Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummers: AWB 09/275, AWB 09/276 en AWB 09/277
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
Stichting Het Wantij, gevestigd te Dordrecht, verzoekster,
gemachtigde: mr. J.J.M.A. Poppelaars, advocaat te Amsterdam,
tegen
De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
gemachtigde: mr. A. Ghallit, werkzaam bij het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft bij besluit van 13 oktober 2006 ontheffing als bedoeld in artikel 75 van Pro de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) verleend ten behoeve van de bouw van een beweegbare (fiets)brug over de Vlij te Dordrecht voor de rivierrombout, de kleine modderkruiper, de rivierprik en het ruigklokje.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 22 november 2006 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 5 april 2007 heeft verweerder aan de bij het besluit van 13 oktober 2006 verleende ontheffing de voorwaarde (9) verbonden dat verstorende werkzaamheden in oevers en het water van De Vlij buiten de uitkruipperiode van de larven van de rivierrombout (half juni-begin september) dienen te worden uitgevoerd.
Bij besluit van 2 augustus 2007 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster tegen het besluit van 13 oktober 2006 ongegrond verklaard en de verleende ontheffing in stand gelaten (hierna: het bestreden besluit I).
Verweerder heeft bij besluit van 23 augustus 2007 ingestemd met het verzoek om in de week voor 1 september 2007 (vanaf 27 augustus 2007) in de Vlij damwanden te trillen, in afwijking van het bepaalde in voorwaarde 9 van de verleende ontheffing zoals gewijzigd bij besluit van 5 april 2007.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 24 augustus 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
1.2. Bij besluit van 18 juli 2006 heeft verweerder het verzoek van verzoekster van 20 maart 2006 om handhaving van de Ffw gedeeltelijk afgewezen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 28 augustus 2006 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 27 september 2006 heeft verweerder het verzoek van verzoekster van 20 maart 2006 om handhaving van de Ffw geheel afgewezen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 16 oktober 2006 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 22 december 2006 is het verzoek van verzoekster van 10 april 2006 om handhaving van de Ffw afgewezen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 26 februari 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 2 augustus 2007 heeft verweerder de bezwaren van verzoekster tegen de handhavingsbesluiten van 18 juli 2006, 27 september 2006 en 22 december 2006 ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit II).
1.3. Verweerder heeft bij besluit van 16 mei 2008 ontheffing als bedoeld in artikel 75 van Pro de Ffw verleend ten behoeve van de bouw van een beweegbare (fiets)brug over de Vlij te Dordrecht voor de rivierrombout, de kleine modderkruiper, de rivierprik en het ruigklokje (hierna: het bestreden besluit III).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 6 november 2008 bezwaar gemaakt bij verweerder.
1.4. Tegen de bestreden besluiten I en II heeft verzoekster bij faxbericht van 28 augustus 2007 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht. Het beroep tegen bestreden besluit I is geregistreerd onder procedurenummer AWB 07/825 en het beroep tegen bestreden II onder procedurenummer AWB 07/827.
Bij faxbericht van 28 augustus 2007 heeft verzoekster twee verzoeken om voorlopige voorziening (procedurenummers AWB 07/826 en 07/828) als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend tegen de bestreden besluiten I en II. Deze verzoeken om voorlopige voorziening heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 29 augustus 2007 afgewezen.
Bij faxbericht van 4 maart 2009 heeft verzoekster wederom twee verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb ten de bestreden besluiten I en II ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank (procedurenummers AWB 09/275 en 09/276) . Tevens is een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb ingediend tegen het bestreden besluit III (procedurenummer AWB 09/277).
Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb is het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht (hierna: ontheffinghouder) in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen.
De verzoeken om voorlopige voorziening zijn op 18 maart 2009 ter zitting behandeld.
Verzoekster heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [xxx]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Ontheffinghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door J.C. Hol en A.M. Hunter, werkzaam bij de gemeente Dordrecht, bijgestaan door E.J.F. de Boer, ecoloog bij Natuur-Wetenschappelijk Centrum, Bureau Waardenburg.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 6:7 van Pro de Awb, bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of een beroepschrift zes weken.
Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.
In artikel 3:41, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.
Ingevolge artikel 3:43, eerste lid, van de Awb wordt tegelijkertijd met of zo spoedig mogelijk na de bekendmaking van het besluit mededeling gedaan aan degenen die bij de voorbereiding ervan hun zienswijze naar voren hebben gebracht.
In artikel 6:11 van Pro de Awb is bepaald dat ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkheid op grond daarvan achterwege blijft indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
2.1.2. In artikel 75 van Pro de Ffw, zoals deze luidde van 12 mei 2006 tot en met 31 december 2007, is bepaald:
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
2. Indien een vrijstelling als bedoeld in het eerste lid strekt tot uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties, kan de vrijstelling bij ministeriële regeling worden verleend.
3. Onze Minister kan, voorzover niet overeenkomstig artikel 68 van Pro deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid en 72, vijfde lid.
4. Onze Minister kan bij verlening van een ontheffing als bedoeld in het derde lid niet afwijken van het bepaalde bij of krachtens artikel 72, vijfde lid, voor het toestaan van middelen die onnodig lijden van dieren veroorzaken.
5. Vrijstellingen en ontheffingen worden tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
6. Onverminderd het vierde lid, worden voor soorten genoemd in bijlage IV van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:
a. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten;
b. teneinde het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal van bij die maatregel aan te wijzen soorten te vangen, te plukken of in bezit te hebben of,
c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
7. Vrijstellingen kunnen in ieder geval verschillend worden vastgesteld naar gelang de soorten of categorieën van soorten en handelingen welke de vrijstelling betreffen. Voorts kan onderscheid worden gemaakt naar wilde of gekweekte planten of producten van die planten, en naar wilde of gefokte dieren dan wel eieren, nesten of producten van die dieren.
In artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: Vrijstellingsbesluit) is bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten. Bij besluit van 10 december 2004, houdende wijziging van een aantal maatregelen van bestuur, is een aantal nieuwe belangen benoemd. In artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit is bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
Ingevolge artikel 112, eerste lid, van de Ffw is onze Minister bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
2.2. Feiten
Over het riviertje De Vlij bij de uitmonding in het Wantij, tussen de Wantijdijk en het Wantijpark, wenst ontheffinghouder een hydraulisch beweegbare brug te realiseren. Hiertoe wordt vegetatie verwijderd en wordt in De Vlij een tweetal bouwputten aangebracht ten behoeve van de te realiseren fietsbrug.
2.3. Bestreden besluiten
2.3.1. Verweerder heeft bij het bestreden besluit I de ontheffing gehandhaafd van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 8 en 13, eerste lid, van de Ffw voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen, beschadigen en ontwortelen of op enigerlei wijze van de groeiplaats verwijderen van het ruigklokje, alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van Pro de Ffw, voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voorplantings- of vaste rust- of verblijfsplaatsen van de kleine modderkruiper, rivierprik en de rivierrombout. Aan het ontheffingsbesluit heeft verweerder de onderzoeken van het Natuur-Wetenschappelijk Centrum, Bureau Waardenburg van 10 januari 2006 en 31 januari 2006 en de onderzoeken door Bilan en het Adviesbureau Mertens ten grondslag gelegd. Op basis van deze onderzoeken heeft verweerder aan de ontheffing voor bepaalde dier/vissoorten een beperkende voorwaarde gedurende een bepaalde periode verbonden voor de uitkruipperiode van de larven van de rivierrombout.
2.3.2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit II de afwijzing van de verzoeken van verzoekster tot handhaving gehandhaafd. Aan deze afwijzingen heeft verweerder de onder 2.3.1 genoemde onderzoeken ten grondslag gelegd. De stelling van verzoekster dat voor een aantal andere beschermde dier- en platensoorten, waaronder de bever, de vleermuis, de noordse woelmuis, de spindotter en vissen, een ontheffing is vereist, is onjuist.
