Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 76793 / KG ZA 08-174
Vonnis in kort geding van 18 september 2008
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PAPENDRECHT,
zetelend te Papendrecht,
eiseres,
advocaat mr. V.J. Groot te Dordrecht, namens behandelend advocaat mr. N.S.J. Koeman te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
gevestigd te 's-Gravendeel,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats]
gedaagden,
advocaat mr. J.J. Hoekstra te Breda.
Partijen zullen hierna de Gemeente en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. Gedaagden tezamen zullen hierna [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 4 september 2008 kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding,
- de pleitnota van de Gemeente,
- de pleitnota van [gedaagde 1],
- de door beide partijen overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben vanaf september 2006 overleg gevoerd over de realisering en exploitatie van een winkel door [gedaagde 1] op een door deze van de Gemeente te kopen perceel grond aan de Markt te Papendrecht, dat deels is gelegen onder een te renoveren flatgebouw. Bij de besprekingen werd [gedaagde 1] steeds vertegenwoordigd door [gedaagde 2] en/of [financieel directeur], financieel directeur van [gedaagde 1] (verder: [financieel directeur]) en de gemeente door [adviseur 1] van het adviesbureau AkroConsult (verder: [adviseur 1]).
2.2. Het bouwplan van vorenbedoelde winkelruimte dient te worden ontwikkeld in samenhang met het bouwplan van Woningstichting Westwaard Wonen (verder: WWW) dat voorziet in de renovatie van een vorenbedoeld flatgebouw en nieuwbouw van een aantal appartementen.
2.3. Op 5 maart 2007 heeft [gedaagde 1] aan de Gemeente een eindbod gedaan van € 2.100.000,-, welk bod door de Gemeente is geaccepteerd.
2.4. Het verslag van de 1e bouwteamvergadering van 3 mei 2007 vermeldt onder meer dat is afgesproken dat één opdracht aan één bouwer voor het totale werk wordt verleend en dat vooraf een verdeelsleutel wordt gemaakt voor de bouwplaatskosten.
2.5. Op 10 juli 2007 heeft de Gemeente een persbericht gepubliceerd dat vermeldt dat de Gemeente en [gedaagde 1] overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe vestiging in Papendrecht en dat het college van B&W en directeur [gedaagde 2] op 10 juli 2007 deze overeenstemming hebben bekrachtigd.
2.6. [gedaagde 1] en WWW hebben op 24 juli 2007 gezamenlijk een aanvraag voor een bouwvergunning fase 1 ingediend.
2.7. Het verslag van de bouwteamvergadering van 20 september 2007 vermeldt dat concept koopovereenkomsten, opgesteld door notaris G. Venekamp, voor [gedaagde 1] zijn uitgereikt en dat opmerkingen uiterlijk 27 september 2007 worden ingeleverd bij [adviseur 2] van het adviesbureau AkroConsult.
2.8. Bij e-mail van 24 september 2007 heeft [adviseur 2] een bijlage met onderbouwing van de koopprijzen aan [gedaagde 2] en [financieel directeur] toegezonden. Blijkens die bijlage bedraagt de totale koopsom € 2.331.209,-. De stijging houdt verband met een iets groter aantal vierkante meters dat in de koop is betrokken.
2.9. Op 27 september 2007 heeft [adviseur 2] van [financieel directeur] een e-mail ontvangen met als onderwerp: “Reactie concept koopovereenkomsten”. Deze e-mail houdt – voor zover hier van belang – in:
“[…]
Hierbij onze opmerkingen bij de concept koopovereenkomsten:
Slechts het deel direct onder flat wordt met overdrachtsbelasting geleverd aan Maatschap [gedaagde 1] in de persoon van:
[gedaagde 2], […]
Het overige dient als bouwrijpe grond geleverd te worden met BTW aan:
[gedaagde 1] Vastgoed BV,
[…],
Wij hebben van de gemeente grond voor een nieuw te bouwen winkel (als onderdeel van een totaal project) gekocht, dus met de garantie dat die ook als zodanig gerealiseerd wordt. In de koopovereenkomst dient dan ook te worden opgenomen dat levering en betaling pas geschiedt na definitieve bouwvergunning en start bouw van het project door het bouwteam. Zoals besproken zullen wij een deelbetaling van € 200.000,00 (excl. BTW) doen bij ondertekening van de koopovereenkomst. Deze kan gericht worden aan [gedaagde 1] Vastgoed BV. Mocht het project niet tot ontwikkeling komen, dan wordt het bovenstaande bedrag aan ons terugbetaald.
[…].”
2.10. Op 22 april 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Papendrecht de bouwvergunning 1e fase verleend.
2.11. Op 6 mei 2008 is een aanvang gemaakt met de sloop van de opstallen die zich op het door [gedaagde 1] te bebouwen terrein bevonden. Deze sloop vond plaats in opdracht van de Gemeente en is inmiddels voltooid.
