Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Dordrecht
kenmerk: 208396 CV EXPL 08-267
vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 22 januari 2009
in de zaak van:
[Werknemer],
wonende te [plaats],
eiser,
gemachtigde: mr. M.M.A.M.N. van der Meulen
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Elmar Uitzendbureau B.V.,
gevestigd te 3316 LC Dordrecht, Toermalijnring 516,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J. de Roo.
Partijen worden hierna aangeduid als [Werknemer] respectievelijk Elmar.
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 7 januari 2008;
2. de conclusie van antwoord;
3. het tussenvonnis van 20 maart 2008;
3. het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 april 2008, tevens weergevende het ter zitting gewezen mondelinge vonnis;
4. de akte overlegging productie aan de zijde van Elmar;
5. het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 juni 2008;
6. de akte uitlating contra-enquête aan de zijde van Elmar;
7. het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 september 2008;
8. de aantekening ter zitting van 27 november 2008 dat partijen vonnis vragen;
9 de overgelegde producties.
Omschrijving van het geschil
1. De feiten
1.1. Elmar is een uitzendbureau voor schoonmakend personeel en personeel werkzaam in de bouw. [Werknemer] is per 21 augustus 2000 als uitzendkracht in dienst getreden bij Elmar, in de functie van opruimer/sjouwer, op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat hierop de –algemeen verbindend verklaarde- CAO voor Uitzendkrachten van toepassing is.
1.2. Artikel 23A van de CAO voor Uitzendkrachten luidt als volgt:
“Artikel 23A Uitzendkrachten werkzaam in de bouw
Onderhavige specifieke regeling voor uitzendkrachten in de bouw is door partijen betrokken bij deze CAO, de NBBU-CAO en de CAO voor de Bouwnijverheid overeengekomen, teneinde een transparant pakket van arbeidsvoorwaarden vorm te geven, waarbij partijen betrokken bij deze CAO zich conformeren aan de gestelde definities omtrent uitzenden in de bouw, als omschreven in artikel 91 van Pro de CAO voor de Bouwnijverheid.
Voor uitzendkrachten die ter beschikking worden gesteld aan de inlener die valt onder
de werkingssfeerbepaling van de CAO voor de Bouwnijverheid, geldt een afwijkend pakket van arbeidsvoorwaarden dat nader wordt omschreven in bijlage VII (Afwijkende
arbeidsvoorwaarden uitzendkrachten werkzaam in de bouw) van deze CAO.”
1.3. Artikel 91 van Pro de CAO voor de Bouwnijverheid luidt als volgt:
“Uitzendarbeid
1. a. …
b. De inlenende werkgever is gehouden erop toe te zien dat de uitzendondernemingen die voldoen aan één van de volgende vereisten, de in hun onderneming werkzame uitzendkrachten belonen conform de bepalingen van de onderhavige CAO zoals die zijn opgesomd in de leden 2 tot en met 9 van dit artikel:
...
• de uitzendonderneming is lid van de ABU of NBBU.
2. Voor vakkrachten in bouwplaatsfuncties:
Artikel 4, artikel 8, artikel 9, artikel 10 (m.u.v. lid 5), artikel 11a lid 1, 2 (alleen eerste volzin), 3, 7 en 8, artikel 12, artikel 13, artikel 14, artikel 16, artikel 18, artikel 19a (m.u.v. lid 4b en 5), artikel 23a lid 4, artikel 25a lid 1 en 3, artikel 27, artikel 28, artikel 30 lid Pro 1, artikel 33, artikel 35a, artikel 36, artikel 37, artikel 38, artikel 40 lid 1 en Pro 2, artikel 41a, artikel 42, artikel 45, artikel 70a, artikel 71, en artikel 92.
…
7. Onder vakkracht in bouwplaatsfuncties wordt in dit artikel verstaan de uitzendwerknemer die:
… of;
d. binnen een periode van twee jaar in totaal twaalf maanden bouwwerkzaamheden in de zin van de CAO voor de Bouwnijverheid heeft verricht (direct voorafgaande aan de aanvang van de uitzendarbeid of - zodra dit het geval is – gedurende het verrichten van de uitzendarbeid in de bouw).”
1.4. [Werknemer] is gedurende zijn gehele dienstverband bij Elmar ingeleend door Elmar Multi Onderhoud B.V. Dit bedrijf houdt zich bezig met glas- en gevelreiniging, schoonmaakwerkzaamheden en bouwoplevering. Elmar Multi Onderhoud B.V. heeft op haar beurt overeenkomsten gesloten met een vierde partij, bij wie [Werknemer] de werkzaamheden feitelijk verricht.
