Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Dordrecht
kenmerk: 218058 HA VERZ 08-196
beschikking van de kantonrechter te Dordrecht van 11 september 2008
inzake het verzoek van:
[naam],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: mr. R.F. de Groot, jurist bij Van Loon Advocaten te Veenendaal,
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met:
DKSH Netherlands B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
verweerster,
gemachtigde: mr. J.C. Fritse, advocaat te Dordrecht.
Partijen worden hierna aangeduid met [verzoeker] en DKSH.
Verloop van de procedure
De kantonrechter beslist op de volgende processtukken:
1. het verzoekschrift dat ter griffie is binnengekomen op 10 juli 2008
2. het verweerschrift;
3. de aantekeningen van de griffier van de gehouden zitting;
4. de pleitaantekeningen van [verzoeker];
5. de door partijen overgelegde producties.
De behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 27 augustus 2008.
Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.
De gemachtigden van partijen hebben gepersisteerd bij het in het verzoekschrift en verweerschrift gestelde en hebben hun standpunten nog nader mondeling toegelicht.
Omschrijving van het geschil
1. De feiten
1.1 Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende mate weersproken door de andere partij, staat tussen partijen het volgende vast.
1.2 [verzoeker], thans 39 jaar oud, is op 13 oktober 1992 bij de rechtsvoorganger van DKSH, Holland Diervoeders B.V., in dienst getreden in de functie van vertegenwoordiger en is thans werkzaam bij de afdeling Finished Products, laatstelijk in de functie van National Account Manager (op basis van een email van 26 september 2007 van DKSH), tegen een laatstverdiend salaris van € 3.500,98 bruto per maand, vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag en emolumenten, waaronder een bedrijfsauto.
1.3 Op 12 februari 2007 heeft [verzoeker] namens DKSH een overeenkomst met Hornbach Baumarkt AG gesloten waarin een boeteclausule is opgenomen die er kort gezegd op neerkomt dat indien DKSH niet aan haar leveringsverplichting jegens Hornbach zou voldoen, Hornbach recht heeft op een boete van 10% over de gehele waarde van de gefactureerde bestellingen.
1.4 DKSH heeft haar vestiging in Utrecht in de derde week van april 2007 verhuisd naar Dordrecht en DKSH is toen overgegaan op een nieuw logistiek systeem.
1.5 Per 1 april 2008 is bij DKSH een nieuw directieteam aangetreden.
1.6 Door de verhuizing zijn logistieke problemen opgetreden bij DKSH, waardoor Hornbach zich heeft beroepen op de boeteclausule en er in april 2008 een claim ontstond van Hornbach van ongeveer € 200.000,--.
1.7 Op 17 april 2008 heeft DKSH in een gesprek aan [verzoeker] hem het verwijt gemaakt dat hij zonder overleg heeft ingestemd met de in de overeenkomst van 12 februari 2007 vermelde boeteclausule, wetende dat DKSH logistieke problemen had en dat hij DKSH bewust niet over de overeenkomst geïnformeerd had. In het gesprek heeft DKSH aan [verzoeker] een voorstel tot beëindiging van de overeenkomst gedaan. Tevens is [verzoeker] per 17 april 2008 op non-actief gesteld. Diezelfde dag heeft de directie van DKSH een email verzonden aan het personeel van DKSH met de inhoud:
“Beste collega,
I.v.m. een verschil van inzicht mbt de invulling van zijn functie en verantwoordelijkheden hebben wij [naam verzoeker] vandaag geïnformeerd over ons voornemen om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Tot deze procedure afgerond is blijft [naam verzoeker] aanspraakpunt voor de lopende projecten.
(…)”
1.8 Het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst is door DKSH bij brief, gedateerd op 16 april 2008, aan [verzoeker] bevestigd.
1.9 In een brief van 23 april 2008 van de gemachtigde van DKSH aan de gemachtigde van [verzoeker] is onder meer opgenomen:
“(…)
Uw cliënt beroept zich op artikel 7:661 BW Pro, het artikel dat ziet op de aansprakelijkstelling van de werknemer voor schade aan werkgever of derden. Cliënte neemt aan dat u eveneens bekend bent met de uitleg die de Hoge Raad geeft aan het begrip “bewuste roekeloosheid”. Een uitleg die in de onderhavige situatie op uw cliënt van toepassing is. In dat kader gezien heeft cliënte het recht om uw cliënt in privé aansprakelijk te stellen. De gedraging van uw cliënt heeft voor cliënte een financiële schade opgeleverd, die op dit moment is begroot op een bedrag van circa € 200.000,--.
