Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 83428 / KG ZA 09-235
vonnis in kort geding van 26 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
First Responder B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. Th.M Briggeman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Oud-Beijerland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. V.J. Groot,
Partijen worden hieronder aangeduid als First Responder en [gedaagde].
1. Het procesverloop
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 12 november 2009 kennis genomen van de volgende processtukken:
dagvaarding van 2 november 2009,
conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie,
pleitnotities van beide advocaten,
de door beide partijen overgelegde producties.
2. De feiten
2.1 Op 10 maart 2009 hebben First Responder en de heer [directeur gedaagde] (verder te noemen [directeur gedaagde]) ter beëindiging van het tussen bij deze rechtbank aanhangige geding een vaststellingsovereenkomst gesloten, welke overeenkomst in het proces-verbaal is neergelegd. Voor zover thans van belang houdt deze overeenkomst in:
(…)
2. Partij First Responder zal tot 1 juli 2010 geen enkele E-learning activiteit aanbieden;
3. Bij overtreding door First Responder van het onder (…) 2. bepaalde verbeurt een direct opeisbare boete aan partij [gedaagde]. Deze boete bedraagt € 10.000,--voor iedere dag dat het onder (…)2. bepaalde niet of niet geheel, wordt nagekomen. (…)
Het was de bedoeling van beide partijen dat [directeur gedaagde] niet alleen voor zichzelf handelde, maar ook in zijn hoedanigheid van directeur van [gedaagde] B.V.
2.2 First Responder heeft na 10 maart 2009 op haar website kort uiteengezet dat met [gedaagde] een schikking was bereikt. Zij heeft daarbij vermeld, voor zover thans van belang:
First Responder NL zal dus tot juli 2010 achter de schermen druk bezig zijn met het doorontwikkelen van de e-learning site. Vanuit diverse hoeken van de hulpverlening en onderwijsinstellingen werd en wordt er input geleverd om tot een mooi en goed product te komen.
2.3 First Responder heeft via domeinnaam www.FRelearning.nl de volgende tekst openbaar gemaakt:
(…) Beste bezoeker,
Welkom bij Frelearning! Om uzelf als goed hulpverlener te kunnen profileren dient u bepaalde basisvaardigheden te bezitten deze vaardigheden kunt u bij Frelearning opdoen en onderhouden. Kennis en vaardigheden vervagen wanneer ze niet regelmatig herhaald of geoefend worden. Bij Frelearning kunt u de theoretische stof nogmaals doornemen en zo vers houden.
Kennis = Herhaling
We hopen u als cursist te mogen verwelkomen! (…)
2.4 De advocaat van [gedaagde] en [directeur gedaagde] heeft bij brief van 16 oktober 2009 van aan First Responder, voor zover thans van belang, het volgende meegedeeld:
(…) Na het optekenen van de gemaakte afspraak is gebleken dat per 28 mei 2009 de site www.frelearning.nl is gestart.
Op de site van frelearning is het logo van First Responder geplaatst met een aanpassing van het logo door vermelding van: “frelearning”.
Op de site van Marcel Vroon, werkzaam als waarnemend office manager bij het opleidingsbedrijf First Responder NL valt af te leiden dat hij bouwer is van de sites firstresponder.nl en frelearning.nl
De heer Vroon heeft sites voor uw cliënte gebouwd via het open source programma Claroline.net. Deze programmatuur is in het bijzonder bedoeld om E-Learning sites op te zetten.
Uit alle vorenstaande gegevens blijkt dat in strijd wordt gehandeld met hetgeen tussen partijen is afgesproken.
Namens cliënte maak ik aanspraak op voldoening van de inmiddels verschuldigde boetes, gerekend vanaf 28 mei 2009 tot aan de dag waarop First Responder het aanbieden van E-Learning activiteiten in woord en daad staakt. Per 16 oktober 2009 bedraagt de verschuldigde boete 142 x 10.000 = € 1.420.000,00.
2.5 Op 26 oktober 2009 hebben [gedaagde] en [directeur gedaagde] executoriaal beslag doen leggen onder -kortweg- de ING bank te Dordrecht, bij welke bank First Responder bankrekeningen heeft.
