Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 69176 / HA ZA 07-2165
vonnis van de meervoudige kamer van 29 oktober 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te Willemstad,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat: mr. H. Carels te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rentmeesterkantoor Overwater B.V.,
gevestigd te Strijen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. J.A. Visser te Dordrecht.
Partijen worden hieronder aangeduid als [eiser] en Overwater.
1. Het procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
dagvaarding van 7 maart 2007,
conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie,
tussenvonnis van 19 september 2007,
notitie in conventie (verder aangeduid als repliek) en conclusie van antwoord in reconventie,
proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 december 2007,
notitie in conventie van Overwater (verder aangeduid als dupliek).
de door beide partijen overgelegde producties.
2. De vaststaande feiten
In conventie en reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.1 In oktober 2000 heeft [eiser] aan Overwater opdracht gegeven te bemiddelen bij verkoop van het aan [eiser] toebehorende boerenbedrijf aan de [adres] te Zuid-Beijerland. Het bedrijf (door partijen ook wel als de boerderij aangeduid) bestond uit een monumentale boerderij en enkele bijgebouwen, 91.20.95 ha grond waarop een suikerquotum rust van 97.020 kg polsuiker.
2.2 In oktober 2000 heeft Overwater een notitie gemaakt over de bestemming van de boerderij, waarvan de inhoud, voor zover thans van belang, luidt:
(…) Het pand is aangemerkt als een rijksmonument en is gelegen in een beschermd stads- en dorpsgezicht. Eén en ander betekent dat voor wijziging aan de gebouwen altijd een vergunning nodig is van burgemeester en wethouders. (…)
Bestemming
Het bestemmingsplan voor het buitengebied van gemeente Korendijk is in 1999 vastgesteld. Volgens het bestemmingsplan rust op het bedrijf een agrarische bestemming.(…)
Stichting nieuw bedrijf
Gezien de omvang van het bedrijf is het landbouwkundig gezien mogelijk twee volwaardige (veehouderij)bedrijven te realiseren. In deze situatie wordt naast het bedrijf aan de [adres] een nieuw bedrijf aan de [adres 2] gesticht. Het huidige bestemmingsplan staat dit echter niet toe. Voor vrijstelling van het bestemmingsplan is de medewerking van de gemeente noodzakelijk. Naar verwachting zal de gemeente zeer terughoudend (zijn) in het verlenen van medewerking teneinde een tweede bedrijf te realiseren.
Een ander optie is het verkopen van de huidige boerderij met 5 ha grond als woonboerderij en het stichten van een nieuw bedrijf aan de [adres 2]. Op deze wijze ontstaat er meerwaarde voor de huidige gebouwen. Binnen het bestemmingsplan is er ruimte voor het realiseren van nieuwe bouwsteden onder voorwaarden (…). Ook in deze situatie is wijziging van de bestemming nodig door burgemeester en wethouders.
Zekerheid omtrent de mogelijkheid tot realisatie van een nieuw bedrijf zal de nodige tijd vergen.
Verder worden de varianten aangeduid als: “opsplitsen in twee bedrijven” en “boerderij met 5 ha”.
2.3 De inhoud van deze notitie is met [eiser] besproken.
2.4 In de door [eiser] voor akkoord getekende opdrachtbevestiging van 1 november 2000 is, voor zover thans van belang, bepaald:
(…) Overwater rentmeesterskantoor BV gaat uw belangen behartigen bij de verkoop van de boerderij. Op onze dienstverlening zijn de NVR voorwaarden van toepassing, waarvan ik een exemplaar bijvoeg. De diensten van Overwater rentmeesterskantoor BV bestaan uit een totaalpakket dat benodigd is voor de verkoop en afwikkeling van de verkoop. (…)
Wat betreft honorarium werken wij op basis van no cure no pay. De door Overwater rentmeesterskantoor BV te maken kosten zoals kadastrale recherche, eventueel advertenties welke in overleg met u geplaatst worden, het maken van brochures en andere administratieve kosten zijn in het honorarium begrepen. Wij berekenen u 1,5% te vermeerderen met BTW over de gerealiseerde verkoopsom minus f 3.000.000,00. Zo berekenen wij ons honorarium bij een verkoopsom van f 13.000.000,00 over f 10.000.000,00 welk honorarium verrekend wordt bij de overdracht (…).
2.5 De opdracht werd feitelijk uitgevoerd door de bij Overwater werkzame [betrokkene 1] (verder te noemen [betrokkene 1]).
2.6 [betrokkene 1] heeft de variant “boerderij met 5 ha” in een brief van 13 februari 2001 aan de gemeente voorgelegd. De gemeente heeft in een brief van 6 april 2001 afwijzend gereageerd op deze variant (beide brieven: prod 7 bij antwoord).