1.5. Gedurende zijn dienstverband is [Werknemer] beloond conform de CAO voor het Schoonmakers- en glazenwassersbedrijf.
De vordering
1.6. [Werknemer] vordert in deze procedure een bedrag van € 18.246,97 bruto ter zake van salaris, € 15.364,35 ter zake van vakantierechten en een vordering afdracht Tijdspaarfonds van € 5.656,20 netto over de periode van juli 2002 tot en met juli 2007. Voorts vordert [Werknemer] betaling van het verschuldigde salaris en afdracht Tijdspaarfonds conform de CAO voor de Bouwnijverheid vanaf 1 augustus 2007.
Tot slot vordert [Werknemer] € 1.785,- aan buitengerechtelijke kosten, proceskosten, 50 % wettelijke verhoging alsmede wettelijke rente.
1.7. [Werknemer] voert hiervoor aan dat hij gelet op zijn werkzaamheden als opruimer/sjouwer op bouwplaatsen betaald dient te worden volgens de CAO voor de Bouwnijverheid.
Het verweer
1.8. Elmar heeft als verweer aangevoerd dat [Werknemer] uitsluitend is uitgeleend aan Elmar Multi Onderhoud B.V. en dat zijn werkzaamheden voornamelijk bestaan uit schoonmaakwerkzaamheden bij (in aanbouw zijnde) panden. Elmar heeft betwist dat de CAO voor de Bouwnijverheid op [Werknemer] van toepassing is.
Beoordeling van het geschil
2. Blijkens de arbeidsovereenkomst tussen Elmar en [Werknemer] is op de arbeidsverhouding tussen partijen de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing. [Werknemer] kan slechts aanspraak maken op een beloning conform artikel 23a CAO voor Uitzend¬krachten juncto artikel 91 CAO Pro voor de Bouwnijverheid, als kan worden vastgesteld dat hij moet worden beschouwd als uitzendkracht, werkzaam in de bouw, conform artikel 23 a CAO voor Uitzendkrachten.
3. Niet betwist is dat [Werknemer] gedurende zijn dienstverband uitsluitend is uitgeleend aan Elmar Multi Onderhoud B.V. Het enkele feit dat Elmar [Werknemer] heeft uitgeleend aan een bedrijf waarop de CAO voor het Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing is, brengt echter niet mee dat deze cao automatisch van toepassing is op de werkzaamheden die [Werknemer] heeft uitgevoerd.
4. Ter comparitie van partijen van 23 april 2008 is Elmar gelast een lijst over te leggen van zoveel mogelijk projecten waarop [Werknemer] zijn werkzaamheden heeft verricht. Voorts is [Werknemer] opgedragen te bewijzen dat hij gedurende de afgelopen vijf jaren, te rekenen tot en met 31 december 2007, in overwegende mate werkzaamheden heeft verricht die naar hun aard niet als schoonmaakwerkzaamheden in de zin van de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf kunnen worden aangemerkt, maar als werkzaamheden die voldoen aan de omschrijvingen zoals in de CAO voor de Bouw neergelegd.
5. Elmar heeft bij akte een overzicht gegeven van projecten waarop [Werknemer] werkzaamheden heeft verricht in de periode 2003 tot en met 2007.
6. [Werknemer] heeft de heer [collega 1], betonwerker bij Bontenbal Bouw B.V., en de heer [collega 2], opruimer bij Elmar, als getuigen laten horen.
7. [Collega 1] heeft verklaard dat hij in de periode van omstreeks februari/maart 2006 tot juni 2007 met [Werknemer] heeft gewerkt in Hoek van Holland en dat zij voor circa 60 % hebben samengewerkt, waarbij [collega 1] meent dat [Werknemer] per dag de werkinstructies van de uitvoerder kreeg. [Collega 1] heeft voorts verklaard dat hun werkzaamheden voor circa 60 % uit schoonmaakwerkzaamheden bestonden. Hieronder verstaat [collega 1] het opruimen van rommel van bijvoorbeeld timmerlieden, het weghalen/slopen van onderslagen [ktr: balken] en het opruimen van de rommel die daar uit komt. Ook heeft [collega 1] verklaard dat hij en [Werknemer] vaak samen met de Kangoo [ktr: sloophamer] werkten, bijvoorbeeld om een vloer weg te halen. [Collega 1]acht de schoonmaak¬werk¬zaamheden die hij en [Werknemer] verrichtten, niet te vergelijken met schoonmaak¬werkzaamheden in een bestaand pand.
8. [Collega 2] heeft verklaard dat hij vanaf november/december 2007 met [Werknemer] samenwerkt en dat hij [Werknemer] de volgende werkzaamheden heeft zien verrichten: buiten en binnen opruimen, hakken, sjouwen en vegen. Tevens heeft [collega 2] verklaard dat hij en [Werknemer] geregeld met Kangoo’s werken, soms hele dagen en dat zij hun opdrachten krijgen van de uitvoerder op het werk.
