Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 74364 / HA ZA 08-2135
Vonnis van 24 september 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1]
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. T. Ensink te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOP FINISH B.V.,
gevestigd te [Dordrecht],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. L.P. Quist te Zwijndrecht.
Eisers in conventie, verweerders in reconventie, zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie, zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd. Beide partijen zullen in enkelvoud worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juni 2008 en de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het proces-verbaal van comparitie in onderhavige zaak alsmede in de zaak met rolnummer 74479, HA ZA 08-2156, van 9 juli 2008, waaraan is gehecht een brief van de zijde van [eisers] van 22 juli 2008, inhoudende een kort commentaar op dit proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Directeur] (hierna: [directeur]) is statutair directeur en grootaandeelhouder van Top Finish B.V., een bedrijf dat zich sinds 1999 bezighoudt met reparatie van bouwschade in gevelbeplatingen.
2.2. Vanaf 1 januari 2005 zijn partijen een zakelijke samenwerking met elkaar aangegaan in een bedrijf, gespecialiseerd in het reinigen, repareren en renoveren van gevels, genaamd Top Finish International (hierna: TFI).
2.3. TFI is als een besloten vennootschap (hierna: B.V.) in oprichting ingeschreven in het handelsregister. De B.V. is nooit opgericht. TFI is als een vennootschap onder firma (hierna: V.O.F) te kwalificeren.
2.4. [eisers] heeft een kopie van een ‘Aandelenovereenkomst met betrekking tot Top Finish International BV i.o.’ overgelegd, gedateerd 14 december 2005. Deze overeenkomst vermeldt onder me[eiser 1] (…)
en
[Directeur] (…)
komen het volgende overeen:
(…)
[eiser 2] neemt middels [eiser 1] deel voor 75% van het geplaatste en vol te storten aandelenkapitaal. Dit komt neer op € 13.500.
[Directeur] neemt middels Top Finish BV deel voor 25% van het geplaatste en vol te storten aandelenkapitaal. Dit komt neer op € 4.500.
(…)’
2.5. [eiser 2] (hierna: Holster) heeft voor eigen rekening een bedrijfspand gekocht aan de Pieter Zeemanweg 57 te Dordrecht (hierna: het bedrijfspand). Het bedrijfspand is vanaf 1 oktober 2005 voor een periode van tien jaren aan TFI verhuurd.
2.6. Bij brief van 21 september 2007 hebben ‘C. [directeur] alsmede de besloten vennootschap Top-Finish B.V.’ aan [eiser 2] bericht dat zij zich genoodzaakt zien de zakelijke samenwerking met [eiser 2] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Voorts wordt in deze brief overmaking van ‘de helft van de waarde van de onderneming per heden’ verzocht.
2.7. [eiser 2] heeft de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand op enig moment na 21 september 2007 opgezegd en het bedrijfspand verkocht.
2.8. Na 21 september 2007 heeft [directeur] zijn werkzaamheden in de branche van de gevelschadereparatie voortgezet onder de naam ‘Top Finish B.V.’ Bij vonnis van 21 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter te Dordrecht [eisers] veroordeeld het gebruik van de handelsnaam Top Finish of Top Finish International te staken. De vordering van [eisers], Top Finish B.V. te gelasten het gebruik van de handelsnaam Top Finish te staken, werd door de voorzieningenrechter afgewezen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] en jegens TFI;
2. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [gedaagden] veroordeelt tot (de rechtbank begrijpt: het verlenen van medewerking aan) verdeling van de gemeenschap die is ontstaan door het voeren van de onderneming TFI;
4. een onzijdig persoon als bedoeld in artikel 3:181 van het Burgerlijk Wetboek benoemt, om [gedaagden], voorzover deze onwillig is, te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden tot verdeling van de gemeenschap;
5. een notaris te benoemen, ten overstaan van wie de werkzaamheden der verdeling zullen plaatsvinden;
6. bepaalt dat de onzijdige persoon en de notaris hun kosten ten laste kunnen brengen van de gemeenschap;