2.7 Op 10 april 2001 heeft [betrokkene 1] met wethouder Molendijk de mogelijkheid van splitsing in twee bedrijven besproken. De wethouder achtte deze variant aanvaardbaar, mits er twee volwaardige agrarische bedrijven zouden ontstaan. Het verkrijgen van een nieuw bouwblok werd daarmee ook mogelijk geacht.
2.8 In januari 2002 bracht [betrokkene 1] [eiser] in contact met de vennootschap onder firma Van den Eijnden (verder te noemen Van den Eijnden), die slechts interesse had in de gronden (minimaal 85 ha), omdat de opstallen (met name de monumentale boerderij) voor de melkveehouderij niet geschikt waren. Voor Van den Eijnden was het belangrijk dat zij de benodigde bouwvergunningen kon krijgen voor nieuwbouw van een melkveehouderijbedrijf.
2.9 Van den Eijnden werd bijgestaan door haar adviseur de A.H.C. [betrokkene 2] (verder te noemen [betrokkene 2]).
2.10 Overwater adviseerde [eiser] de koopovereenkomst met betrekking tot 85 ha te splitsen in twee separate, maar wel onverbrekelijk met elkaar verbonden, contracten (een voor 46.00.00 ha en een voor 39.00.00 tot 44.00.00 ha). De gemeente zou, zo adviseerde Overwater, het resterende deel van de grond met de monumentale boerderij nog als volwaardig agrarisch bedrijf aanmerken en Van den Eijnden zou aldus de mogelijkheid hebben op het stuk van 46.00.00 ha te bouwen.
De gemeente werd alleen op de hoogte gesteld van de verkoop van de 46.00.00 ha.
2.11 In een brief van 24 januari 2002 van [betrokkene 1] aan Van den Eijnden wordt, voor zover thans van belang meegedeeld:
(…) Met u is overeenstemming van koop en verkoop bereikt (…) Overwater rentmeesterskantoor BV zal de koper bijstaan bij de gesprekken die gevoerd dienen te worden met de gemeente Korendijk , de Milieudienst Zuid Holland Zuid en de provincie. Voor deze werkzaamheden is de koper geen vergoeding verschuldigd aan Overwater rentmeesterskantoor BV. De benodigde aanvragen van bouwvergunning, milieuvergunning en bestemmingswijziging worden volledig in orde gemaakt door koper en diens adviseurs, doch niet door Overwater rentmeesterskantoor BV. (…)
2.12 Op 10 mei 2002 hebben [eiser] en Van den Eijnden de twee door [betrokkene 1] opgestelde koopovereenkomsten ondertekend.
De koopprijs voor de eerste overeenkomst (het perceel aan de [adres 2]) (46.00.00 ha) bedraagt € 2.452.682. De tweede overeenkomst betreft een perceel van nader te bepalen grootte (tussen 39.00.00 en 44.00.00 ha) tegen een prijs van € 5,3319175 per m2 en € 1,3613406 per kg polsuiker.
2.13 In de eerste overeenkomst is de volgende ontbindende voorwaarde overeengekomen:
(Artikel 14) lid 6)
6. Ten behoeve van het verkrijgen van het bouwblok en de bouwvergunning voor het melkveehouderijbedrijf zal door de koper bij de gemeente Korendijk een bouwvergunning worden aangevraagd voor een woning, ligboxstal, landbouwschuur, kuilplaten en bijbehorende voorzieningen te projecteren aan de zuidzijde van de [adres 2] (…). De bouwvergunning dient uiterlijk op 1 juni 2002 aangevraagd te worden door de koper bij de gemeente. Ten behoeve van het verkrijgen van de bouwvergunning zal een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk zijn op basis van artikel 19 WRO Pro. Indien de gemeente weigert mee te werken aan een bestemmingsplanwijziging dan wel de bouwvergunning niet wordt verleend na medewerking van de gemeente en de provincie dan kan de koper tot ontbinding van deze overeenkomst overgaan (…). Indien koper niet voor 1 juni 2002 een volledige bouwaanvraag heeft ingediend bij de gemeente dan kan de koper geen beroep doen op ontbinding van deze overeenkomst op basis van dit artikel.
7. Na 1 september 2003 kan koper geen beroep meer doen op een ontbindende voorwaarde.
2.14 Van den Eijnden was bevoegd de tweede overeenkomst te ontbinden als de ontbindende voorwaarde in de eerste overeenkomst ingeroepen kon worden.
2.15 Op 13 mei 2002 heeft Van den Eijnden een formulier “agrarische bouwaanvragen een aanlegvergunning” voor de vestiging van een bedrijfsgebouw- en woning bij de gemeente ingediend.
