Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 83830 / KG ZA 09-247
Vonnis in kort geding van 10 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Kerkdriel,
eiseres,
advocaat mr. M. van Stigt Thans,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
zetelend te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Geerts
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF J.M.B. B.V.,
statutair gevestigd te Etten-Leur,
eiseres in het incident tot tussenkomst, tevens partij in de hoofdzaak na tussenkomst,
advocaat mr. L. Mundt.
Partijen zullen hierna [eiser], de gemeente en JMB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 november 2009;
- de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) van JMB;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van [eiser];
- de pleitnota van de gemeente;
- de pleitnota van JMB;
- de overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft in juli 2009 een nationale openbare aanbesteding uitgeschreven voor het werk “Reconstructie Burgemeester Jansenlaan”.
2.2. Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing verklaard.
2.3. Voor de aanbesteding is door de gemeente een bestek vastgesteld met nummer IBD/2009/154744. In onderdeel 0.0.7 van het bestek is het gunningscriterium beschreven, zijnde het criterium van de laagste prijs als bedoeld in artikel 2.15.1 van het ARW 2005.
2.4. In het bestek zijn in onderdeel 0.0.4 sub 1 de volgende eisen neergelegd met betrekking tot de economische en financiële draagkacht en de technische bekwaamheid van de inschrijvende ondernemingen:
“De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:
a) met betrekking tot de economische en financiële draagkracht:
Opgave van de totale omzet van de onderneming over de laatste drie boekjaren (2006, 2007 en 2008)
Minimum van de totale jaaromzet van de onderneming = € 5.500.000,- in de GWW-sector
b) met betrekking tot de technische bekwaamheid:
Opgave van 3 referentiewerken uitgevoerd in de laatste 3 jaar vergelijkbaar met onderhavige opdracht qua aard, omvang conform artikel 2.9.1 van de ARW 2005. Vergelijkbaar qua aard zijn met name de werkzaamheden vermeld onder artikel 1.04 dit bestek, vergelijkbaar qua omvang dienen de referentiewerken een aanneemsom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 1.000.000,- te hebben. (…)”
2.5. Er hebben meerdere partijen op de aanbesteding ingeschreven. [eiser] heeft ingeschreven met de laagste prijs.
2.6. De gemeente heeft bij brief van 28 oktober 2009 de inschrijving van [eiser] als ongeldig aangemerkt. De gemeente heeft als afwijzingsgronden aangevoerd dat de jaaromzet van [eiser] over de boekjaren 2006 en 2007 niet voldoet aan de in het bestek gestelde eis van € 5.500.000,- miljoen jaaromzet in de GWW-sector en dat één van de door haar opgegeven referentiewerken niet aan de in het bestek neergelegde voorwaarden voldoet, omdat het nog niet is uitgevoerd of opgeleverd.
2.7. De gemeente heeft in dezelfde brief van 28 oktober 2009 het voornemen geuit om de opdracht te gunnen aan JMB, de inschrijvende onderneming die na [eiser] met de laagste prijs heeft ingeschreven.
2.8. [eiser] heeft bij faxbericht van 6 november 2009, gericht aan de gemeente, betoogd dat voor zover sprake is van een verkeerde lezing van de omzeteis in het bestek, er sprake is van een gebrek in de bewijsvoering en dat zij dat gebrek op de voet van artikel 2.14.4 ARW 2005 wenst te herstellen. [eiser] heeft bij haar faxbericht een garantstellingsverklaring van [betrokken BV] overgelegd en zich beroepen op de draagkracht van die rechtspersoon.
3. Het geschil in het incident
3.1. JMB vordert in het incident primair de door haar verzochte tussenkomst toe te staan en subsidiair toe te staan dat zij zich aan de zijde van de gemeente zal voegen, met veroordeling van [eiser] en/of de gemeente in de kosten van de procedure.
4. De beoordeling in het incident
4.1. De voorzieningenrechter heeft partijen gehoord naar aanleiding van de incidentele vordering tot tussenkomst van JMB. Partijen hebben aangegeven geen verweer te voeren tegen de verzochte tussenkomst en zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde door de tussenkomst van JMB niet in het gedrang. De incidentele vordering zal worden toegewezen.
4.3. De beslissing ter zake de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de beoordeling in de hoofdzaak.
5. Het geschil in de hoofdzaak
5.1. [eiser] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het door haar geuite voornemen tot gunning aan derden van het werk “Reconstructie Burgemeester Jansenlaan” met besteknummer IBD/2009/154744 op straffe van een dwangsom van € 250.000,-, althans van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag in geval van overtreding van voornoemd verbod. Tevens vordert [eiser] de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.
5.2. De gemeente en JMB voeren verweer. De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen en JMB concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6. De beoordeling in de hoofdzaak
6.1. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het spoedeisend belang van [eiser] bij de door haar gevorderde voorzieningen voldoende gebleken.
6.2. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de gemeente de in het bestek neergelegde omzeteis op onjuiste wijze uitlegt. Volgens [eiser] dient de omzeteis met betrekking tot de omzet in de GWW-sector aldus te worden uitgelegd, dat het totaal van de jaaromzetten in de GWW-sector over de drie boekjaren 2006-2008 ten minste € 5.500.000,- te zijn. Omdat de jaaromzetten in de GWW-sector van [eiser] in de boekjaren 2006 tot en met 2008 bij elkaar opgeteld veel hoger zijn, voldoet zij ruimschoots aan de omzeteis als bedoeld in het bestek en was het de gemeente niet toegestaan om haar inschrijving als ongeldig aan te merken op de grond dat niet aan de omzeteis in de GWW-sector is voldaan.