7. verklaart voor recht dat de handelsnaam ‘Top Finish International’ althans de daarmee in geringe mate afwijkende handelsnaam ‘Top Finish’ onderdeel uitmaakt van de in sub 3 genoemde gemeenschap;
8. verklaart voor recht dat bij verdeling van de gemeenschap:
a) een vergoeding dient te worden toegekend voor de waarde van de handelsnaam ‘Top Finish International’ alsmede voor de onder deze handelsnaam opgebouwde goodwill en dat zulks ook zal gelden indien de onderneming wordt voorgezet onder de naam ‘Top Finish’;
b) rekening dient te worden gehouden met een schadeloosstelling van [eiser 2] wegens het voortijdig moeten beëindigen van de huurovereenkomst van het bedrijfspand;
9. verklaart voor recht dat [eiser 2] en [directeur] in de verhouding 75% - 25% gerechtigd zijn tot de gemeenschap genoemd in sub 3;
10. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. [eisers] stelt daartoe het volgende. [gedaagden] heeft de samenwerking met [eisers] in TFI rauwelijks beëindigd. Vervolgens is [gedaagden] TFI gaan beconcurreren door onder de naam Top Finish B.V. verder te gaan in de branche van de gevelschadereiniging. Hierdoor is verwarring in de markt ontstaan. [gedaagden] heeft aldus onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] en [eisers] heeft als gevolg van dit handelen aanzienlijke schade geleden. Er is onder meer schade ontstaan doordat [eiser 2] zich genoodzaakt zag het huurcontract met betrekking tot het bedrijfspand te beëindigen en het bedrijfspand te verkopen, waardoor een veel lager rendement werd behaald. De totale door [eisers] geleden schade zal nader dienen te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.
Nu [gedaagden] het samenwerkingsverband met [eiser 2] heeft opgezegd, dient de V.O.F. TFI – een gemeenschap – te worden verdeeld. De rechtbank dient een onzijdig persoon en een notaris te benoemen en te bepalen dat de kosten van hun werkzaamheden ten laste van de gemeenschap kunnen worden gebracht. Het recht om de handelsnaam Top Finish (International) te voeren maakt deel uit van de gemeenschap. Voor de waarde van deze handelsnaam en de onder deze handelsnaam opgebouwde goodwill dient dan ook een vergoeding te worden betaald door degene die de handelsnaam zal verkrijgen.
Op grond van de tussen partijen gesloten aandelenovereenkomst van 14 december 2005 (zie onder 2.4.) dient de gemeenschap in de verhouding 75% - 25% tussen [eisers] respectievelijk [directeur] c.s verdeeld te worden. Dat partijen deze aandelenverhouding zijn overeengekomen blijkt ook uit de jaarstukken van TFI en van Top Finish B.V.
Tenslotte dient bij de verdeling van de gemeenschap rekening te worden gehouden met de aan [eiser 2] toekomende schadeloosstelling met betrekking tot het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst van het bedrijfspand.
3.3. [gedaagden] voert verweer. Het verweer van [gedaagden] komt aan de orde bij de bespreking van de vordering in reconventie.
in reconventie
3.4. [gedaagden] vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat partijen in gelijke delen dienen af te rekenen in TFI;
2. voor recht verklaart dat [gedaagden] nimmer een overeenkomst heeft gesloten waaruit zou blijken dat [gedaagden] voor slechts 25% gerechtigd zou zijn tot het resultaat van TFI;
3. [eisers] veroordeelt tot betaling van een vergoeding van € 125.000 aan [gedaagden] terzake van onevenredige arbeidsinspanningen;
4. voor recht verklaart dat [eisers] met de handelingen, genoemd in de (opzeggings)brieven, onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [eisers] tot betaling van een voorschot aan schadevergoeding van € 100.000 aan [gedaagden], alsmede voor recht verklaart dat de peildatum terzake van scheiding en deling dient te worden vastgesteld op 30 september 2007, althans op 21 september 2007, onder benoeming van een deskundige die de door [gedaagden] geleden schade verder berekent, althans deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5. voor recht verklaart dat [gedaagden] niet aansprakelijk is voor het doorlopen van de leasecontracten per 30 september 2007, alsmede [eisers] veroordeelt [gedaagden] te vrijwaren terzake eventuele aanspraken van derden;
