 2] (hierna: [zoon 2] en [zoon 3] (hierna: [zoon 3]) zijn enig aandeelhouder en bestuurder van respectievelijk [eiseres], [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2].
2.3. [belanghebbende 3] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van [bedrijf 1] en [bedrijf 2], welke vennootschappen het garagebedrijf uitoefenen en het dealerschap voeren van respectievelijk Kia en Skoda. De directie over [bedrijf 1] wordt gevoerd door [zoon 1] en [zoon 2] en de directie over [bedrijf 2] door [zoon 3] en [zoon 2]. Feitelijk berust de leiding van de automobielbedrijven bij [zoon 3], is [zoon 2] als monteur werkzaam bij de automobielbedrijven en geeft [zoon 1] sedert circa twee jaar leiding aan de gezamenlijke onroerend goed activiteiten van hemzelf en zijn echtgenote, [zoon 2] en [zoon 3] en diens echtgenote.
2.4. Accon AVM Accountants B.V. (verder: Accon) is de accountant van voormelde vennootschappen.
2.5. Sinds medio 2009 zijn [gedaagde] en zijn drie voornoemde zoons in gesprek over beëindiging van hun zakelijk samenwerkingsverband en de scheiding en deling van de vermogensbestanddelen. Op 29 respectievelijk 30 oktober 2009 hebben zij, tezamen met de echtgenotes van [zoon 1] en [zoon 3] een overeenkomst tot bindend advies ondertekend, waarbij mr. M.A.D. Bol, advocaat te Rotterdam, is benoemd tot bindend adviseur. De considerans van deze overeenkomst - voor zover hier van belang - luidt:
“[…]
- dat partijen met elkaar in diverse ondernemingen c.q. vastgoedbeleggingsobjecten samenwerken, al dan niet door middel van hun personal holdings, in het bijzonder in de volgende (juridische) verbanden:
[…]
c. “[belanghebbende 3]”;
[…]
- dat partijen om hen moverende redenen vorenbedoelde samenwerking wensen te beëindigen en daartoe een opsplitsen c.q. verdeling wensen te komen van ieders deelgerechtigdheid;
- dat partijen over de wijze van verdeling en toescheiding geen overeenstemming kunnen bereiken, reden waarom zij bedoelde opsplitsing en verdeling met in achtneming van het verder in de overeenkomst bepaalde wensen te onderwerpen aan een bindend advies, waarbij de rechtsverhouding van partijen respectievelijk hun personal holdingvennootschappen, voor zover nodig in afwijking van de tussen hen bestaande rechtsverhoudingen (nader) worden omschreven, dit eventueel bij wijze van een veroordeling;
- […]”
Voorts bevat de overeenkomst tot bindend advies – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
7.1 De bindend adviseur kan, op verzoek van één der partijen, in elke stand van het geding voorlopig die beslissing nemen of die maatregel treffen ten aanzien van de zaken in geschil, welke hem nodig of nuttig voorkomt. De bindend adviseur beslist onverwijld.
7.2 […]
7.3 Het in dit artikel 7 bepaalde doet geen afbreuk aan het recht van een partij de Voorzieningenrechter in kort geding te verzoeken om bewarende maatregelen te treffen. In dat geval geldt de onderhavige bindend adviesprocedure als het instellen van de eis in de hoofdzaak.
[…]”
2.6. Op 18 november 2009 heeft onder leiding van de bindend adviseur een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [zoon 1] en [zoon 2], mr. R.J.G. Bäcker, mr. P.J. Peters en [zoon 3] en diens echtgenote. Tijdens dit gesprek is meegedeeld dat Skoda het dealercontract met [bedrijf 2] heeft opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van twee jaar. Deze opzegging heeft plaatsgevonden bij brief van 7 september 2009.
2.7. De bindend adviseur heeft van voormeld gesprek een verslag opgemaakt, waarin – voor zover hier van belang – is vermeld:
“[…]
Mr. Bol:
Omdat moet worden gekeken naar punten van overeenstemming wordt voorgesteld te inventariseren welke onderwerpen dienen te worden besproken.