2.16 Op 22 november 2002 ontving Van den Eijnden een fax van de gemeente met de volgende inhoud:
Afgelopen maandagavond heeft de commissie grondgebied zich gebogen over uw verzoek tot vestiging van een bouwstede aan de [adres 2] te Zuid-Beijerland. Ofschoon de commissie aanvankelijk nogal sceptisch tegenover uw verzoek stond, heeft zij er uiteindelijk wel mee ingestemd.
De commissie heeft wel nadrukkelijk aan de portefeuillehouder gevraagd er voor te zorgen dat u geen claims legt op de resterende gronden behorende bij het perceel [adres] te Zuid-Beijerland.
Namens de portefeuillehouder verzoek ik u schriftelijk te verklaren dat van uw kant geen claim gelegd zal worden op de hiervoor vermelde gronden.
2.17 Na overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft [betrokkene 2] de gemeente bij brief van 21 januari 2003 gevraagd aan te geven wat zij verstaat onder “geen claim leggen op de resterende gronden”.
2.18 Op 28 maart 2003 heeft [betrokkene 1] een gesprek gehad met wethouder Molendijk. In het gespreksverslag is, voor zover thans van belang, weergegeven:
(…)Met betrekking tot de splitsing merkt de heer Zadelhoff op, dat de heer [eiser] zijn agrarische activiteiten aan de [adres] wil afbouwen. De omvang van zijn bedrijf
-ruim 90 ha- wil hij terugbrengen tot 46 ha. Daarnaast is het geenszins de bedoeling dat meergenoemd pand (de monumentale boerderij -toevoeging rechtbank-) wordt verkocht. De dochter van [eiser] zal de boerderij betrekken en vandaar uit het afgeslankte agrarische bedrijf voortzetten. (…)
2.19 In zijn brief van 1 april 2003 (prod 12 bij dagvaarding) deelt [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] mee, voor zover thans van belang,
(…) De fax van de gemeente van 22 november 2002, welke u mij heeft doorgestuurd, bevat de vraagstelling ‘namens de portefeuillehouder verzoek ik u schriftelijk te verklaren dat van uw kant geen claim gelegd zal worden op de hiervoor gemelde gronden’. Over de vraagstelling hebben wij begin december 2002 enkele malen telefonisch contact gehad. Duidelijk is dat de gemeente wil weten of er naast de eerste koopovereenkomst vervolgafspraken zijn tussen de familie [eiser] en Van den Eijnden. Eveneens is duidelijk dat deze er zijn en de gemeente mag ook weten dat het de bedoeling is dat er meer grond aan Van den Eijnden geleverd zal gaan worden. (…)
In de gesprekken van begin december 2002 hebben wij u dan ook aangegeven dat u (…) de gemeente kunt melden dat het de bedoeling van partijen is dat er naast de 46 ha vanuit de eerste koopovereenkomst er meer grond aan Van den Eijnden geleverd zal worden. De boerderij de Eendracht met enige bijgebouwen zal niet verkocht worden door de familie [eiser]. (…)
2.20 [betrokkene 1] heeft het gespreksverslag van 28 maart 2003 (zie 2.18 hiervoor) bij zijn brief van 23 april 2003 aan [eiser] gestuurd. Over de hiervoor weergegeven passage merkt hij op:
Ik heb aangegeven dat de heer [eiser] zijn agrarisch bedrijf wil afbouwen. Daarbij heb ik niet aangegeven dat hij de oppervlakte wil terugbrengen van ruim 90 ha tot circa 46 ha.
2.21 Van den Eijnden beschikte niet vóór 1 september 2003 over de benodigde vergunningen. Bij aangetekende brief van 21 augustus 2003 heeft zij de koopovereenkomsten ontbonden.
2.22 [eiser] heeft Van den Eijnden in rechte aangesproken wegens -kortweg- het onregelmatig inroepen van de ontbindende voorwaarden en tot betaling van de overeengekomen boete. Bij vonnis van 1 december 2004 heeft de rechtbank Zwolle de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft het begrip “volledige bouwaanvraag” uitgelegd als een zodanige aanvraag voor het verlenen van een bouwvergunning en de noodzakelijke vrijstelling, dat de gemeente de daartoe strekkende procedure in gang kon zetten.
Het gerechtshof Arnhem heeft dit vonnis (en hiervoor weergegeven uitleg) bekrachtigd bij arrest van 27 juni 2006.
2.23 Bij brief van 12 januari 2005 heeft [eiser] aan Overwater meegedeeld, voor zover thans van belang:
(…) Gelet op uw positie als rentmeester / onderhandelaar van de Stichting waarvan de Fam. Ampt pacht, kunnen wij niet anders doen dan de opdracht van ons aan u opschorten. Onze belangen in deze zaak worden behartigd door dhr. P. van Erve van makelaardij Meeus.