6. [eisers] terzake van buitengerechtelijke incasso-inspanningen veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 3.448;
7. [eisers] veroordeelt tot het opnieuw op laten stellen van de financiële administratie en het verzorgen van een rapportage over de periode 1 januari 2007 – 30 september 2007 door een door de rechtbank aan te wijzen accountant op straffe van verbeurte van een dwangsom;
8. [eisers] veroordeelt tot schadevergoeding terzake wanpresteren althans onrechtmatig handelen, doordat [gedaagden] duurdere leaseovereenkomsten heeft moeten aangaan voor een bedrag ad € 20.074,56 (hoogwerkers) en € 22.672,80 (auto’s), alsmede een voorschotbedrag terzake het vruchtgebruik dat [eisers] heeft gehad althans had kunnen hebben van de betreffende hoogwerkers en auto’s voor een bedrag ad € 40.000 gedurende de periode dat deze nog gemeenschappelijk eigendom waren;
9. [eisers] veroordeelt tot schadevergoeding terzake de onttrekkingen van
€ 57.676,58 en de openstaande debiteuren van € 91.173,33;
10. overgaat tot verdeling van de gemeenschap, bestaande uit het banksaldo van TFI en de bedrijfsactiva ter waarde van € 55.261,54;
11. voor recht verklaart dat [gedaagden] uitsluitend gerechtigd is tot het voeren van de handelsnaam ‘Top Finish’ zonder daarvoor een vergoeding aan [eisers] verschuldigd te zijn,
met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure.
3.5. [gedaagden] stelt daartoe het volgende. TFI dient verdeeld te worden in een
verhouding van 50% - 50%. De aandelenovereenkomst van 14 december 2005 kent [gedaagden] niet en is niet door [directeur] ondertekend. Bovendien heeft [gedaagden] niet alleen geld, maar ook machines, goodwill en een klantenbestand van ongeveer 35 klanten in TFI ingebracht.
De peildatum voor de omvang en waarde van de gemeenschap moet worden vastgesteld op 30 september 2007, nu er na de beëindiging van de samenwerking door [gedaagden] nog betalingen door TFI zijn gedaan.
De kosten van de leasecontracten die voor of namens TFI zijn aangegaan vallen niet in de gemeenschap. [gedaagden] heeft [eisers] herhaaldelijk gevraagd deze ten behoeve van zijn nieuwe bedrijfsvoering over te mogen nemen, maar [eisers] heeft dit geweigerd.
Het banksaldo van TFI en de waarde van de bedrijfsactiva (€ 110.523,09) dienen verdeeld te worden.
Het recht op de handelsnaam Top Finish (International) valt niet in de gemeenschap. [gedaagden] voert deze naam al sinds 1999 en heeft alleen voor de duur van de samenwerking met [eisers] toegestaan dat deze naam door TFI werd gevoerd. Bovendien dient een recht op een handelsnaam bij akte te worden overgedragen, hetgeen in dit geval niet is gebeurd. Van stilzwijgende overdracht kan geen sprake zijn. [gedaagden] is dan ook geen vergoeding aan [eisers] verschuldigd voor het gebruik van de handelsnaam.
De financiële administratie, waarvoor [eisers] verantwoordelijk was, is ondeugdelijk. De administratie dient dan ook voor rekening van [eisers] te worden gecorrigeerd.
[gedaagden] maakt voorts aanspraak op een vergoeding van € 125.000 ten laste van [eisers], nu [directeur] veel meer arbeidsinspanningen heeft geleverd dan [eiser 2] en beiden gelijk werden beloond. [eisers] heeft hetzij wanprestatie gepleegd jegens [gedaagden] hetzij onrechtmatig jegens [gedaagden] gehandeld. [gedaagden] vordert daarom een voorschot op een nader vast te stellen bedrag aan schadevergoeding van € 100.000. Voorts dient [eisers] een vergoeding te betalen voor de duurdere leasecontracten die [gedaagden] als gevolg van de weigerachtige houding van [eisers] heeft moeten aangaan en het vruchtgebruik dat [eisers] ten aanzien van deze contracten had kunnen hebben. [gedaagden] vordert ook € 57.676,58 aan schadevergoeding vanwege het feit dat [eisers] grote bedragen aan TFI heeft onttrokken voor privégebruik. Voorts heeft [eisers] een groot aantal debiteuren van TFI omgeboekt, in die zin dat zij betalingen hebben verricht op de persoonlijke rekening van [eisers] Het betreft hier een bedrag van € 182.346,67 inclusief btw. [gedaagden] wenst bij wijze van schadevergoeding de helft van dit bedrag ad
€ 91.173,33 te ontvangen.