2.3.3. Verweerder heeft bij het bestreden besluit III wederom ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 8 en 13, eerste lid, van de Ffw voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen, beschadigen en ontwortelen of op enigerlei wijze van de groeiplaats verwijderen van het ruigklokje, alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van Pro de Ffw, voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voorplantings- of vaste rust- of verblijfsplaatsen van de kleine modderkruiper, rivierprik en de rivierrombout.
2.4. De verzoeken om voorlopige voorziening
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerder de ontheffingen ex artikel 75 van Pro de Ffw ten behoeve van de realisering van een fietsbrug over de Vlij niet had mogen verlenen. Het verlenen van de ontheffingen op grond van artikel 2, derde lid, onder j, van het Vrijstellingsbesluit is in strijd met de Habitatrichtlijn. Dit betreft het afwijken van de verbodsbepalingen uit de Ffw in het belang van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Verzoekster verwijst hiertoe naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 21 januari 2009, LJN BH0446. Verzoekster is van mening dat verweerder handhavend moet optreden tegen de reeds uitgevoerde werkzaamheden en nog uit te voeren werkzaamheden ter realisatie van de fietsbrug. Verzoekster meent overigens dat het bezwaarschrift van 6 november 2008 tegen het bestreden besluit III verschoonbaar te laat is ingediend bij verweerder, omdat verweerder verzoekster niet ex artikel 3:43 van Pro de Awb in kennis heeft gesteld van de verleende ontheffing.
2.5. Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de rechtbank bij uitspraak van 18 maart 2009 de beroepen tegen de bestreden besluiten I en II gegrond heeft verklaard en de bestreden besluiten I en II heeft vernietigd. Hoewel met deze uitspraak van de rechtbank de connexiteit tussen de verzoeken om voorlopige voorziening hangende beroep en de beroepen verbroken is, ziet de voorzieningenrechter, gelet op het verhandelde ter zitting, aanleiding om de verzoeken om voorlopige voorziening hangende beroep te transformeren tot verzoeken om voorlopige voorziening hangende bezwaar. Aangezien de rechtbank bij voormelde uitspraak van 18 maart 2009 het bezwaar van 26 februari 2007 tegen het besluit van 22 december 2006 alsnog niet-ontvankelijk heeft verklaard en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 2 augustus 2007 ziet het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot de afwijzing van de verzoeken om handhaving slechts op de besluiten van 18 juli 2006 en 27 september 2006.
De voorzieningenrechter beantwoordt de vraag of verzoekster aangemerkt kan worden als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb bevestigend en verwijst hiertoe naar bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 18 maart 2009.
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot de verleende ontheffing ex artikel 75 van Pro de Ffw van 13 oktober 2006, gewijzigd bij besluit van 5 april 2007 (procedurenummer AWB 09/275), stelt de voorzieningenrechter vast dat deze ontheffing is verleend voor het tijdvak van 13 oktober 2006 tot en met 31 juli 2008. Aangezien de periode waarvoor deze ontheffing is verleend is verstreken en de ontheffing derhalve is vervallen vermag de voorzieningenrechter niet in te zien welk belang verzoekster heeft bij dit verzoek om voorlopige voorziening. Dit wordt niet anders als ook het besluit van 23 augustus 2007, waarbij voor de week voor 1 september 2007 wordt afgeweken van de nadere voorwaarden bij het besluit van 5 april 2007, in beschouwing wordt genomen.