Uw cliënt is voldoende in de gelegenheid geweest om cliënte op de hoogte te stellen van deze voor cliënte financieel zeer nadelige overeenkomst. Uw cliënt heeft er om zijn moverende redenen voor gekozen cliënte niet te informeren. (…)”
1.10 Bij brief van 8 mei 2008 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan de gemachtigde van DKSH medegedeeld dat de gewraakte bepaling in de overeenkomst dateert van 2005, er toen al instemming was van zijn leidinggevende voor deze bepaling en dat [verzoeker] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van diens gebruikelijke werkzaamheden, voor zover arbeidsongeschiktheid zich daartegen niet verzet.
1.11 De heer [naam1] (eerder werkzaam bij DKSH als salesmanager en leidinggevende van [verzoeker]) heeft op 28 mei 2008 aan [verzoeker] schriftelijk het volgende verklaard:
“(…)
Uiteraard herinner ik mij de gesprekken met Hornbach nog. Daar het hier over niet alledaagse zaken gaat. Jij hebt mij altijd volledig op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen en onderhandelingen. Derhalve was ik ook op de hoogte van de inhoud van de contracten met Hornbach. De directie is door mij ook ingelicht over de contracten met Hornbach en Intratuin Nederland. (…)”
1.12 De heer [naam2] (eerder bij DKSH werkzaam als salesmanager en leidinggevende van [verzoeker]) heeft op 25 juni 2008 aan [verzoeker] schriftelijk het volgende verklaard:
“(…)
Hornbach
Dat hier een boeteclausule lag voor 2007 was bekend. Zowel bij mij als bij de directie.(…)”
1.13 Bij brief van 30 mei 2008 heeft de gemachtigde van DKSH aan de gemachtigde van [verzoeker] medegedeeld dat DKSH van haar voornemen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst afziet, dat DKSH niet beschikte over de door of namens [verzoeker] overgelegde informatie en dat DKSH heeft gehandeld op basis van de informatie die zij tot haar beschikking had.
1.14 [verzoeker] heeft het werk bij DKSH op 18 juni 2008 hervat. Als gevolg van een
inmiddels ingezette reorganisatie bij DKSH heeft zij aangegeven dat de functie van [verzoeker] was gewijzigd.
1.15 Bij brief van 23 juni 2008 heeft de gemachtigde van [verzoeker] DKSH verzocht om [verzoeker] in zijn oude functie terug te plaatsen, met bijbehorende werkzaamheden, omdat hij feitelijk als administratieve kracht werkzaam was.
1.17 Bij e-mailbericht van 25 juni 2008 heeft de heer [naam], namens DKSH aan [verzoeker] bericht dat de herstructurering van de afdeling Finished Products als gevolg van de reorganisatie nog in volle gang is en dat de ervaring en kennis van [verzoeker] kan worden ingezet om het tij te keren.
1.18 [verzoeker] heeft zich medio juli 2008 ziek gemeld.
1.19 Bij brief van 7 augustus 2008 heeft de bedrijfsarts aan DKSH medegedeeld dat [verzoeker] situationeel arbeidsongeschikt is en dat de uitspraak van de kantonrechter moet worden afgewacht.
2. Het verzoek
2.1 [verzoeker] verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en DKSH op grond van gewichtige redenen zoals bedoeld in art. 7:685 BW Pro te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 207.299,-- bruto, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding aan [verzoeker] ten laste van DKSH, met veroordeling van DKSH in de kosten van deze procedure.
2.2 [verzoeker] stelt in dit verband, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende.