In het geval het tot een transactie leidt, is de opdracht beëindigd. U kunt ons dan een declaratie sturen van de contractopstelling van zowel de pacht als de huur van de woning. Deze zal in redelijkheid tussen ons dienen te worden overeengekomen. (…)
2.24 [eiser] heeft in april 2005 het bedrijf na bemiddeling door Meeus (de heer Van Erve) verkocht en geleverd aan de Dienst Landelijke Gebieden (verder te noemen de DLG) voor een prijs van € 3.590.563,00 (grondprijs € 4,15 per m 2 en polsuiker € 0,65 per kilo).
2.25 Overwater heeft met een factuur van 13 april 2005 een bedrag van € 5.355,-- (inclusief 19% BTW) bij [eiser] in rekening gebracht voor het in zijn opdracht opstellen van 7 huurovereenkomsten en 11 pachtovereenkomsten. [eiser] heeft deze factuur niet betaald.
3. De vordering in conventie
3.1 De vordering in conventie
[eiser] vordert dat Overwater bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen € 1.106.800,-- met de wettelijke rente daarover sedert 23 januari 2002 met veroordeling van Overwater in de kosten van de procedure.
Aan de vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag.
Overwater is toerekenbaar tekortgekomen, tengevolge waarvan [eiser] schade lijdt, welke schade bestaat uit:
- € 1.073.644,00 minderopbrengst;
- € 33.156,00 schadebeperkende maatregelen.
3.2 Het verweer in conventie
De conclusie van Overwater strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
Zij heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist en voert het volgende als verweer aan:
- Er bestaat geen causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de gestelde schade;
- [eiser] heeft zijn schade onvoldoende beperkt door niet in te gaan op het bod van Van den Eijnden om alsnog na te komen en de gemeente niet te willen betalen voor de wijziging van het bestemmingsplan;
- Op grond van artikel 9.4 van de algemene voorwaarden is de schade beperkt tot het honorarium berekend over een vol jaar, met dien verstande dat de schade tot een bedrag van f. 50.000,-- volledig vergoed moet worden.
4. De vordering in reconventie
4.1 De vordering in reconventie
Overwater vordert dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan Overwater te betalen € 45.146,61 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.355,00 vanaf 13 mei 2005 en over € 39.791,61 vanaf 29 juni 2007.
De hoofdsom is gespecificeerd als volgt:
Courtage € 39.791,61
Overeenkomsten € 5.355,00
4.2 Aan de vordering legt Overwater het volgende ten grondslag:
4.2.1 Ten aanzien van de gevorderde courtage (€ 39.791,61):
Primiar: Praktisch gezien hebben de inspanningen van Overwater geleid tot de uiteindelijke verkoop aan de DLG, een door Overwater aangedragen koper. Overwater heeft recht op courtage ad 1,5% van de gerealiseerde koopprijs minus f. 3.000.000,--., derhalve op € 39.791,61.
Subsidiair: Op grond van artikel 6 van Pro de NVR voorwaarden is dit bedrag als honorarium verschuldigd. Artikel 6 luidt Pro als volgt:
Indien de opdrachtgever de gegeven opdracht herroept, is hij aan de rentmeester NVR verschuldigd:
a. een zodanig deel van het honorarium als met de stand der werkzaamheden van de rentmeester NVR overeenkomt;
b. alsmede 20% van het totale honorarium waarop de rentmeester NVR bij voltooiing van de opdracht recht zou hebben of ingeval van een opdracht met een tijdsduur van een jaar of langer 20% van het honorarium berekend over een vol jaar;
c. de kosten als bedoeld in artikel 10, leden 4 en 5.
4.2.2 Ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor geleverde contracten (€ 5.355,--):
Overwater heeft 18 pacht- en huurovereenkomsten opgesteld voor de prijs van € 250,-- (exclusief BTW) per stuk, zodat [eiser] in totaal genoemd bedrag is verschuldigd.
4.3 Het verweer in reconventie
De conclusie van [eiser] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Overwater in de kosten van het geding. Hij voert als verweer het volgende aan.
a. Overwater heeft geen resultaat voor [eiser] bereikt. Op grond van de gemaakte no cure no pay afspraak is [eiser] niets verschuldigd.
b. De algemene voorwaarden zijn niet overeengekomen.
c. Een vast bedrag per overeenkomst is niet overeengekomen. Er zou een redelijk bedrag in rekening worden gebracht. Overwater dient een urenspecificatie in het geding te brengen.