[discussie tussen partijen]
Partijen:
Komen tot de volgende opsomming:
1. […]
5. Uitbreiden van de opdracht aan Accon om tot verkoop van de autobedrijven te komen en het vinden van een huurder voor de Mijlweg. Partijen geven aan dat een ieder van hen ook nog mag kopen als een bod door een derde wordt gedaan.
[consensus tussen partijen]
[…]”
2.8. Op 9 december 2009 heeft [gedaagde] in zijn hoedanigheid van directeur en enig aandeelhouder van [gedaagde] een schriftelijke verklaring (verder: de verklaring) ondertekend. De verklaring houdt in dat [gedaagde] in het kader van de ontvlechting van de zakelijke verbanden binnen de [betrokken familie] bereid is de aandelen van [gedaagde] in [belanghebbende 3] te verkopen aan [eiseres] voor de prijs van € 343.859,63 en dat deze verkoop zal geschieden met inachtneming van de statutaire bepalingen en onder voorwaarde dat [eiseres] uiterlijk op 31 december 2009 per aangetekende brief een aanbod heeft gedaan aan [zoon 3], in zijn hoedanigheid van directeur en enig aandeelhouder van [belanghebbende 2], om alle door deze vennootschap gehouden aandelen in [belanghebbende 3] te kopen voor € 256.140,37.
De verklaring is voor akkoord ondertekend door de echtgenote van [gedaagde].
2.9. Bij aangetekende brieven van hun advocaat van 17 december 2009 hebben [eiseres] en [belanghebbende 1], onder bijvoeging van de verklaring, het bestuur van [belanghebbende 3] verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op te roepen en op de agenda onder meer op te nemen het voorstel tot goedkeuring van de overdracht van de door [gedaagde] gehouden aandelen aan [eiseres] en het voorstel tot goedkeuring van de overdracht van de door [belanghebbende 2] gehouden aandelen aan [eiseres].
2.10. Bij brief van hun advocaat van dezelfde datum hebben [eiseres] en [belanghebbende 1] de overeenkomst tot bindend advies (gedeeltelijk) vernietigd.
2.11. Bij brief aan [gedaagde] van 7 januari 2010 heeft [eiseres] de ontvangst van voormelde verklaring bevestigd en heeft zij tevens bevestigd het daarin gedane aanbod onvoorwaardelijk te accepteren onder mededeling dat aan de gestelde voorwaarde is voldaan, maar dat [belanghebbende 2] het aanbod van [eiseres] niet heeft geaccepteerd.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert - samengevat -:
(i) [gedaagde] te gebieden haar medewerking te verlenen aan de levering door haar aan [eiseres] van 1.460 gewone aandelen en 500 cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [belanghebbende 3] voor een bedrag van € 343.859,63, welke levering dient plaats te vinden voor of uiterlijk op 28 februari 2010 ten overstaan van een door [eiseres] aan te wijzen notaris, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(ii) [gedaagde] te gebieden tijdens of binnen een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders haar goedkeuring te verlenen, althans te stemmen voor de overdracht door [gedaagde] aan [eiseres] van 1.460 gewone aandelen en 500 cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [belanghebbende 3] voor een bedrag van € 343.859,63, alsmede, voor zover nodig, een verzoek tot goedkeuring aan de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders te doen als bedoeld in artikel 13 lid 2 van de statuten van [belanghebbende 3], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(iii) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. [eiseres] baseert haar vorderingen - samengevat - op de volgende stellingen.
Tussen partijen is een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand gekomen. [gedaagde] dient de daaruit voortvloeiende verplichtingen na te komen, hetgeen inhoudt dat zij dient mee te werken aan de levering van de aandelen bij notariële akte.
