Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 77927 / HA ZA 08-2669
Vonnis in vrijwaring van 13 januari 2010
in de zaak van
[eiser],
kantoorhoudende te Dordrecht,
eiser,
advocaat mr. V.J. Groot,
tegen
de naamloze vennootschap
ACTUS NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Vis.
Partijen zullen hierna [eiser] en Actus genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 februari 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Actus voert voor DSB Financieringen B.V. (DSB) werkzaamheden uit die met name zien op het passeren van hypotheekakten van cliënten van DSB. [ABCD] Notarissen, de rechtsvoorganger van Actus, heeft een samenwerkingsverband opgezet waarvan een aantal zelfstandige notarissen deel uitmaakt. [eiser] maakte ook deel uit van dit netwerk. Wanneer Actus een opdracht van DSB niet zelf wilde of kon uitvoeren, verwees zij de opdracht door aan een netwerknotaris.
2.2. In de brief van [ABCD] Notarissen van 16 september 1998 aan [eiser], die door [eiser] is ondertekend, wordt vermeld voor zover relevant:
“(…) Zoals reeds eerder in het jaar met u besproken, kunnen wij u namens de gehele maatschap [ABCD] Notarissen mededelen, dat het langverwachte hypothekenproject nu dan eindelijk van start is gegaan.
Ter opfrissing van hetgeen reeds met u besproken en overeengekomen is, geven wij u onderstaand een weergave van de gang van zaken.
DSB verkoopt haar product aan haar cliënten.
Heeft de cliënt geen voorkeur of maakt hij geen keuze dan zal DSB zoals gebruikelijk in de dagelijkse praktijk, een notaris voorstellen, deeluitmakende van het bedoelde notariële samenwerkingsverband (netwerk).
[ABCD] maakt het dossier, indien de passerende notaris deel uit maakt van het samenwerkingsverband (netwerk), compleet door bijvoeging van kadastraal/hypothecaire uittreksels en eventuele kopie-akten kadaster (eigendom/voorbelasting) en oefent een eerste controle uit op titelgebreken en –problemen (echtscheiding/ontbindende/opschortende/ voorwaarden/vererving/partnerschapregistratie en dergelijke).
Voorts wordt het complete dossier (…) naar de passerende notaris gezonden met een begeleidend schrijven voor het opmaken van de hypotheekakte.
Voor alle duidelijkheid geven wij bij deze uitdrukkelijk aan dat de passerende notaris de volle verantwoordelijkheid heeft en houdt voor de controle van de gegevens, ook die welke reeds door ons bekeken zijn, voor het verlijden van de hypotheekakte en de financiële afhandeling daarvan, zonder enige mogelijkheid van verhaal op [ABCD].
Op grond van de notariële collegiale richtlijnen hebben wij met elkaar afgesproken dat de akten worden gepasseerd op collegiale basis waarbij het door u ten laste van de cliënt in rekening te brengen honorarium op basis van fifty/fifty zal worden gedeeld (…).
2.3. Bij brief van 2 april 2003 heeft Actus [eiser] opdracht gegeven ten behoeve van DSB een tweede hypotheek op het recht van erfpacht te vestigen ten laste van [betrokkenen] (verder: [betrokkenen]), aan wie DSB een lening had verstrekt van EUR 62.272,--. Op 13 juni 2003 is de hypotheekakte door [eiser] gepasseerd.
2.4. Op het recht van erfpacht van [betrokkenen] waren de Algemene Bepalingen voor Erfpacht/Maatschappelijk Gebonden Eigendom (MGE-bepalingen)van toepassing. Deze MGE-bepalingen hielden samengevat in dat [betrokkenen] de woning diende terug te verkopen aan, in dit geval, Stichting Woonbron, waarbij een eventuele waardestijging van de onroerende zaak verdeeld zou worden via een bepaalde verdeelsleutel met Stichting Woonbron. Dit hield in dat de waarde van de woning van [betrokkenen] aanzienlijk lager was dan de marktconforme waarde. Voorts was in de MGE-bepalingen opgenomen dat toestemming van Stichting Woonbron vereist was voor het vestigen van een recht van hypotheek.
2.5. Actus heeft aan [eiser] onder andere een eigendomsbewijs gezonden waarin wordt verwezen naar de MGE-bepalingen. [eiser] heeft het eigendomsbewijs ontvangen voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte. De verwijzing is [eiser] niet opgevallen. De hypotheekakte is gepasseerd zonder dat aan Stichting Woonbron toestemming is gevraagd voor het vestigen van een recht van hypotheek.