5. De beoordeling van het geschil
in conventie
5.1 Tekortkomingen Overwater.
5.1.1 [eiser] stelt dat Overwater op de volgende punten toerekenbaar tekort is gekomen:
a. De advisering was onvoldoende. Overwater heeft een verkeerde strategie gekozen (zonder reden splitsen van de grond en dit verzwijgen tegenover de gemeente);
b. De ontbindende voorwaarde in de overeenkomst met Van den Eijnden is onvoldoende omschreven; het begrip “volledige bouwaanvraag”is onduidelijk en het tijdpad kon niet gehaald worden;
c. De begeleiding van de bouwaanvraag is onvoldoende geweest;
d. Ten onrechte is Overwater niet ingegaan op belangstelling van de DLG;
e. Overwater trad op als makelaar in dienst van een andere verkoper die wederpartij was van DLG, zodat sprake was van tegenstrijdige belangen;
f. Overwater heeft zich na september 2003 onvoldoende ingespannen een andere koper te vinden.
Ad a. De strategie.
5.1.2 Vast staat dat [eiser] op de hoogte was van het beleid van de gemeente. Overwater heeft dit beleid van aanvang af duidelijk gemaakt aan [eiser]. Toen Van den Eijnden belangstelling toonde, had Overwater al bij de gemeente geïnformeerd naar de mogelijkheden. [eiser] wist toen, dat de gemeente de variant boerderij met 5 ha grond niet acceptabel vond, maar splitsen in twee volwaardige agrarische bedrijven wel (zie 2.6 en 2.7 hiervoor). De minimale omvang van een -in de visie van de gemeente- volwaardig agrarisch bedrijf was echter niet bekend.
5.1.3 De strategie die Overwater bij de verkoop aan Van den Eijnden voorstelde (twee contracten opstellen en één daarvan niet melden aan de gemeente) was er op gericht (in weerwil van het bestaande beleid) al het land, behalve de monumentale boerderij met 5 ha, aan Van den Eijnden te verkopen en toch te voldoen aan de eisen die de gemeente stelt. [eiser] kan niet stellen dat er zonder reden werd gesplitst; hij wist heel goed waarom deze constructie werd gekozen. De gemeente diende immers het bestemmingsplan te wijzigen om een en ander mogelijk te maken, want zonder bouwvergunning wilde Van den Eijnden de grond niet kopen.
[eiser] voert aan dat hij niet gelukkig was met deze constructie (repliek sub 2.2), maar om hem moverende redenen is hij wel akkoord gegaan. Gelet op het beleid van de gemeente moet het uitgesloten geacht worden dat zij zou hebben meegewerkt aan de (geconstrueerde) splitsing in twee bedrijven als zij van aanvang af op de hoogte was geweest van de werkelijke bedoeling van [eiser] en Van den Eijnden. Dit wist [eiser] en ook wist hij of moest hij begrijpen dat er een risico bestond dat de “truc”, zoals hij het zelf ook noemt (repliek sub 2.2), niet zou lukken. Hij kan dan ook niet klagen over het niet slagen van dit plan, tenzij Overwater bij de uitvoering daarvan nalatig is geweest.
5.1.4 [eiser] voert aan dat in een later stadium openheid had moeten worden betracht tegen de gemeente over de (werkelijke) plannen (dagvaarding 2.1.4).
5.1.5 [betrokkene 1] heeft op 28 maart 2003 een gesprek met de wethouder gehad, omdat anticipatie op het bestemmingsplan uitbleef. Hij heeft in dat gesprek de splitsing van het bedrijf besproken zonder te vermelden dat de monumentale boerderij met 5 ha zou overblijven. [eiser] verwijt Overwater dat hij toen geen openheid van zaken heeft gegeven. In dit verband is van belang dat het plan om op de overgebleven 5 ha sierheesters te gaan telen pas in januari 2003 voor het eerst opkwam bij partijen (zie proces-verbaal van comparitie). Onzeker was of de gemeente een bedrijf met 5 ha (voor de Hoeksche Waard ongebruikelijke) sierheesterteelt als een volwaardig agrarisch bedrijf zou accepteren. Dat Overwater zekerheidshalve deze plannen niet kenbaar heeft gemaakt kan [eiser], die met de constructie akkoord is gegaan, Overwater niet verwijten. Als de gemeente immers bevestigd kreeg dat men bezig was haar beleid te omzeilen, zou zij geen vrijstelling van het geldende bestemmingsplan willen vragen aan de Provincie. Evenmin moet uit het oog worden verloren, dat wethouder Molendijk, met wie [betrokkene 1] zowel op 10 april 2001 (zie 2.7 hiervoor) als op 28 maart 2003 (zie 2.18 hiervoor) had gesproken, streng de hand hield aan het hiervoor uiteengezette beleid. Pas later, toen hij werd opgevolgd door wethouder Reinierse, werd de gemeente wat soepeler op dit punt, zo heeft Overwater ter comparitie onbetwist gesteld.
