Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 84496 / KG ZA 10-14
Vonnis in kort geding van 4 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Numansdorp, gemeente Cromstrijen,
eiseres,
advocaat mr. M.P.K. Grootenboer,
tegen
[gedaagde]
zaakdoende onder de naam [gedaagde] Machines,
alsmede handelende onder de naam [gedaagde] Machinehandel,
wonende te 's-Gravendeel,
gedaagde,
advocaat mr. W.P. Brussaard.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 5 januari 2010,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 21 januari 2010,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van [gedaagde],
- de door beide partijen overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] exploiteert een onderneming die zich met name bezighoudt met inkoop, verkoop, service, reparatie, verhuur, transport en opslag van landbouwmachines, landbouwwerktuigen, alsmede de fabricage daarvan.
2.2. [gedaagde] is van september 2000 tot en met juni 2005 in dienst geweest van [eiseres] als vertegenwoordiger van machines die betrekking hebben op de industriële sector. De arbeidsovereenkomst bevatte een non-concurrentiebeding.
2.3. In 2005 heeft [gedaagde] aan [eiseres] kenbaar gemaakt zelfstandig een onderneming te willen starten die zich zou bezig houden met de vertegenwoordiging in, handel in, verhuur en reparatie van machines in de industriële sector. Partijen hebben in verband daarmee op 12 augustus 2005 een overeenkomst gesloten, die – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen bevat:
“[…]
• [voorletters] [gedaagde], [gedaagde] Machines, [gedaagde] Machinehandel en hieraan gelieerde vennootschappen, ondernemingen en personen richt zich niet op de inkoop, verkoop, service, verhuur, transport en opslag van landbouwmachines in de breedste zin des woords. […]
Bij niet, niet tijdig, of niet volgens bovenstaande overeenkomst vastgelegde, nakomen van gemaakte afspraken door [voorletters] [gedaagde], [gedaagde] Machines, [gedaagde] Machinehandel en hieraan gelieerde vennootschappen, ondernemingen en personen, is [gedaagde] een direct opeisbare boete verschuldigd van € 10.000,00 per gebeurtenis, te vermeerderen met € 450,00 per dag dat de overtreding voortduurt.
[…]
Na verloop van 8 jaar na 1 augustus 2005, dwz per 1 augustus 2013 vervallen alle gemaakte afspraken volgens bovenstaand contract wederzijds.”
2.4. Bij tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 11 april 2007 is in conventie [gedaagde] – voor zover hier van belang – veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 41.500,- aan boete aan [eiseres] en tot nakoming van zijn verplichtingen zoals door partijen op 12 augustus 2005 overeengekomen en zijn de vorderingen van [gedaagde] in reconventie afgewezen. [gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. In hoger beroep staat de zaak thans voor het wijzen van arrest.
2.5. Op 21 oktober 2009 heeft [gedaagde] een brief aan relaties gezonden, met – voor zover hier van belang – de volgende mededelingen:
“[…]
Hierbij willen wij u mededelen dat wij, [gedaagde] Machines, het voornemen hebben om een veiling met gebruikte machines te organiseren. Deze veiling zal eind november / begin december plaats vinden en zal worden verzorgd door een gerenommeerd veilinghuis in Nederland met een internationaal netwerk.
De veiling zal plaats vinden in de nabijheid van ons bedrijf te ’s-Gravendeel. Hier zullen de te verkopen machines opgesteld worden en er zal een kijkdag georganiseerd worden. De veiling zal enkele dagen via internet geschieden. […]
Wij hebben de laatste maanden geconstateerd dat er onder onze klanten behoefte is aan het verkopen van materieel. Wij willen u daarom in de gelegenheid stellen om gebruikte machines in te brengen op onze veiling. […] in de basis gelden onderstaande condities:
[…]
Wij verwachten hiermee een goed alternatief te kunnen bieden voor het verkopen van gebruikt materiaal, en zien uw reactie met vertrouwen tegemoet.
[…]”
2.6. Bij brief van 30 oktober 2009 heeft Troostwijk Veilingen B.V. (verder: Troostwijk) aan [gedaagde] een voorstel online veiling ‘[gedaagde] Machines’ toegezonden, welk voorstel door [gedaagde] voor akkoord is ondertekend.
2.7. Door, althans in samenwerking met, Troostwijk is op 7 december 2009 een online veiling gehouden van grondverzet-, agrarische- en wegenbouwmachines en toebehoren. Troostwijk heeft door middel van haar website, met advertenties in dag- en vakbladen en met brochures deze online veiling in de publiciteit gebracht. In de aanhef daarvan is steeds ‘grondverzet-, agrarische en wegenbouwmachines’, de naam ‘[gedaagde] Machines’ en het adres van deze onderneming vermeld.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een voorschot ter zake het verschuldigde boetebedrag van € 240.000,-, althans een voorschot als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de dag van het wijzen van het vonnis, tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2. Aan haar vordering heeft [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd.