2.6. Op 22 oktober 2007 is het registergoed (terug) verkocht aan Stichting Woonbron voor een bedrag van EUR 99.230,--. De vordering van de eerste hypotheekhouder bedroeg EUR 97.000,--. Stichting Woonbron heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van [betrokkenen] om een recht van hypotheek ten gunste van DSB te vestigen zonder de toestemming van Stichting Woonbron. Stichting Woonbron heeft DSB gesommeerd medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving ten behoeve van DSB.
DSB heeft medewerking verleend aan doorhaling van de inschrijving.
2.7. DSB heeft een opeisbare vordering op [betrokkenen] van EUR 60.747,08. DSB vordert in de hoofdzaak [eiser] primair te veroordelen tot betaling van
EUR 60.747,08, subsidiair EUR 52.000,--. DSB legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [eiser] jegens DSB nu hij zijn zorglicht niet is nagekomen door DSB niet te informeren over de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen en in het bijzonder het toestemmingsvereiste, althans dat sprake is van een onrechtmatige daad.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - samengevat - dat Actus wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen al hetgeen waartoe [eiser] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Actus in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
3.2. [eiser] voert daartoe het volgende aan. Het was voor DSB en Actus van groot belang dat de notarissen die deel uitmaken van het netwerk, zo efficiënt mogelijk en met snelheid en voortvarendheid te werk gingen. Om die reden doet (althans deed tot 1 december 2004) Actus zo veel mogelijk zelf. Actus leverde zo veel mogelijk stukken aan de notaris aan en gaf aan wanneer nog stukken dienden te worden opgevraagd. Ten behoeve van het passeren van de onderhavige hypotheekakte leverde Actus ook de modelakte aan, die de notaris diende te gebruiken. Omdat Actus de MGE-bepalingen niet heeft gezonden naar [eiser] en in het eigendomsbewijs het toestemmingsvereiste niet stond vermeld, mocht [eiser], gelet op de vaste gang van zaken bij Actus, ervan uitgaan dat de MGE-bepalingen aan het vestigen van een tweede hypotheek niet in de weg stonden. [eiser] mocht afgaan op de juistheid en volledigheid van de door Actus verrichte recherche en de aan hem in dat kader verstrekte informatie om ten behoeve van [betrokkenen] de hypotheekakte op te stellen en te passeren. [eiser] mocht afgaan op de gegevens van Actus tenzij hij reden had te vermoeden dat deze informatie onjuist of onvolledig was. Dit is een uitzonderingsituatie op de zelfstandige onderzoeksplicht van een notaris.
Het verweer
3.3. De conclusie van Actus strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan.
Tussen Actus en [eiser] is afgesproken dat [eiser] een eigen verantwoordelijkheid had bij het passeren van de akte. [eiser] heeft de door Actus gezonden eigendomsbewijzen ontvangen en daaruit bleek genoegzaam dat MGE-bepalingen van toepassing waren. Het was de verantwoordelijkheid van [eiser] om deze bepalingen op te vragen. Actus schreef niet dwingend voor welk model [eiser] diende te gebruiken. Actus was voor DSB een soort administratiekantoor. De passerende notaris diende de recherches te doen zodat een rechtsgeldige hypotheek werd gevestigd. Bij Actus lag slechts de distributie en logistiek. In de brief van 16 september 1998 is een exoneratiebeding opgenomen, waarmee [eiser] akkoord is gegaan. Dit is geen algemene voorwaarde, maar een kernbeding. Actus mag op dit beding een beroep doen. Er is geen sprake van opzet of grove schuld.
4. De beoordeling
4.1. In de hoofdzaak is geoordeeld dat [eiser] een beroepsfout heeft gemaakt. [eiser] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens DSB. In het bijzonder is sprake van een tekortkoming in de recherche- en informatieplicht van [eiser] nu hij de verwijzing naar de toepasselijke MGE-bepalingen niet heeft opgemerkt en daardoor heeft nagelaten DSB te informeren over de consequenties daarvan alsmede heeft nagelaten zich ervan te vergewissen of aan het in de MGE-bepalingen opgenomen toestemmingsvereiste was voldaan.
4.2. Op [eiser] rustte, in zijn hoedanigheid als notaris, een eigen taak bij de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht waarbij hij de op hem rustende verplichting tot onderzoek en controle diende na te komen. [eiser] kon onderzoek of controle niet achterwege laten met het argument dat het noodzakelijke werk al door anderen zou zijn verricht. Gelet op de zelfstandige zorgplicht van [eiser] kan hij niet alle door zijn beroepsfout veroorzaakte schade verhalen op Actus.