Op 27 oktober 2009 is het gelegde beslag aan First Responder overbetekend. Aldus is beslag gelegd op banktegoeden van First Responder in totaal bedragende € 16.391,33.
3. De vorderingen
in conventie
First Responder vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad om – kortweg – het beslag op te heffen en [gedaagde] te verbieden de executie voort te zetten op straffe van een dwangsom, kosten rechtens.
First Responder legt aan haar vordering ten grondslag dat het gelegde beslag en voortzetting van de executie onrechtmatig zijn, primair omdat zij niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2 van Pro de overeenkomst van 10 maart 2009, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd en subsidiair omdat de gevorderde boete niet in verhouding staat met de overtreding.
in reconventie
[gedaagde] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, First Responder geboden wordt de door de host bijgehouden statistieken en andere gegevens vanaf 29 maart 2009 tot het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom bij nalatigheid, met veroordeling van First Responder in de kosten van de procesdure.
[gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat First Responder haar verplichting om geen elearning activiteiten aan te bieden heeft overtreden. [gedaagde] heeft recht en belang te weten op welke momenten inde tijd en met welke gegevens de website van First Responder online en offline is gezet.
De vorderingen zijn over en weer weersproken. De inhoud van het verweer zal hierna voor zover nodig nader worden besproken.
4. De beoordeling
4.1 Ter zitting hebben partijen verklaard dat [gedaagde] en [gedaagde] B.V. in deze kwestie als dezelfde moeten worden beschouwd.
4.2 Vast staat dat First Responder de domeinnaam www.FRelearning.nl op 28 mei 2009 heeft laten registreren bij SIDN.
4.3 Partijen leggen artikel 2 van Pro de overeenkomst (Partij First Responder zal tot 1 juli 2010 geen enkele E-learning activiteit aanbieden) verschillend uit.
First Responder meent dat met aanbieden is bedoeld het daadwerkelijk aanbieden van E-learning, waarbij direct een overeenkomst kan worden gesloten door de geïnteresseerde website bezoeker. Zij meent dat in de website van FRelearning geen elearning werd aangeboden, omdat het om een testsite ging, waarop inloggen en daadwerkelijk aanmelden niet mogelijk was.
[gedaagde] meent dat op FRelearning daadwerkelijk elearning door First Responder is aangeboden. Of men kon inloggen acht [gedaagde] niet van belang, aangezien het enkele aanbieden al voldoende is voor overtreding van art 2 van Pro de overeenkomst.
4.4 De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord enkel op grond van op grond van de taalkundige bewoording van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat het de bedoeling van de overeenkomst was, dat [gedaagde] tot juli 2010 de gelegenheid zou krijgen zich te ontwikkelen tot een gezond bedrijf en dat First Responder tot die tijd geen elearning zou aanbieden. Onder aanbieden moet worden verstaan zich in de markt tot klanten en potentiële klanten richten. Of daadwerkelijk een overeenkomst kon worden gesloten is van ondergeschikt belang, want het gaat er om dat [gedaagde] de gelegenheid krijgt haar bedrijf zich te ontwikkelen, zonder enige concurrentie van First Responder.
4.5 Voor zover [gedaagde] meent dat dwangsommen zijn verbeurd op grond van de tekst op de website, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2 is dit ongegrond. Deze tekst is niet in strijd met art. 2 van Pro de overeenkomst, aangezien voor het publiek duidelijk is dat First Responder geen elearning aanbiedt tot juli 2010. Bovendien heeft [gedaagde] ter zitting niet betwist dat First Responder deze tekst aan haar heeft voorgelegd en dat zij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Hieruit mocht First Responder afleiden dat [gedaagde] tegen deze vermelding geen bezwaar had.
4.6 De mededeling op de website www.FRelearning.nl wekt de indruk, dat er elearning wordt aangeboden. First Responder heeft hiermee gehandeld in strijd met artikel 2 van Pro de overeenkomst.