Ondanks voornoemd vonnis lapt [gedaagde] zijn verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen aan zijn laars. [gedaagde] heeft een online veiling georganiseerd van onder meer landbouwmachines, waarbij hij minimaal 24 landbouwvoertuigen en/of landbouwgoederen heeft laten veilen, althans ter veiling heeft aangeboden.
[gedaagde] heeft daarmee minimaal 24 overtredingen begaan en ten minste € 240.000,- aan boetes verbeurd, te vermeerderen met € 450,- per dag dat de overtreding voortduurt.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering omdat [gedaagde] niet op andere wijze een halt kan worden toegeroepen. Het overeengekomen boetebeding noch het door de rechtbank gewezen vonnis weerhoudt [gedaagde] er immers van zijn verplichtingen uit de overeenkomst te schenden. Er is geen sprake van een restitutierisico. [eiseres] zal in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid in het gelijk worden gesteld en is bovendien een rendabele onderneming.
3.3. [gedaagde] voert verweer. De inhoud van zijn verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
4. De beoordeling
4.1. Als de bodemrechter in eerste aanleg al een vonnis heeft gewezen, heeft de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel daarop af te stemmen (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). Dit kan anders zijn als ingrijpen van de voorzieningenrechter nodig is ten gevolge van bijvoorbeeld het feit dat het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk berust op een misslag of een nieuw feit dat voor de in het ongelijk gestelde een noodtoestand doet ontstaan. Dat zich met betrekking tot het vonnis van 11 april 2007 zo’n misslag of nieuw feit voordoet, is niet gesteld.
4.2. Op grond van het vorenstaande en de na te melden beslissingen van de rechtbank in het vonnis van 11 april 2007, is het niet nodig dat in dit kort geding specifieke vragen worden beantwoord over de aard van diverse machines die in de industrie en de landbouw worden gebruikt. Het daarop gebaseerde verweer van [gedaagde] dat deze zaak niet geschikt is voor kort geding wordt derhalve verworpen.
4.3. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde] met zijn betrokkenheid bij de online veiling op 7 december 2009 de bepaling van de overeenkomst van 12 augustus 2005 dat hij zich niet zal richten op de inkoop, verkoop, service, verhuur, transport en opslag van landbouwmachines in de breedste zin des woords (verder: de contractsbepaling) heeft overtreden. Door [gedaagde] is in dat verband als verweer aangevoerd dat de op de veiling aangeboden landbouwmachines niet door of via hem zijn ingebracht, maar door derden, die door Troostwijk erbij zijn gehaald omdat de veiling met de machines die door [gedaagde] en de door hem benaderde relaties werden ingebracht niet genoeg ‘vlees op het bot’ had. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.5. Bij de uitleg van de contractsbepaling gaat het om de zin die partijen hieraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten en mogen toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten en mogen verwachten. In het vonnis van 11 april 2007 (r.o. 4.5) is in dit verband overwogen dat [gedaagde] wist dat landbouwmachines behoorden tot de zogeheten core business van [eiseres] en dat het de bedoeling van [eiseres] was concurrentie met [gedaagde] op dit gebied te voorkomen.
4.6. Met het aanbieden van landbouwmachines op de online veiling van 7 december 2009 werd [eiseres] concurrentie op het gebied van zijn core business aangedaan. Niet in geschil is dat die veiling op initiatief van [gedaagde] plaatsvond. Volgens de voormelde verklaring van [gedaagde] was zijn initiatief niet gericht op het aanbieden van landbouwmachines op de veiling, maar vond de inbreng van landbouwmachines op die veiling, door derden die niet door hem waren benaderd, plaats omdat de veiling anders niet genoeg ‘vlees op het bot’ had. Hieruit volgt dat de landbouwmachines op de veiling zijn ingebracht om deze doorgang te kunnen laten vinden, hetgeen (mede) in het belang van [gedaagde] was. In de publicaties over de veiling, die volgens de verklaring van [gedaagde] in overleg met hem door Troostwijk zijn verzorgd, worden uitsluitend de naam en het adres van de onderneming van [gedaagde] genoemd.
Dat in een aantal publicaties is vermeld dat de machines “voornamelijk van” [gedaagde] afkomstig zijn, doet niet af aan de verbinding die in die publicaties wordt gelegd tussen de onderneming van [gedaagde] en de veiling van onder meer landbouwmachines.
4.7. Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat [gedaagde] willens en wetens, onder zijn naam en mede in zijn eigen belang, [eiseres] met de veiling concurrentie heeft laten aandoen op het gebied van landbouwmachines. Ook als wordt uitgegaan van hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd, is derhalve aannemelijk dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met hetgeen met de contractsbepaling is bedoeld. Op de vraag of de landbouwmachines op de veiling zijn ingebracht door derden die niet door [gedaagde] zijn benaderd, behoeft derhalve niet te worden ingegaan.