4.3. Voor de beoordeling van de vraag of schade veroorzaakt door de beroepsfout van [eiser] deels gedragen dient te worden door Actus, is hun interne verhouding van belang. [eiser] en Actus zijn beiden professionele partijen, [eiser] als notaris en Actus als notarissenmaatschap. Zij zijn een samenwerkingsverband aangegaan. Voor het uitvoeren van de beoogde werkzaamheden binnen dit samenwerkingsverband hebben zij over en weer verplichtingen op zich genomen welke zijn bevestigd in de brief van 16 september 1998 (zie 2.2). Uit die brief volgt dat Actus niet slechts zorg droeg voor de verdeling van opdrachten van DSB. Actus heeft jegens [eiser] de verplichting op zich genomen om de - voor de te verlijden hypotheekakte - relevante stukken te verzamelen. Actus zou zorg dragen voor de aanlevering van een “compleet dossier” aan [eiser]. Daarnaast heeft Actus ook de verplichting op zich genomen om een “eerste controle op titelgebreken” uit te voeren. Hieruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat Actus de verwijzing naar de MGE-bepalingen ook over het hoofd heeft gezien. Immers, indien dit wél was opgemerkt, zouden die bepalingen deel hebben uitgemaakt van een “compleet dossier”. Tevens was dan in de eerste controle op titelgebreken aan het licht gekomen dat sprake was een toestemmingsvereiste.
Deze omstandigheden leiden tot het oordeel dat Actus toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser], welke omstandigheden hebben bijgedragen aan de veroorzaakte schade van DSB.
4.4. Partijen zijn een exoneratiebeding overeengekomen dat is opgenomen in de brief van 16 september 1998. Bij de vraag of een dergelijk beding als een kernbeding valt aan te merken, is bepalend of het beding naar objectieve maatstaven gaat om de kern van de overeengekomen verplichtingen. Het gaat dan om de essentialia, zonder welke een overeenkomst bij gebreke van onvoldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt. Hier is geen sprake van in dit geval.
4.5. Omdat de brief van 16 september 1998 meerdere bedingen bevat die zijn die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (namelijk in die van Actus jegens de andere netwerknotarissen) is sprake van algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 BW Pro.
Dat deze algemene voorwaarden zouden zijn achterhaald door meer recente algemene voorwaarden, is onvoldoende onderbouwd door [eiser].
4.6. Nu [eiser] een beroep doet op vernietigbaarheid van een exoneratiebeding uit door hem gestelde (maar onvoldoende onderbouwde) opvolgende algemene voorwaarden, begrijpt de rechtbank dat [eiser] heeft bedoeld een beroep te doen op vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, opgenomen in de brief van 16 september 1998, omdat dit beding onredelijk bezwarend is jegens hem.
Overwogen wordt dat Actus zich tegenover [eiser] niet kan beroepen op het beding voor zover deze de aansprakelijkheid van Actus voor schade wegens toerekenbare tekortkoming uitsluit. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van de navolgende omstandigheden:
- de aard en verdere inhoud van de overeenkomst (mede op grond van het verwachtingspatroon en uitdrukkelijke toezeggingen ten aanzien van de wijze van uitvoering zoals overwogen in 4.3.);
- de risicoverdeling tussen partijen die op basis daarvan en van de verkeersopvattingen en de redelijkheid aangenomen kan worden;
- de deskundigheid en onderlinge verhouding van partijen waarbij het door de cliënt te betalen honorarium 50-50% wordt gedeeld tussen partijen;
- de volledige uitsluiting van aansprakelijkheid in het exoneratiebeding, ook ten aanzien van kernprestaties waartoe Actus zich heeft verbonden.
4.7. De verdeling van de schade dient vervolgens te worden beoordeeld in het kader van art. 6:102 lid 1 BW Pro juncto art. 6:101 lid 1 BW Pro. Volgens art. 6:101 lid 1 BW Pro dient daarbij de causaliteitsmaatstaf te worden toegepast (“in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen”). Volgens die maatstaf wordt de verdeling in dit geval op 50-50% gesteld, gelet op de verdeling van werkzaamheden zoals onder 4.3. is omschreven, waarbij tevens aansluiting wordt gezocht in de verdeling van het honorarium.
Het voorgaande brengt mee dat [eiser] en Actus in hun interne verhouding ieder de helft van de schade dienen te dragen. De vordering tot vrijwaring komt derhalve gedeeltelijk voor toewijzing in aanmerking. Actus zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van het bedrag waartoe [eiser] jegens DSB wordt veroordeeld.
4.8. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren.
4.9. Aangezien in de hoofdzaak de omvang van door DSB geleden schade ? en daarmee de omvang van de door Actus in haar verhouding met [eiser] te dragen schade ? (nog) niet vast staat, zal deze zaak worden verwezen naar de parkeerrol in afwachting van de verdere procedure in de hoofdzaak.
5. De beslissing
De rechtbank
houdt elke nadere beslissing aan;
verwijst de zaak naar de parkeerrol van 6 oktober 2010.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Bouter, Eerdhuijzen en Japenga, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2010.?