DKSH heeft met een valse, althans voorgewende reden, te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te willen ontbinden. De boeteclausule was namelijk al in 2005 in de overeenkomst opgenomen en is toen duidelijk met de directie besproken, zodat DKSH wist, althans behoorde te weten, wat er aan de hand is. De opvolgende salesmanagers van [verzoeker] hebben ook verklaard dat zij te allen tijde op de hoogte zijn geweest van de overeenkomst en dat zij de directie hiervan op de hoogte hebben gehouden. Tijdens het gesprek van 17 april 2008 is [verzoeker] niet in de gelegenheid gesteld om zich te verweren, zodat van hoor en wederhoor geen sprake is geweest. Ondanks dat [verzoeker] geen enkele schuld aan de slechte logistieke performance van DKSH had, werd de boete van Hornbach [verzoeker] persoonlijk aangerekend. DKSH heeft zelfs gedreigd met beslaglegging op de privé-woning van [verzoeker]. Nadat [verzoeker] kon aantonen dat de beweringen van DKSH bewijsbaar onjuist waren, is [verzoeker] weer tot de werkvloer toegelaten. [verzoeker] mocht gedurende een periode echter enkel administratief werk verrichten. Vervolgens is [verzoeker] van (zijn functie van) National Account Manager Netherlands & Nordic Countries, waarbij hij verantwoordelijk was voor key-accounts met een omzet van ongeveer 14 miljoen euro, tot vertegenwoordiger gedegradeerd. [verzoeker] is een trede lager komen te staan, doordat de heer [naam] zijn functie heeft overgenomen. [verzoeker] heeft niet met de degradatie ingestemd en er is ook geen eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen. Eerst in een gesprek op 25 juni 2008 heeft [verzoeker] over een reorganisatie van DKSH vernomen. Gelet op de handelswijze van DKSH heeft [verzoeker] het vertrouwen in haar verloren. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit wijziging van omstandigheden, te ontbinden. Nu [verzoeker] naast zijn brutosalaris en vakantietoeslag aanspraak heeft op een gemiddelde jaarbonus van € 4.378,33, dient de ontbindingsvergoeding (gebaseerd op correctiefactor 3) € 207.299,-- te bedragen.
3. Het verweer
3.1 DKSH voert verweer en stelt, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende.
De inhoud van de met Hornbach gesloten overeenkomst met de boeteclausule was niet bij de nieuwe directie bekend. [verzoeker] is in het gesprek van 17 april 2008 in de gelegenheid gesteld om zijn kant van het verhaal toe te lichten, maar heeft dat niet gedaan. DKSH heeft op basis van de bij haar bekende informatie het standpunt ingenomen dat haar vertrouwen in [verzoeker] was beschaamd en dat zij de arbeidsovereenkomst niet wenste voort te zetten. Na ontvangst van de informatie over de overeenkomst is het DKSH duidelijk geworden dat [verzoeker] niet eigenmachtig heeft gehandeld omdat niet meer bij DKSH in dienst zijnde werknemers, waaronder managementleden, van de overeenkomst op de hoogte waren. [verzoeker] heeft zijn werk vervolgens na excuses van DKSH hervat. Eind 2007 heeft DKSH een reorganisatie ingezet en de ondernemingsraad heeft over de te nemen maatregelen positief geadviseerd. DKSH heeft haar werknemers buiten werkoverleg steeds over de reorganisatie geïnformeerd via het zogenaamde “local news”. Daarnaast is in de nieuwsbrieven van 18 en 30 juli 2008 nadrukkelijk melding gemaakt van de herstructurering van de afdeling Finished Products en is tijdens een presentatie op 19 maart 2008 de status en strategie van DKSH uiteengezet. De functie van [verzoeker] is Accountmanager en is als gevolg van de reorganisatie herschreven, maar er is geen sprake van een degradatie. De administratieve werkzaamheden welke [verzoeker] heeft verricht, hebben slechts 1 week geduurd en waren gericht op het in kaart brengen van zijn klanten. [verzoeker] blijft naast “gewone” accounts verantwoordelijk voor key-accounts en ook de arbeidsvoorwaarden van [verzoeker] zijn niet gewijzigd. DKSH wenst de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] niet te beëindigen.
3.2 DKSH verzoekt de kantonrechter primair om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en partijen een kans te geven, al dan niet onder begeleiding van een derde, de arbeidsrelatie te continueren. Voor zover de door [verzoeker] verzochte ontbinding wordt toegewezen stelt DKSH subsidiair dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding dient te worden toegekend. De verzochte ontbindingsvergoeding is buiten proportie en doet geen recht aan de huidige situatie. Daarnaast heeft [verzoeker] ten onrechte een bonus tot de beloning meegerekend. De laatste bonus van € 4.980,-- is ook niet aan [verzoeker] verstrekt. Voorts doet DKSH gezien haar slechte financiële situatie een beroep op het “habe nichts” verweer. In 2007 is een verlies geleden van € 6,9 miljoen en op 1 juni 2008 is nog steeds sprake van een verlies van circa € 150.000,--. Met name de afdeling Finished Products is zeer verliesgevend. Meer subsidiair is DKSH van oordeel dat bij ontbinding de arbeidsovereenkomst op termijn dient te worden ontbonden per 1 januari 2009, met toekenning van outplacement aan [verzoeker] ten laste van DKSH.