Niet kan worden geoordeeld dat Overwater bij de uitvoering van de constructie nalatig is geweest.
Ad b. De ontbindende voorwaarde.
5.1.6 [eiser] verwijt Overwater dat het begrip “volledige bouwaanvraag”in de ontbindende voorwaarde onduidelijk is.
De formulering van de ontbindende voorwaarde was op zichzelf niet duidelijk. Het begrip “volledige bouwaanvraag” behoefde uitleg, zo blijkt uit het vonnis van de rechtbank Zwolle (zie hiervoor onder 2.22). Van [betrokkene 1] had, gelet op zijn expertise, verwacht mogen worden dat hij een duidelijker formulering had gebruikt, die minder ruimte had gegeven voor interpretatie. In beginsel kan dit als een tekortkoming worden aangemerkt. Dat de transactie met Van den Eijnden niet door is gegaan is echter niet hieraan te wijten; Van den Eijnden kon zich op de ontbindende voorwaarde beroepen omdat de vergunningen niet tijdig waren gegeven. Dat is terug te voeren op de vertraging die is opgelopen omdat de gemeente niet na juni 2002 voortvarend een vrijstellingsprocedure is begonnen. Aangenomen moet worden dat de door [eiser] geaccordeerde constructie daarvan de belangrijkste oorzaak is.
Deze tekortkoming staat dan ook niet in causaal verband met de thans gevorderde schade.
5.1.7 Vervolgens verwijt [eiser] Overwater dat het in de overeenkomst gestelde tijdpad niet gehaald kon worden. Hij stelt in dit verband het volgende.
De periode gelegen tussen 23 januari 2002 en 1 september 2003 was te kort, omdat in die periode eerst vrijstelling van het bestemmingsplan moest worden verkregen en vervolgens een bouwvergunning. Het was niet mogelijk om vóór 1 juni 2002 al vrijstelling van het bestemmingplan te krijgen.
Overwater stelt dat met het verkrijgen van de benodigde vrijstelling 28 tot 32 weken (7 à 8 maanden) gemoeid zijn en dat dus voldoende tijd was gerekend voor het krijgen van de vergunningen vóór 1 september 2003.
5.1.8 [eiser] onderbouwt niet waarom hij er van uit mocht gaan dat de vrijstelling op 1 juni 2002 al gegeven moest zijn. Hij verwijt Overwater nog, dat zij niet direct op 23 januari 2002 de vrijstellingsprocedure in werking heeft gezet (repliek 2.7). Daarbij gaat [eiser] er aan voorbij dat Overwater niet verplicht was vergunningen aan te vragen (dat deed Van den Eijnden zelf) en dat een dergelijke procedure door de gemeente in gang wordt gezet. De overeenkomst noemt deze datum alleen voor het indienen van de aanvraag voor de bouwvergunning door Van den Eijnden. Evenmin kan [eiser] gevolgd worden in zijn stelling dat Overwater is vergeten dat er (door de gemeente) vrijstelling van het geldende bestemmingsplan gevraagd moest worden. In artikel 14 lid 6 van Pro de (eerste) overeenkomst is de noodzaak hiervan duidelijk omschreven. Het ging er om dat Van den Eijnden de procedure bij de gemeente in gang moest zetten vóór 1 juni 2002 en dat alles in september 2003 rond moest zijn. Overwater heeft onbetwist gesteld dat 19 (gerekend vanaf het sluiten van de overeenkomst) tot 15 (vanaf het indienen van de aanvraag door Van den Eijnden) maanden in beginsel toereikend waren om dit te bereiken. Gelet op het door [eiser] zelf overgelegde tijdschema (prod. 13 bij dagvaarding) is dit geen onredelijke termijn.
Overwater is in dit opzicht niet tekortgekomen.
Ad c. Begeleiding van de bouwaanvraag.
5.1.9 Vooropgesteld moet worden dat Van den Eijnden, daarin bijgestaan door [betrokkene 2], zelf de benodigde vergunningen en bestemmingswijziging zou aanvragen (zie 2.11 hiervoor). Het verwijt van [eiser] dat Overwater het vragen van de bouwvergunning aan de adviseur van Van den Eijnden heeft overgelaten (2.7 repliek) is dan ook onterecht. Overwater zou Van den Eijnden slechts bijstaan in de gesprekken die met (o.a.) de gemeente gevoerd moesten worden. Het verwijt dat Overwater geen openheid van zaken heeft gegeven is hiervoor al besproken.
Ad d. Belangstelling van de DLG.