9. Elmar heeft in contra-enquête [voorman], voorman bij Elmar, en [hoofd uitvoerder], hoofd uitvoerder bij Bontenbal Bouw B.V., als getuigen laten horen.
10. [Voorman] heeft verklaard dat hij [Werknemer] al circa 12 jaar kent en dat zijn instructies altijd zijn geweest dat hij niet meer mocht doen dan opruimen en vegen ten behoeve van bijvoorbeeld de schilder en de vloerenlegger. Voorts heeft hij verklaard dat hij de dagelijkse invulling van zijn opdrachten overliet aan de mensen van de bouwmaatschappij en dat als hij te weten kwam dat [Werknemer] werd opgedragen andere werkzaamheden te verrichten, hij hem dan van het project afhaalde. [Werknemer] heeft volgens [voorman] wel sanitair schoongemaakt in het kader van de eindoplevering maar geen ramen gezeemd, omdat hij daarvoor niet gekwalificeerd was.
11. [Hoofd uitvoerder] heeft verklaard dat hij [Werknemer] vanaf circa eind 2005 kent en dat zijn werkzaamheden bestonden uit opruimen, vegen, het weghalen van materiaal en materieel zoals balken en schroefstempels, het afsteken van ongerechtigheden op de vloeren met een schrapmes. Ook kwam het voor dat [Werknemer] een Kangoo moest gebruiken en heeft hij waarschijnlijk meegewerkt aan betonstorten. Voorts heeft [hoofd uitvoerder] verklaard dat [Werknemer] geen werkzaamheden verrichtte in het kader van de verfijnde oplevering, zoals het zemen van de ramen. De werkopdrachten kreeg [Werknemer] van [hoofd uitvoerder] en zijn collega [uitvoerder].
12. Uit de verklaringen van de getuigen is af te leiden dat [Werknemer] steeds te werk is gesteld op verschillende bouwprojecten. Alle getuigen hebben voorts verklaard dat [Werknemer] zijn dagelijkse werkinstructies kreeg van de uitvoerders die in dienst waren van de bouwbedrijven. Hieruit is af te leiden dat Elmar Multi Onderhoud B.V., als inlener, het toezicht en de leiding over [Werknemer] heeft gedelegeerd aan (de werknemers van) de bouwbedrijven en dat Elmar Multi Onderhoud B.V. [Werknemer] als het ware heeft doorgeleend. Om deze reden dient niet als uitgangspunt te gelden dat de cao van de inlener, de CAO voor het Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf, op de werkzaamheden van [Werknemer] van toepassing is, maar dient beoordeeld te worden of de werkzaamheden moeten worden beschouwd als werkzaamheden in de bouw.
13. Uit de verklaringen van de heren [collega 1], [collega 2], [voorman] en [hoofd uitvoerder], in onderlinge samenhang bezien, is af te leiden dat [Werknemer] in de periode 2003 tot en met 2007 zijn werkzaamheden heeft verricht op bouwplaatsen van in aanbouw zijnde gebouwen. Uit de getuigenverklaringen is voorts op te maken dat de werkzaamheden die [Werknemer] verrichtte, althans een groot deel daarvan, niet kunnen worden begrepen onder hetgeen in het algemeen onder schoonmaakwerkzaamheden wordt verstaan, immers het verwijderen van balken en schroefstempels, sjouwen, hakken, het werken met een Kangoo, het afsteken van ongerechtigheden op vloeren en het storten van beton kan daar niet onder worden gerangschikt. De heren [voorman] en [hoofd uitvoerder] hebben bovendien verklaard dat [Werknemer] geen werkzaamheden verrichtte in het kader van de verfijnde oplevering.
14. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat de werkzaamheden die [Werknemer] gedurende de afgelopen vijf jaren, te rekenen tot en met 31 december 2007, in overwegende mate heeft verricht naar hun aard niet als schoonmaakwerkzaamheden in de zin van de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf kunnen worden aangemerkt, maar als werkzaamheden die voldoen aan de omschrijvingen zoals in de CAO voor de Bouw zijn neergelegd. [Werknemer] is derhalve geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs.
15. [Werknemer] heeft zijn loonvordering met berekeningen onderbouwd. Zoals ter comparitie reeds is aangekondigd, wordt het noodzakelijk geacht dat er een deskundige zal worden benoemd om deze berekeningen te controleren. Voordat daartoe wordt overgegaan, worden partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over een te benoemen deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar heben.
Op grond van artikel 195 Rv Pro. zal [Werknemer] het voorschot voor de kosten van het deskundigenonderzoek ter griffie dienen te deponeren.
Beslissing
De kantonrechter:
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 februari 2009 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2009, in aanwezigheid van de griffier.