Beoordeling van het geschil
4. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met een
opzegverbod. Daarvan is niet gebleken.
5. Het arbeidsconflict tussen partijen is ontstaan doordat een belangrijke klant van
DKSH zich beriep op een boeteclausule, waarvan de nieuwe directie van DKSH
kennelijk niet op de hoogte was. Vervolgens heeft deze nieuwe directie [verzoeker] verweten dat hij ten aanzien van deze clausule eigenmachtig en bewust
roekeloos was opgetreden. DKSH is daarbij zover gegaan dat zij aangaf het
dienstverband met [verzoeker] te willen beëindigen (waaromtrent zij het gehele
personeel direct per e-mail informeerde) en de schade mogelijk op hem privé te
willen verhalen. Naar achteraf bleek waren ten tijde van de onderhandelingen over
het betreffende contract en de ondertekening daarvan de toenmalige leidinggevenden
van [verzoeker] en de toenmalige directie volledig op de hoogte. DKSH heeft
toen de schorsing opgeheven en volgens haar excuses gemaakt, welke excuses
[verzoeker] betwist.
6. Deze handelwijze van DKSH kan de toets der kritiek niet doorstaan. Het is aan een
werkgever om adequaat onderzoek te doen alvorens tot dergelijke vergaande, de
werknemer zeer beschadigende en belastende (met name voor wat betreft de dreiging
met een privé aansprakelijkstelling) maatregelen over te gaan. Dat nieuwe directieleden van DKSH zelf niet beschikten over informatie is in zoverre niet relevant. De informatie die aanwezig was bij voorgaande leidinggevenden en hun instemming ten aanzien van het contract met Hornbach dient aan DKSH te worden toegerekend. Het gaat niet aan om hiaten in de informatie-uitwisseling met voorgaande leidinggevenden of gebreken in archivering van contracten af te wentelen op [verzoeker]. Het lag op de weg van DKSH om eerst informatie te verzamelen alvorens tot actie over te gaan. Op basis van onvolledige informatie zijn voorbarige en onterechte stappen jegens [verzoeker] genomen. Dit is strijdig met goed werkgeverschap en DKSH aan te rekenen. Alleen al hierdoor is een verstoring van de arbeidsrelatie ontstaan, waarvoor DKSH verantwoordelijk is. Indien door DKSH al excuses zijn gemaakt, is zulks volstrekt onvoldoende om de door haar toedoen verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. Mede vanwege de informatie aan het personeel was een volledige en openlijke rehabilitatie op zijn plaats geweest. Ook hiermee heeft DKSH steken laten vallen.
7. De houding van DKSH na terugkeer van [verzoeker] heeft de verstoring van de
arbeidsrelatie verergerd. Dat een bedrijf de bevoegdheid heeft tot reorganisatie
over te gaan indien de omstandigheden daartoe nopen is op zich juist. Echter, in de
situatie van [verzoeker] miskent DKSH dat het eenzijdig wijzigen van een
functie niet mogelijk is zonder toestemming van de betrokkene, in dit geval
[verzoeker]. Juist gelet op hetgeen was voorgevallen was een extra zorgvuldige
handelwijze passend geweest.
8. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek heeft [verzoeker]
onweersproken gesteld dat hij in zijn oude functie ongeveer 75% van zijn tijd
besteedde aan het bezoeken van hoofdkantoren van belangrijke klanten, zogenaamde
key-accounts, in aantal ongeveer 10 en dat hij de overige tijd besteedde aan het
bezoeken van filialen van deze klanten. In de situatie na reorganisatie zou
[verzoeker] –zo DKSH aangaf ter zitting- het grootste deel van zijn tijd gaan
besteden aan bezoek van filialen en daarnaast nog enkele key-accounts (maar
aanzienlijk minder dan voorheen) mogen bezoeken. Verder zou hij in functie gelijk
komen te staan aan de andere accountmanagers, met rapportage aan een nieuwe,
tussengevoegde management laag, de field sales manager, waar hij voorheen als
National Account Manager een hogere functie vervulde, met directe rapportage aan
de sales manager. Dat [verzoeker] een en ander als degradatie heeft ervaren is
dan ook begrijpelijk. Dat zijn arbeidsvoorwaarden ongewijzigd bleven doet daar niet
aan af. Ook deze handelwijze van DKSH is strijdig met goed werkgeverschap,
temeer daar het voldongen feit betrof, die dan ook nog is geëffectueerd tijdens de
periode van de schorsing van [verzoeker].
9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de conclusie geen andere zijn dan dat
DKSH ten aanzien van [verzoeker] over de schreef gegaan is. Van DKSH had
een professionelere houding kunnen en mogen worden verwacht ten aanzien van
[verzoeker] die - naar hij onweersproken heeft gesteld- bijna 16 jaar goed heeft
gefunctioneerd. De door DKSH gedane voorstellen om [verzoeker] te
behouden zijn te laat gedaan en missen overtuigingskracht. Dat [verzoeker]
hierop niet is ingegaan, kan hem niet worden tegengeworpen. De ontbinding van de
arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van
omstandigheden is dan ook onontkoombaar.
10. De vraag is of hieraan een vergoeding dient te worden verbonden. Gelet op de
handelwijze van DKSH dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Ten
aanzien van de hoogte van de vergoeding deelt de kantonrechter evenwel niet de
visie van [verzoeker] dat hieraan de factor 3 dient te worden verbonden. Bij
werknemersverzoeken dient immers de factor 1 -anders dan bij werkgevers-
verzoeken- niet het uitgangspunt te zijn, maar veeleer tussen 0 en 1. Afhankelijk van
de verwijtbaarheid van de werkgever en in wiens de risicosfeer hetgeen is
voorgevallen valt, wordt de factor aangepast. De verzochte factor 3 is vanuit dat
uitgangspunt bezien buiten proportie. De kantonrechter gaat voorbij aan het “habe
nichts” verweer van DKSH. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat DKSH,
dat deel uitmaakt van een internationaal concern, door toekenning van een
vergoeding in onoverkomelijke financiële problemen zal komen.
Bij de bepaling van de vergoeding zal de aan [verzoeker] verstrekte jaarlijkse
bonus in aanmerking worden genomen, nu voldoende is gebleken dat deze over een
reeks van jaren is toegekend en derhalve een structureel karakter had. Anders dan
DKSH wordt bij de berekening daarvan het jaar 2007 meegenomen, nu deze [verzoeker] reeds was toegezegd.
Alles overziende acht de kantonrechter een vergoeding van bruto € 100.000,--
redelijk en billijk, mede gelet op de leeftijd, opleiding en ervaring van [verzoeker].
10. De vergoeding dient ineens en ter vrije beschikking van [verzoeker] te komen.
11. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden die lager is dan door
[verzoeker] verzocht, zal hij in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te
trekken. Indien [verzoeker] daarvan afziet, zal DKSH worden veroordeeld in de
proceskosten.
Beslissing
De kantonrechter:
stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden waarbij aan [verzoeker] een vergoeding ten laste van DKSH wordt toegekend;
stelt [verzoeker] in de gelegenheid tot en met 25 september 2008 het verzoek in te trekken.
In het geval [verzoeker] van deze bevoegdheid gebruik maakt:
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, in deze procedure aan de zijde van DKSH gevallen, welke kosten tot op deze beslissing zijn bepaald op € 500,-- voor salaris van de gemachtigde van DKSH.
In het geval [verzoeker] van deze bevoegdheid geen gebruik maakt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 26 september 2008;
kent aan [verzoeker] ten laste van DKSH een vergoeding toe van € 100.000,-- bruto;
verstaat dat het netto-equivalent van voormeld brutobedrag uiterlijk binnen twee weken na opgemelde ontbindingsdatum moet zijn voldaan;
veroordeelt DKSH in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verzoeker] begroot op
€ 500,--.
Deze beslissing is gegeven door mr. B.C. Vink, kanton¬rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2008, in aanwezigheid van de griffier.