5.1.10 [eiser] verwijt Overwater dat zij in 2000 een bod van DLG van fl. 12.300.000,-- als te laag van de hand heeft gewezen (repliek 3.1 tot 3.7), hetgeen Overwater gemotiveerd heeft betwist. Wat hier van zij, de vordering van [eiser] is gebaseerd op het missen van de verkoopopbrengst uit de in januari 2002 gesloten overeenkomst met Van den Eijnden, zodat hetgeen vóór het sluiten van deze overeenkomst is voorgevallen voor het beoordelen van deze vordering niet van belang is.
5.1.11 [eiser] verwijt Overwater vervolgens dat zij, nadat Van den Eijnden de overeenkomst had ontbonden, geen contact heeft gezocht met de DLG, die nog steeds grond zocht voor een zgn “verplaatser”, maar heeft aangedrongen op een regeling met Van den Eijnden.
Overwater heeft gemotiveerd betwist dat sprake was van concrete belangstelling van de DLG. Vast staat dat de DLG de grond heeft gekocht in 2005, maar voor een aanzienlijk lagere prijs dan die met Van den Eijnden was overeengekomen. [eiser] stelt niet dat de DLG in september 2003 bereid was een hogere prijs te betalen dan in 2005. Het advies van Overwater om het eens te worden met Van den Eijnden komt dan ook niet als onjuist voor en kan niet als een tekortkoming worden aangemerkt.
Ad e. belangenverstrengeling.
5.1.12 Uit het bepaalde in art 7:418 BW Pro volgt dat een lasthebber geen belangen mag dienen die strijdig zijn met de belangen van de opdrachtgever. [eiser] dient feiten te stellen die leiden tot de conclusie dat Overwater in strijd met deze bepaling heeft gehandeld. In dit verband stelt [eiser] (2.1.7 dagvaarding) dat Overwater rentmeester was van de kerkelijke instelling die eigenaresse was van de gronden die de DLG wilde verwerven en wilde compenseren met de gronden van de familie [eiser].
Deze vage omschrijving is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Overwater zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling. Zelfs indien juist is dat Overwater ook optrad voor een andere partij die grond aan de DLG wilde verkopen, kan uit dat enkele feit niet worden afgeleid dat deze belangen strijdig waren met de belangen van [eiser]. Nu [eiser] geen concrete tekortkoming stelt in dit verband, wordt aan deze stelling voorbij gegaan. Niet valt in te zien dat Overwater zich door andere belangen er van heeft laten weerhouden voor [eiser] een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren.
Ad f. onvoldoende inspanningen van Overwater na september 2003
5.1.13 [eiser] verwijt Overwater dat zij na het afhaken door Van den Eijnden onvoldoende heeft gedaan om andere kopers te zoeken. Hij betwist de contacten die Overwater na september 2003 stelt (antwoord in conventie sub 75) te hebben gehad met potentiële kopers.
Wat hier van zij, nu niet is gesteld of gebleken dat meer inspanningen door Overwater tot een hogere opbrengst zouden hebben geleid dan die is verkregen door verkoop aan de DLG, kan deze stelling in het midden blijven.
5.1.14 [eiser] voert nog aan dat [betrokkene 1] heeft geadviseerd “als smeerolie” € 50.000,-- aan de gemeente betalen (repliek 3.12), hetgeen Overwater niet heeft betwist. Vast staat echter dat [eiser] uit de mond van de wethouder zelf heeft vernomen dat het verkrijgen van een vrijstelling van het bestemmingsplan, zodat op de 5 ha bij de boerderij een sierheesterbedrijf kon worden gevestigd, hooguit een paar honderd euro zou kosten (zie proces-verbaal comparitie). Dit verwijt kan onbesproken blijven, aangezien [eiser] hierdoor geen schade heeft geleden.
5.1.15 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is Overwater niet tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen. De gestelde schade en de daarbij behorende verweren van Overwater kunnen onbesproken blijven. De vorderingen worden afgewezen.
5.2 [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (salaris procureur/advocaat 2,5 punten à € 3.211,--). De door Overwater gevorderde wettelijke rente over de kosten is toewijsbaar als na te melden. De nakosten worden afgewezen, aangezien deze vordering niet is gebaseerd op de wet.
in reconventie
5.3 Het honorarium van Overwater.
5.3.1 Partijen hebben een no cure no pay afspraak gemaakt. Hieronder moet worden verstaan dat Overwater slechts recht heeft op een beloning indien door haar inspanningen de boerderij is verkocht.
Vast staat dat de overeenkomst met de DLG niet tot stand is gekomen door de bemiddeling van Overwater. In beginsel bestaat geen recht op courtage. [eiser] heeft de overeenkomst opgezegd, nadat de transactie met Van den Eijnden was mislukt. Op zich is deze beslissing niet onredelijk. Ook Overwater heeft dit kennelijk zo begrepen, aangezien zij geen declaratie stuurt voor haar honorarium. Dit past ook bij de no cure no pay afspraak.