Op grond van de statuten van [belanghebbende 3] kan overdracht van aandelen slechts plaatsvinden na goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Om de daarvoor benodigde meerderheid te behalen heeft [eiseres] de medewerking nodig van [gedaagde].
Er bestaat een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen omdat de automobielbedrijven op korte termijn gesaneerd c.q. gereorganiseerd dienen te worden en een snelle en kordate besluitvorming daarbij van doorslaggevend belang is.
3.3. [gedaagde] voert verweer. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
4. De beoordeling
4.1. Partijen verschillen van mening over de ontvankelijkheid van de vorderingen van [eiseres]. [gedaagde] stelt dat [eiseres] zich met haar vorderingen, zoals zij voorwaardelijk heeft gedaan, tot de bindend adviseur dient te wenden. [eiseres] bestrijdt dat en beroept zich subsidiair op de gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst tot bindend advies op grond van bedrog, althans dwaling.
4.2. De stelling van [eiseres] dat de tussen haar en [gedaagde] tot stand gekomen overeenkomst tot (ver)koop van aandelen in [belanghebbende 3] niet onder de werkingssfeer van de overeenkomst tot bindend advies valt, kan om de volgende redenen niet worden gevolgd.
4.2.1. Uit de considerans van de overeenkomst tot ontbindend advies blijkt dat deze strekt tot beëindiging van de samenwerking en opsplitsing c.q. verdeling van de deelgerechtigdheid van de partijen bij die overeenkomst in onder meer [belanghebbende 3].
Voorts volgt uit de considerans dat de partijen de overeenkomst mede namens hun persoonlijke holdingvennootschappen zijn aangegaan. Dit vindt ook steun in de buitengerechtelijke (partiële) vernietiging van die overeenkomst door [eiseres] en [belanghebbende 1].
4.2.2. De partijen bij de overeenkomst tot bindend advies zijn jegens elkaar in een bijzondere rechtsverhouding komen te staan. Deze rechtsverhouding brengt voor ieder van hen rechten en verplichtingen mee, waaronder de verplichting om zich ten opzichte van alle partijen bij de overeenkomst behoorlijk te gedragen.
4.2.3. Niet in geschil is dat met de overdracht van de door [gedaagde] gehouden aandelen in [belanghebbende 3] de deelgerechtigdheid van [gedaagde] eindigt.
4.2.4. De verklaring vermeldt uitdrukkelijk dat deze wordt gedaan in het kader van de ontvlechting van de zakelijke verbanden binnen de [betrokken familie].
4.2.5. Over de totstandkoming van de verklaring is namens [eiseres] ter zitting verklaard dat deze in opdracht van [zoon 1] door Accon is opgesteld nadat de heer R. de Bruijn RA van Accon op verzoek van [zoon 1] een bemiddelingsgesprek met zijn vader had gevoerd, dat deze verklaring vervolgens door de advocaten van [zoon 1] is bekeken en enigszins is aangepast en dat deze nadien in een volgend gesprek door De Bruijn aan [gedaagde] is voorgelegd, die de verklaring heeft getekend nadat de daarin vermelde bedragen van € 300.000 en € 223.469,37 handmatig waren gewijzigd in respectievelijk € 343.859,63 en € 256.140,37. Aldus heeft [zoon 1] een aanbod van [gedaagde] aan [eiseres] uitgelokt, dat betrekking heeft op de deelgerechtigdheid van [gedaagde] die onderdeel is van de overeenkomst tot bindend advies.
4.2.6. De voormelde acties van [zoon 1] passen niet bij zijn verplichting om zich ten opzichte van alle partijen bij de overeenkomst tot bindend advies behoorlijk te gedragen. Dat [zoon 1] en/of [eiseres] zich daarmee aan de werking van de overeenkomst tot bindend advies zouden kunnen onttrekken, valt niet te rechtvaardigen.