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot de verleende ontheffing ex artikel 75 van Pro de Ffw van 16 mei 2008 (procedurenummer AWB 09/277) overweegt de voorzieningenrechter dat het besluit tot verlening van deze ontheffing op in artikel 3:41 van Pro de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt door toezending daarvan aan ontheffinghouder. Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder niet op grond van artikel 3:43 van Pro de Awb gehouden was verzoekster mededeling te doen van het besluit. Aangezien het besluit tot verlening van de ontheffing op 16 mei 2008 bekend is gemaakt heeft verzoekster de zes weken termijn waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt overschreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van een termijnoverschrijding die verschoonbaar kan worden geacht. Verzoekster wist immers dat de de verleende ontheffing ex artikel 75 van Pro de Ffw van 13 oktober 2006, gewijzigd bij besluit van 5 april 2007, is verleend tot en met 31 juli 2008. In verband met het verstrijken van de termijn waarvoor deze ontheffing is verleend had het op de weg van verzoekster gelegen te informeren naar de besluitvorming met betrekking tot de nieuwe ontheffing. In dit kader wijst de voorzieningenrechter er nog op dat verweerder - onweersproken - heeft gesteld dat verzoekster tijdens een overleg met verweerder in de tweede week van januari 2008 over de lopende procedures er diverse malen op is gewezen dat de ontheffingen op de website van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit worden gepubliceerd. Verzoekster heeft echter eerst op 6 november 2008 bezwaar gemaakt. Gelet op het voorgaande heeft verzoekster niet aannemelijk kunnen maken dat zij haar bezwaar zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs van haar kon worden verwacht heeft ingediend. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder het door verzoekster ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk dient te verklaren. In verband hiermee bestaat geen aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening in te willigen.
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot de afwijzing van het verzoek om handhaving van 18 juli 2006 en 27 september 2006 (procedurenummer AWB 09/276) overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder bij zijn standpuntbepaling daaromtrent is uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de verleende ontheffing ten aanzien van de rivierrombout. Aangezien uit bovengenoemde uitspraken van de Afdeling en van de rechtbank van 18 maart 2009, waar de voorzieningenrechter kortheidshalve naar verwijst, voortvloeit dat de grondslag voor het verlenen van ontheffing die is neergelegd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, zich niet verdraagt met artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn kan niet worden gesteld dat sprake is van een rechtsgeldig verleende ontheffing. In dit kader wijst de voorzieningenrechter er voorts op dat niet is komen vast te staan dat de rivierrombout niet voorkomt op de plaats waar de werkzaamheden ten behoeve van de te realiseren fietsbrug plaatsvinden. De enkele stelling van E.J.F. de Boer ter zitting dat de aanwezigheid van de rivierrombout ter plaatse van de werkzaamheden zeer onwaarschijnlijk is, is hiervoor onvoldoende, te meer nu uit (onder meer) het onderzoek van Adviesbureau Mertens blijkt dat de rivierrombout ter plaatse is waargenomen. De voorzieningenrechter acht overigens niet op voorhand uitgesloten dat de werkzaamheden die nog plaats moeten vinden nadelige effecten voor de rivierrombout zullen opleveren, te meer nu ook palen geslagen zullen worden om wachtplaatsen voor schepen te realiseren. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen en schorst de besluiten van 18 juli 2006 en 27 september 2006 tot zes weken na de dag waarop de beslissing op bezwaar is verzonden.
Nu het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot de afwijzing van het verzoek om handhaving van 18 juli 2006 en 27 september 2006 wordt toegewezen bestaat aanleiding om, met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, in samenhang met artikel 8:84 van Pro de Awb, verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten te veroordelen. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het gewicht van de zaak bepaald op 1 (gemiddeld) en worden voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een verzoekschrift, het verschijnen ter zitting) 2 punten toegekend, met een waarde van € 322,00 per punt.
De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om, met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht,
-wijst het verzoek om een voorlopige voorziening met betrekking tot de afwijzing van het verzoek om handhaving van 18 juli 2006 en 27 september 2006 toe;
-schorst de besluiten 18 juli 2006 en 27 september 2006 tot afwijzing van het verzoek om handhaving tot zes weken na de dag waarop het besluit op bezwaar is verzonden;
-wijst de verzoeken om voorlopige voorziening voor het overige af;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 644,00 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
-wijst de Staat der Nederlanden (de Minister voor Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan verzoekster moet vergoeden.
-bepaalt dat de Staat der Nederlanden (de Minister voor Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,00 vergoedt.
Aldus gegeven door mr. P.K. Nihot, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. J.V. Baan-de Vries, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op: 19 maart 2009
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.