4.8. [eiseres] stelt dat [gedaagde] met de op de veiling aangeboden kavels 25 t/m 30, 32 t/m 35, 47 t/m 51, 84 t/m 87, 89, 90 en 95 de contractsbepaling 24 maal heeft geschonden. Uit de overgelegde beschrijvingen van de kavels valt af te leiden dat deze 22 kavels elf trekkers, waarvan twee met een aangekoppelde frees, vier kipwagens en zeven andere machines betreffen. Dat de zeven laatstbedoelde machines onder de contractsbepaling vallen is niet gemotiveerd door [gedaagde] bestreden. Zijn verweer dat de trekkers en kipwagens niet onder de contractsbepaling vallen, kan hem in dit geding niet baten, nu de rechtbank in het vonnis van 11 april 2007 heeft beslist dat de contractsbepaling aldus moet worden uitgelegd dat hieronder ook trekkers vallen (r.o. 4.6) en dat ook een kipwagen moet worden beschouwd als een landbouwmachine in breedste zin des woords, zoals dit partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond (r.o. 4.7).
4.9. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat door de aanbieding van een trekker met aangekoppelde frees op de veiling tweemaal de contractuele boete is verbeurd. Derhalve is slechts aannemelijk dat [gedaagde] 22 maal de contractuele boete heeft verbeurd.
4.10. Uit het vorenstaande kan niet anders worden afgeleid dan dat [gedaagde] zich onvoldoende aan de contractsbepaling en het uitvoerbaar verklaard vonnis van 11 april 2007 gelegen laat liggen. Aannemelijk is derhalve dat [eiseres] spoedeisend belang heeft bij een voorschot op haar vordering als prikkel tot nakoming. Hiermee is voldaan aan het vereiste van onverwijlde spoed bij de gevorderde voorziening, zodat ook het door [gedaagde] op dat punt gevoerde verweer faalt.
4.11. Dat de branche waarin partijen zich bewegen heeft te lijden van de economische crisis, is onvoldoende om aan te kunnen dat er, zoals [gedaagde] stelt, sprake is van een serieus restitutierisico. Dit geldt te meer nu niet in geschil is dat [eiseres] één van de grotere ondernemingen in de branche is en daarin al langere tijd actief is.
4.12. Op grond van het vorenstaande is een voorschot op de door [gedaagde] verbeurde contractuele boetes toewijsbaar. Omtrent de hoogte van dat voorschot wordt het volgende overwogen.
4.13. Dat in dit kort geding geen beroep op matiging is gedaan, laat onverlet dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure wel een beroep daarop zal worden gedaan en dat in verband met de bepaling van de hoogte van het te betalen voorschot daarmee rekening dient te worden gehouden. Gelet op hetgeen in het vonnis van 11 april 2007 (r.o. 4.14) ter zake van matiging is overwogen, is aannemelijk dat de bodemrechter de boete voor kipwagens zal matigen tot € 500,- per machine. Rekening houdend met die matiging komt het door [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigde bedrag op € 182.000,-.
4.14. [eiseres] heeft niet bestreden dat de onderneming van [gedaagde] in verhouding tot de onderneming van [eiseres] klein is en moeite heeft om het hoofd boven water te houden. Dit rechtvaardigt dat er bij de bepaling van de hoogte van het voorschot rekening wordt gehouden met de kans dat de bodemrechter ten gunste van [gedaagde] anders zal beslissen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met zowel de mogelijkheid dat de bodemrechter de feiten, waarop de voorzieningenrechter het oordeel heeft gebaseerd dat de contractuele bepaling is overtreden, anders zal interpreteren als met de mogelijkheid dat het in het vonnis van 11 april 2007 neergelegde oordeel dat trekkers en kipwagens onder de bepaling landbouwmachines in de breedste zin des woords vallen in hoger beroep geen stand zal houden.
4.15. Op grond van het vorenstaande zal de vordering worden toegewezen tot het bedrag van € 91.000,-.
4.16. Gelet op het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om betaling van een contractueel overeengekomen boete en niet om betaling van geleverde goederen of diensten, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat zij aanspraak heeft op vergoeding van de wettelijke handelsrente. Volstaan wordt daarom met toewijzing van de gewone wettelijke rente.
4.17. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, worden de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- vast recht 2.005,00
- salaris advocaat 816,00
- overige kosten 7,00
Totaal € 2.901,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt [gedaagde] om tegen kwijting aan [eiseres] te voldoen een voorschot ten bedrage van € 91.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden bepaald op € 2.901,89;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2010.?