4.3. Nu de gevorderde voorziening geen bewarende maatregel betreft, leidt het vorenstaande en het bepaalde in de artikelen 7.1 en 7.3 van de overeenkomst tot bindend advies tot de conclusie dat het onderhavig geschil aan de bindend adviseur dient te worden voorgelegd. Hierop geldt een uitzondering indien [eiseres] niet langer aan de overeenkomst tot bindend advies is gebonden, hetgeen het geval zou zijn indien haar (partiële) vernietiging van die overeenkomst rechtsgeldig zou zijn. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.3.1. De (partiële) vernietiging is gebaseerd op bedrog dan wel dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst doordat [zoon 3] heeft nagelaten vóór het sluiten van de overeenkomst mededeling te doen van het feit dat Skoda het dealercontract heeft opgezegd.
4.3.2. Ten opzichte van andere de partijen bij de overeenkomst tot bindend advies is het naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet correct dat [zoon 3] heeft nagelaten hen vóór het sluiten van die overeenkomst over de vorenbedoelde opzegging te informeren. Uit het feit dat daardoor ten tijde van het sluiten van die overeenkomst bij [zoon 1] wetenschap over die opzegging ontbrak, volgt echter niet zonder meer dat hij die overeenkomst onder invloed van bedrog of dwaling heeft gesloten. Zoals uit de considerans van de overeenkomst blijkt, is het doel en de strekking van de overeenkomst tot bindend advies dat de rechtsverhouding, waarin de partijen bij de overeenkomst gebonden zijn, wordt ontvlecht. Niet aannemelijk is dat de wil om daartoe over te gaan zou hebben ontbroken indien voor het sluiten van de overeenkomst de opzegging van het dealercontract bekend was geworden. Dit geldt te meer nu [eiseres] niet heeft bestreden dat zij zelf in eerdere correspondentie op het risico heeft gewezen dat Skoda het dealercontract zou opzeggen, waaruit blijkt dat zij dat risico al had voorzien. Voorts blijkt uit het verslag van de bespreking van 18 november 2009 dat na de mededeling van de opzegging van het dealercontract er onder meer is gediscussieerd over de wijze van verdeling van de autobedrijven en dat zonder enig protest of voorbehoud van [zoon 1] op een aantal punten daaromtrent overeenstemming is bereikt, hetgeen temeer aannemelijk maakt dat het feit van de opzegging voor [eiseres] geen reden vormde om plotseling niet langer de ontvlechting door middel van het bindend advies te willen nastreven. De opzegging van het dealercontract zal invloed hebben op de waarde van (de aandelen in) [bedrijf 2] en [belanghebbende 3], maar dat kan en zal in het kader van de verdeling worden meegenomen. Wat daar verder ook van zij, het brengt niet mee dat de buitengerechtelijke vernietiging op grond van bedrog dan wel dwaling rechtsgeldig zou zijn.
4.4. Op grond van het vorenstaande dient [eiseres] niet ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard. Ten overvloede wordt overwogen dat, in het geval zij wel in haar vorderingen ontvangen had kunnen worden, de vorderingen niet toegewezen hadden kunnen worden omdat die zich inhoudelijk niet lenen voor beoordeling in kort geding. Tussen partijen bestaat immers een relevant verschil van mening over de feitelijke toedracht bij en na de ondertekening van de verklaring door [gedaagde], dat in het kader van het kort geding niet tot klaarheid kan worden gebracht. Het gaat daarbij om de vraag of De Bruijn gerechtigd was om de getekende verklaring aan [eiseres] over te brengen en om de al dan niet door [gedaagde] met De Bruijn besproken aan zijn bereidheid tot verkoop verbonden voorwaarde dat [zoon 3] eveneens zou instemmen, welke voorwaarde in de visie van [gedaagde] niet is opgenomen in de tekst van de verklaring waaronder hij zijn handtekening heeft geplaatst omdat die tekst reeds voorafgaande aan de bespreking door de adviseurs van [zoon 1] was opgesteld.
4.5. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden, met inachtneming van het liquidatietarief rechtbanken en hoven, begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden bepaald op € 1.079,00;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2010.?