Tenslotte worden buitengerechtelijke kosten gevorderd ter hoogte van € 3.448, berekend conform Rapport Voorwerk II.
3.6. [eisers] voert verweer. Op zijn stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Ter comparitie is tussen partijen overeengekomen dat de vorderingen tot schadevergoeding die zij jegens elkaar hebben ingesteld, zullen worden ‘geparkeerd’ totdat de verdeling van TFI zal zijn afgerond. De aldus ‘geparkeerde’ vorderingen zijn de vorderingen in conventie onder 1. en onder 2. en de vorderingen in reconventie onder 3., onder 4. (niet voor zover deze vordering betrekking heeft op de zogenaamde peildatum) en onder 8.
De rechtbank zal zich in dit vonnis dan ook uitsluitend richten op de gevorderde verdeling van TFI en iedere nadere beslissing met betrekking tot de overige vorderingen aanhouden.
In verband met de verwevenheid van de stellingen en verweren over en weer met betrekking tot de verdeling van TFI, zullen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie gezamenlijk worden behandeld.
4.2. Vast staat dat TFI als een V.O.F. moet worden gekwalificeerd. Met het opzeggen
van de samenwerking door [directeur] bij brief van 21 september 2007 is de V.O.F. per die datum ontbonden. Dit betekent dat de V.O.F. vereffend zal moeten worden. Nu de V.O.F. te kenschetsen is als een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 van het Burgerlijk Wetboek, is op de vereffening van de V.O.F. titel 7 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. In artikel 3:178, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat iedere deelgenoot van de gemeenschap verdeling van de gemeenschap kan vorderen. Vast staat dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen over de verdeling van de gemeenschap. Voor zover dit het geval is, bepaalt artikel 3:185, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek dat de rechter de wijze van verdeling gelast of de verdeling zelf vaststelt.
4.3. Vastgesteld dient allereerst te worden per welke datum de omvang van de gemeenschap moet worden vastgesteld en per welke datum de tot de gemeenschap behorende goederen moeten worden gewaardeerd. In de visie van partijen moet hetzij
21 september 2007 (volgens [eisers]), hetzij 30 september 2007 (volgens [gedaagden]) als peildatum met betrekking tot zowel de omvang als de waardering van TFI gelden. Nu [gedaagden] bij de onder 2.6. genoemde brief de samenwerking tussen partijen heeft opgezegd, zal de datum van deze brief, 21 september 2007, als einddatum van de V.O.F. dienen te gelden. Dientengevolge is 21 september 2007 peildatum met betrekking tot de omvang en de waardering van de gemeenschap. Na deze datum ontvangen en verrichte betalingen zullen moeten worden verrekend.
4.4. Er moet een eindbalans worden opgemaakt die de waarde van TFI per peildatum weergeeft. Ter comparitie is tussen partijen overeengekomen dat bij het opstellen van deze eindbalans de financiële administratie met betrekking tot de periode van 1 januari 2007 tot en met 21 september 2007 zal moeten worden betrokken en onderzocht, in verband met de – door [eisers] betwiste – stelling van [gedaagden] dat de financiële administratie niet deugdelijk is. Bezien moet worden of er sprake is van privé-onttrekkingen door [eisers] en of er sprake is van omgeboekte debiteuren (in die zin dat debiteuren van TFI op de persoonlijke rekening van [eisers] hebben betaald) en zo ja, om welke bedragen het daarbij gaat. Ter comparitie is gebleken dat partijen er de voorkeur aan geven dat de eindbalans zal worden opgesteld door een onafhankelijke registeraccountant. De rechtbank zal er dan ook toe overgaan een onafhankelijke registeraccountant als deskundige te benoemen.
4.5. Partijen zijn verdeeld over de vraag of enkele vermogensbestanddelen wel of niet tot in de gemeenschap vallen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Goodwill en recht op de handelsnaam
4.6. Voor zover bij vereffening van TFI zal blijken dat er goodwill resteert, valt de waarde hiervan in de gemeenschap. Ter comparitie is tussen partijen overeengekomen dat de te benoemen registeraccountant zal worden opgedragen zich uit te laten over de vraag of er, per peildatum, goodwill is en, zo ja, over de vraag hoe (op welk bedrag) deze goodwill, eveneens per peildatum, moet worden gewaardeerd.