4.7 First Responder heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd, dat de gevorderde boete niet in verhouding staat tot de overtreding. De voorzieningenrechter begrijpt dat First Responder bedoelt een beroep te doen op matiging van de bedongen boete.
In dit verband voert First Responder het volgende aan:
a. de tekst op FRelearning (zie 2.3 hiervoor) is per ongeluk op internet zichtbaar geweest;
b. er zijn geen klanten geworven;
c. er zijn geen concrete aanbiedingen gedaan;
d. er zijn geen reclame uitingen gedaan;
e. er zijn geen gesponsorde links op internet te vinden;
f. de frelearning database is leeg;
g. de tekst is voor de gemiddelde internetbezoeker niet te vinden geweest;
h. er is niet doorlopend aan de site gewerkt.
4.8 [gedaagde] voert hiertegen het volgende aan.
- Er is een URL (Uniform Resource Locator);
- Er is een First Responder E-learning logo;
- Er zijn inlogmogelijkheden;
- Er zijn mogelijkheden een nieuw wachtwoord te krijgen;
- De website is gebouwd met een speciaal ontwikkeld elearning platform Claroline;
- De site is via Google te vinden;
- Het Google cachegeheugen heeft de URL van www.Frelearning.nl zoals weergegeven per 29 september 2009 opgeslagen;
- Google scant regelmatig het internet en slaat internetpagina’s op. Hieruit blijkt dat elearning activiteiten zijn aangeboden vanaf 19 maart 2009, althans 28 mei 2009, althans 29 september 2009.
4.9 First Responder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het ging om een testsite, waar een potentiële klant niet daadwerkelijk heeft kunnen inloggen. [gedaagde] stelt wel dat inloggen mogelijk was, maar dat heeft zij niet voldoende onderbouwd. Indien inloggen mogelijk was, had het voor de hand gelegen dat [gedaagde] had aangetoond dat zij met succes had ingelogd. Daar is echter niet van gebleken. De tekst, zoals weergegeven onder 2.3 is algemeen van aard en van een concrete cursus of de mogelijkheid daarvoor in te schrijven is geen sprake. Dat [gedaagde] hierdoor nadeel heeft kunnen ondervinden is voorshands niet aannemelijk geworden. Onder deze omstandigheden eist de billijkheid klaarblijkelijk, dat de boete wordt gematigd tot een aanzienlijk lager bedrag. De boete (verbeurde dwangsom) wordt gematigd tot € 5.000,--. Dat bedrag is [gedaagde] gerechtigd te executeren. Voor het overige is executie onrechtmatig en in zoverre zal de vordering van First Responder worden toegewezen.
Voor nieuwe overtredingen is [gedaagde] gerechtigd opnieuw executoriaal beslag te leggen.
4.10 Bij overlegging van de in reconventie gevorderde stukken heeft [gedaagde] onvoldoende belang, nu aannemelijk is, dat het slechts om een testsite gaat, die niet tot overeenkomsten met cursisten heeft geleid en die niet meer te raadplegen is sinds 5 november 2009. De vordering in reconventie wordt afgewezen.
4.11 De proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd, omdat elke van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld. De beslagkosten dienen voor rekening van [gedaagde] te blijven.
5. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
in conventie
verstaat dat [gedaagde] gerechtigd is een bedrag van € 5.000,-- te executeren;
bepaalt dat [gedaagde] voor het overige uiterlijk op vrijdag 27 november 2009 het gelegde executoriale beslag van 26 oktober 2009 bij de ING bank te Amsterdam, kantoorhoudende te [adres] aldaar, op haar bankrekeningen, waaronder die onder nummer 786.4819, doch ook andere bestaande betaal- en spaarrekeningen, zal doen opheffen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of een gedeelte daarvan die [gedaagde] in gebreke blijft met de opheffing van het beslag;
verbiedt [gedaagde] de in deze procedure gepretendeerde dwangsommen (verder) te executeren op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding en per dag (zaterdag en zondag meegerekend) dat de overtreding voortduurt;
bepaalt dat [gedaagde] in totaal niet meer dan € 20.000,-- aan dwangsommen zal verbeuren;
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie
compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2009