6.3. De gemeente heeft aangevoerd dat naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen in de aankondiging van de aanbesteding en het bestek volgt dat het gaat om een omzeteis in de GWW-sector van € 5.500.000,- per jaar. Het woord “jaaromzet” kan niet anders worden begrepen dan dat het de omzet van één boekjaar betreft en niet de bij elkaar opgetelde omzetten over meerdere jaren.
6.4. JMB heeft in aanvulling op het standpunt van de gemeente over de uitleg van de omzeteis aangevoerd dat een aanbestedende dienst die een dergelijke eis stelt, daarmee beoogt informatie te verkrijgen over de capaciteit van de betreffende aannemer. In het licht van de geraamde aanneemsom van € 1.700.000,- is een jaaromzeteis van € 5.500.000,- reëel en gebruikelijk.
6.5. De door [eiser] gegeven uitleg van de in het bestek neergelegde omzeteis kan niet gevolgd worden. Reeds op grond van het gebruik van de term “jaaromzet” ligt de door de gemeente en JMB gebezigde uitleg voor de hand. De voorzieningenrechter neemt daarbij tevens in aanmerking dat ook door [eiser] ter zitting het standpunt is ingenomen dat de omzeteis in het bestek ten doel heeft om voor de gemeente inzichtelijk te maken wat het verloop in de omzet is geweest over meerdere jaren en dat de opgave per jaar waarborgt dat de gemeente kan beoordelen of de aannemer voldoende draagkracht heeft gehad over de verschillende jaren. De gemeente heeft ter zitting bevestigd dat zij dat doel heeft beoogd met de in het bestek neergelegde omzeteis. De door [eiser] gebezigde uitleg van de omzeteis verhoudt zich evenwel niet met deze doelstelling, omdat in haar uitleg van de omzeteis juist geen inzicht wordt verkregen of sprake is van een bestendige capaciteit en draagkracht van de inschrijvende onderneming gedurende meerdere boekjaren.
6.6. Aangezien de jaaromzet van [eiser] in de GWW-sector in de boekjaren 2006 en 2007 minder dan € 5.500.000,- bedroeg, moet gelet op het voorgaande voorshands worden geoordeeld dat de inschrijving van [eiser] niet voldoet aan de in het bestek gestelde eisen.
6.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is geweest van herstel door [eiser] van haar inschrijving. Ingevolge artikel 2.14.4 van het ARW 2005 komt de ondernemer die de voor de aanbesteding opgevraagde bewijsstukken niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ingediend, niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. Betreft het een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, dan stelt de aanbestedende dienst de ondernemer in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen.
6.8. In casu is geen sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek. Voor de interpretatie van het begrip eenvoudig te herstellen gebrek moet gedacht worden aan een onbedoelde en kennelijke fout in de door de ondernemer ingediende stukken. In het aanbestedingsrecht spelen het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvende ondernemingen een belangrijke rol. Met name laatstgenoemd beginsel verzet zich ertegen dat een inschrijvende ondernemer ná sluiting van de inschrijvingstermijn in de gelegenheid wordt gesteld een nieuw bewijsstuk in te dienen om aan de hand daarvan aan te tonen dat zij alsnog en op andere wijze dan eerst (namelijk door een garantstelling door een derde) aan de voorwaarden voor gunning voldoet. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestond er voor de gemeente dan ook geen verplichting om op basis van de door [eiser] ingediende stukken [eiser] in de gelegenheid te stellen een eventueel gebrek te herstellen.
6.9. Aangezien [eiser] niet aan de in het bestek geformuleerde omzeteisen voldoet, heeft de gemeente de inschrijving van [eiser] op terechte gronden ongeldig is verklaard. De overige door [eiser] aangevoerde argumenten tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving kunnen derhalve onbesproken blijven. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
6.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
in het incident:
- op nihil;
in de hoofdzaak:
- vast recht € 262,00;
- salaris advocaat € 1.632,00;
totaal: € 1.894,00.
6.11. JMB heeft als zelfstandig opererende partij, met eigen weren, opgetreden in de hoofdzaak. Derhalve wordt [eiser] tevens veroordeeld in de kosten aan de zijde van JMB, welke worden begroot op:
in het incident:
- op nihil;
in de hoofdzaak:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat: € 1.632,00;
totaal: € 1.894,00.
6.12. Nu er geen sprake van is dat in het geding tussen de gemeente en JMB één der partijen in meer of mindere mate in het ongelijk is gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen die partijen in het incident en in de hoofdzaak te compenseren, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident:
7.1. laat JMB toe als tussenkomende partij;
in de hoofdzaak:
7.2. wijst de vorderingen af;
zowel in het incident als in de hoofdzaak:
7.3. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding gevallen aan de zijde van de gemeente, tot op heden bepaald op € 1.632,00 aan salaris advocaat en € 262,00 aan griffierecht;
7.4. veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in de kosten van dit geding gevallen aan de zijde van JMB, tot op heden bepaald op € 1.632,00 aan salaris advocaat en € 262,00 aan griffierecht;
7.5. compenseert de proceskosten in dit geding tussen de gemeente en JMB zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2009.?