Ingevolge artikel 1 van de Handelsnaamwet moet onder de handelsnaam worden verstaan: de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Partijen zijn overeengekomen dat de door hen nieuw opgerichte onderneming Top Finish International zou worden genoemd. Uit niets blijkt dat partijen iets anders hebben afgesproken. Vervolgens hebben partijen de onderneming onder de naam Top Finish International gedreven. Nu TFI de naam Top Finish International op voor derden kenbare (of: rechtsscheppende) wijze heeft gebruikt, moet de conclusie luiden dat TFI het recht op de handelsnaam Top Finish International heeft gekregen. Het recht op de handelsnaam valt daarom in de gemeenschap. De handelsnaam zal per peildatum gewaardeerd moeten worden.
Nu de waarde van de goodwill in nauw verband staat met de waarde van de handelsnaam, zal de rechtbank de te benoemen registeraccountant opdragen zich uit te laten over de waarde van de goodwill alsmede van de handelsnaam per peildatum.
Schade met betrekking tot voortijdig opzeggen huurovereenkomst
4.7. Bij de verdeling van de gemeenschap dient geen rekening te worden gehouden met schade, die [eisers] stelt te hebben geleden in verband met de voortijdige opzegging van de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand. Daargelaten dat, tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden], niet is onderbouwd dat [eisers] daadwerkelijk genoodzaakt was de huur te beëindigen en het pand te verkopen en (daardoor) schade heeft geleden, valt niet in te zien waarom dit tot een vordering op de gemeenschap zou leiden, nu het pand aan [eiser 2] in privé toebehoorde en door hem na de ontbinding van TFI op eigen initiatief is verkocht. De vordering van [eisers] die hierop betrekking heeft, zal worden afgewezen.
Kosten leasecontracten TFI
4.8. Anders dan [gedaagden] heeft aangevoerd, vallen de kosten van het ten behoeve van TFI aangaan van de leasecontracten in de gemeenschap. Niet valt in te zien op grond waarvan [eisers] gehouden was deze leasecontracten na ontbinding van TFI aan [gedaagden] over te dragen. [gedaagden] heeft dit niet nader toegelicht. De vordering van [gedaagden] die hierop ziet, zal worden afgewezen.
4.9. Vervolgens is de vraag hoe de waarde van de gemeenschap tussen partijen verdeeld
dient te worden. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals neergelegd in het arrest van 3 mei 1968 (NJ 1968, 267) wordt het aandeel, waartoe ieder der vennoten in het vermogen van een vennootschap (waaronder een V.O.F.) is gerechtigd, bepaald door de inhoud van de vennootschapsovereenkomst, waarbij in het bijzonder van belang zijn de bepalingen die regelen wat de vennoten uit dat vermogen toekomt bij liquidatie van of uittreden uit die vennootschap. Bij gebreke aan zodanige regelingen wordt ieders aandeel, aldus de Hoge Raad, enerzijds bepaald door zijn inbreng, anderzijds door de grondslag waarop hij deelt in de winsten en verliezen.
[eisers] heeft er zich in dit verband beroepen op de inhoud van de onder 2.4. genoemde overeenkomst. [gedaagden] heeft betwist dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend. Ook heeft [gedaagden] betwist dat hij voor slechts 25% aan het vermogen van TFI heeft bijgedragen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering draagt [eisers] de bewijslast van zijn stellingen terzake. De rechtbank zal hierop echter in dit stadium niet nader ingaan, nu tussen partijen ter comparitie is overeengekomen dat zij de verhouding waarin de gemeenschap verdeeld moet worden zullen laten rusten totdat de te benoemen registeraccountant de waarde van TFI zal hebben vastgesteld.
4.10. Nu het thans nog niet mogelijk is de verdeling van de gemeenschap vast te stellen, zal de rechtbank er op dit moment nog niet toe overgaan een onzijdig persoon en een notaris ten behoeve van de verdeling te benoemen. In de rechtsoverwegingen 4.3. tot en met 4.8. heeft de rechtbank wel enkele regels omtrent de wijze van verdeling vastgesteld, die bij de verdeling van TFI in acht genomen zullen moeten worden.