5.3.2 Indien Overwater de transactie tussen de DLG en [eiser] praktisch geheel had verzorgd vóór [eiser] zich tot Meeus had gewend, zodat deze dankzij de inspanningen van Overwater de overeenkomst tot stand kon brengen, kan dit tot een ander oordeel leiden.
5.3.3 Overwater stelt echter zelf dat de DLG zich niet bij haar had gemeld (antwoord in conventie 184) en dat van Zadelhoff Spijkerboer van de DLG (pas) op 14 januari 2005 tegenkwam bij een symposium, bij welke gelegenheid bleek dat de DLG belangstelling had voor de grond van [eiser] (antwoord in conventie sub 80). Toen had [eiser] de opdracht aan Overwater al (namelijk bij brief van 12 januari 2005) feitelijk beëindigd. Gesteld noch gebleken is dat Meeus de overeenkomst tussen [eiser] en de DLG tot stand heeft kunnen brengen dankzij de inspanningen van Overwater, zodat van de onder 5.3.2 bedoelde situatie geen sprake is.
De primaire grondslag kan niet tot toewijzing van de vordering leiden.
5.3.4 De in de brief van 1 november 2000 weergegeven afspraak (zie 2.4 hiervoor) wijkt af van hetgeen in de (volgens Overwater toepasselijke) algemene voorwaarden (art 10 lid Pro 2) als basis voor een afspraak over het honorarium wordt gehanteerd. De algemene voorwaarden gaan uit van afrekenen ofwel op basis van uurtarief, ofwel een percentage van de opbrengst ofwel een vast bedrag per jaar of hectare. No cure no pay komt in deze opsomming niet voor. Artikel 6 regelt Pro de tussentijdse beëindiging van de opdracht. Dit artikel is, gelet op de wijze van berekening, gebaseerd op het honorarium, zoals dat is geregeld in art. 10 van Pro de algemene voorwaarden en kan niet worden toegepast op de tussen partijen geldende no cure no pay afspraken. Een andere uitleg zou betekenen dat weliswaar een no cure no pay afspraak is gemaakt, maar dat opzegging nooit kosteloos zou kunnen zijn. Dit is in strijd met de gedachte van een no cure no pay afspraak, waarbij een opdrachtnemer welbewust het risico loopt niet betaald te worden als het resultaat niet wordt behaald, zoals in het onderhavige geval.
5.3.5 De in de overeenkomst gemaakte no cure no pay afspraak staat haaks op de tekst van de algemene voorwaarden. De tekst van de overeenkomst dient in dat geval zwaarder de wegen. In het midden kan blijven of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen ([eiser] is hierin wat ambivalent: vgl dagvaarding 1.2 met repliek 1.3), aangezien ook bij toepasselijkheid geen rechtsgrond bestaat om enig bedrag toe te wijzen.
De subsidiair aangevoerde grondslag kan evenmin tot toewijzing van de vordering leiden, zodat dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.
5.4 De 18 contracten
5.4.1 Vast staat dat Overwater in opdracht van [eiser] 18 contracten heeft opgesteld. Over de hoogte van het loon waarop Overwater recht heeft, hebben partijen geen afspraken gemaakt.
Overwater mag een redelijke vergoeding voor haar diensten in rekening brengen nu partijen de hoogte van het loon niet hebben bepaald (art. 7:405 lid 2 BW Pro). Bij 18 contracten, waarvan een aantal standaardcontracten en kennelijk een aantal “op maat” gemaakte contracten, komt een gemiddelde prijs van € 250,-- (exclusief BTW) redelijk voor. Anders dan [eiser] kennelijk meent is het niet redelijk een standaardcontract af te rekenen op basis van gewerkte uren. Indien Overwater een tevoren uitgedacht contract verkoopt ligt een vaste prijs juist voor de hand en is afrekenen op basis van uurtarief niet redelijk, omdat ook tijd die is besteed aan het ontwikkelen van een standaardcontract meegewogen moet worden. Het gevorderde bedrag van € 5.355,-- wordt toegewezen.
5.4.2 De gevorderde wettelijke rente wordt als niet betwist toegewezen.
5.5 Proceskosten.
Aangezien elk van partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
6. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Overwater bepaald op € 8.027,50 aan salaris van de procureur/advocaat en € 4.732,-- aan verschotten (griffierecht);
veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan.
in reconventie
veroordeelt [eiser] om tegen kwijting aan Overwater te betalen een bedrag van € 5.355,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 mei 2005 tot de voldoening;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Eerdhuijzen en Japenga en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 29 oktober 2008.