4.11. Zoals reeds aangegeven acht de rechtbank het noodzakelijk voorafgaand aan de verdeling van TFI een deskundigenbericht in te winnen. Partijen hebben reeds overeenstemming bereikt over het specialisme van de te benoemen deskundige (onafhankelijke registeraccountant). Gelet op de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.6. zullen de volgende vragen aan de deskundige worden voorgelegd:
1. Wat is de waarde van TFI tegen de datum 21 september 2007?
2. Is er sprake van goodwill per datum 21 september 2007? Zo ja, op welke waarde moet deze goodwill tezamen met de handelsnaam ‘Top Finish International’ worden gewaardeerd?
3. Heeft u, na de financiële boekhouding van TFI over de periode van 1 januari 2007 tot en met 21 september 2007 te hebben onderzocht, geconstateerd dat er bedragen aan TFI zijn onttrokken en/of dat er debiteuren zijn omgeboekt (in die zin dat debiteuren van TFI betalingen hebben gedaan op de persoonlijke rekening(en) van [eisers])? Zo ja, tot welke hoogte zijn er bedragen onttrokken en/of debiteuren omgeboekt?
4. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.12. De rechtbank heeft de volgende deskundige benaderd:
Drs. G. van de Werken (RA), werkzaam als registeraccountant bij AREP Rotterdam B.V.
De deskundige heeft zich bereid verklaard de onder 4.11. genoemde vragen te beantwoorden en terzake te rapporteren.
4.13. Uit de in artikel 198, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering neergelegde verplichting van partijen om aan het onderzoek door de te benoemen deskundige mee te werken, vloeit voort dat het de deskundige is die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het aan hem op te dragen onderzoek noodzakelijk zijn. De deskundige heeft in dat verband uitdrukkelijk gevraagd om overlegging door partijen van de volgende stukken:
- de jaarrekeningen van TFI over de jaren 2005 en 2006;
- de eindcijfers van TFI per 21 september 2007;
- de volledige administratie over het jaar 2007 (onder meer: offertes, opdrachtbevestigingen, in- en verkoopfacturen, bank- en kasmutaties).
Zonder overlegging van deze stukken zal de deskundige de opdracht niet kunnen vervullen.
4.14. De deskundige heeft zijn kosten ten aanzien van de eerste twee vragen begroot op
€ 6.500 exclusief omzetbelasting. Ten aanzien van de derde vraag heeft de deskundige zijn kosten begroot op een bedrag tussen € 4.500 en € 6.500 exclusief omzetbelasting, nu nog niet bekend is hoeveel debiteuren TFI heeft (en dus nog niet duidelijk is hoeveel debiteuren de deskundige zal moeten aanschrijven). Het aan de deskundige te betalen voorschot bedraagt € 10.000. Daarvan zal ieder der partijen de helft moeten deponeren.Ter comparitie zijn partijen met betrekking tot de kosten van de deskundige het volgende overeengekomen. Partijen zullen in gelijke mate bijdragen in de kosten van de werkzaamheden van deze registeraccountant. Voor zover vast zal komen te staan dat er sprake is van onttrekkingen aan TFI door [eisers] of van door [eisers] omgeboekte debiteuren, zal echter (naderhand) een groter deel van de kosten ten laste van [eisers] worden gebracht.
4.15. Voordat wordt overgegaan tot benoeming van drs. G. van de Werken als deskundige zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen, de persoon van de deskundige, de mogelijkheid van partijen de gevraagde stukken aan de deskundige over te leggen, de door de deskundige begrote kosten en het begrote voorschot. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen zoals hierna vermeld.
4.16. Iedere nadere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 november 2008 voor het (gelijktijdig) nemen van een akte door beide partijen, waarin zij zich uitlaten over:
- de aan de deskundige te stellen vragen (zie 4.11.);
- de persoon van de te benoemen deskundige (zie 4.12.);
- de mogelijkheid van partijen de gevraagde stukken aan de deskundige over te leggen (zie 4.13);
- de door de deskundige begrote kosten en het begrote voorschot (zie 4.14);
houdt iedere nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. I. Bouter, J. Visser en A.J. van Spengen en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008.