2.12. Op 23 mei 2008 heeft [gedaagde 1] aan de Gemeente medegedeeld af te zien van de ontwikkeling van de winkelruimte op vorenbedoelde locatie.
2.13. Op 6 juni 2008 heeft [gedaagde 1] van het notariskantoor Houthoff Buruma drie concept akten van levering ontvangen.
3. Het geschil
3.1. De Gemeente vordert na wijziging eis – samengevat – [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen:
primair
om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan notarieel transport van de door [gedaagden] gekochte percelen aan de Markt te Papendrecht en gelijktijdige betaling van de koopsom van € 2.331.209 exclusief belastingen overeenkomstig de concept-overeenkomsten van notaris Venekamp d.d. 19 september 2007 inclusief de door [gedaagde 1] daaromtrent op 27 september 2007 gewenste wijzigingen althans overeenkomstig de concept-akten tot levering d.d. 6 juni 2008, met bepaling dat het te dezen te wijzen vonnis zonodig in de plaats treedt van de notariële akte;
subsidiair
tot het dooronderhandelen op basis van de reeds tussen partijen bereikte overeenstemming over koopprijs, object en levering met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid ten einde binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te komen tot notarieel transport van de door [gedaagden] gekochte percelen aan de Markt te Papendrecht en gelijktijdige betaling van de koopsom ad € 2.331.209,-- ex belastingen.
Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.
3.2. [gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Aannemelijk is dat de Gemeente, niet alleen vanwege de ontsierende toestand na de sloop, maar ook uit economisch oogpunt, belang heeft bij een zo snel mogelijke invulling van de gronden in het centrum van Papendrecht waarop de winkel van [gedaagde 1] is voorzien. Dat de sloop van de vroegere bebouwing op die gronden, zoals [gedaagden] hebben aangevoerd, voor rekening en risico van de Gemeente is geschied, neemt dat belang niet weg. Het door de Gemeente gestelde spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening kan derhalve worden aangenomen.
4.2. Het verweer van [gedaagden] dat [gedaagde 2] in privé ten onrechte in dit geding is betrokken, aangezien hij geen partij is bij de in het geding zijnde koopovereenkomsten dient te worden verworpen. Uit de e-mail van [financieel directeur] van 27 september 2007 blijkt dat één van de koopovereenkomsten op naam diende te worden gesteld van de Maatschap [gedaagde 1] in de persoon van [gedaagde 2]. De stelling van de Gemeente dat [gedaagde 2] de enige persoon in die maatschap is, is niet door [gedaagden] bestreden. Aannemelijk is derhalve dat geen sprake is van een afgescheiden vermogen, zodat [gedaagde 2] in privé aansprakelijk kan worden gehouden voor de verplichtingen uit de op naam van de Maatschap [gedaagde 1] in de persoon van [gedaagde 2] te stellen koopovereenkomst.
4.3. De Gemeente stelt primair dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, aangezien zij op of omstreeks 10 juli 2007, althans op 27 september 2007 overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst.
Subsidiair stelt de Gemeente dat het afbreken van de onderhandelingen door [gedaagden] gezien de fase waarin deze zich bevonden onaanvaardbaar is. [gedaagden] bestrijden deze stellingen en voeren daarbij aan dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de condities waaronder de verwerving en de totale ontwikkeling van het winkelpand zou geschieden. Volgens [gedaagden] diende nog overeenstemming te worden bereikt over:
a. de juridische (eigendoms)constructie op basis waarvan [gedaagde 1] het winkelpand zou verwerven;
b. de inpassing van de door de Gemeente gewenste horecagelegenheid in het winkelpand;
c. de verdeling van de bouwkosten.
Voorts stellen [gedaagden] dat de Gemeente er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een koopovereenkomst tussen partijen tot stand zou komen, nu onduidelijkheid bestond over de voormelde punten en de bouw ernstig is vertraagd.
4.4. Niet aannemelijk is dat tussen partijen op 10 juli 2007 reeds overeenstemming bestond over alle essentialia van de in het geding zijnde koopovereenkomsten. Het door de Gemeente overgelegde collegebesluit van 29 mei 2007 vermeldt immers dat gestart kon worden met contractsvorming, terwijl niet in geschil is dat eerst op 20 september 2007 de concept overeenkomsten van notaris Venekamp aan [gedaagden] zijn overhandigd.
4.5. Niet in geschil dat [gedaagde 1] bij e-mail van 27 september 2007 op de op 20 september 2007 overhandigde concepten heeft gereageerd. Ondanks de betwisting van [gedaagden] is aannemelijk dat de Gemeente die reactie redelijkerwijs als een volledige reactie op de concept koopovereenkomsten mocht aanmerken. De e-mail heeft immers als onderwerp “Reactie concept overeenkomsten” en is verzonden op de datum waarop blijkens het verslag van de vergadering van 20 september 2007 de opmerkingen uiterlijk moesten worden ingeleverd. Voorts is daarin ook op andere onderdelen van de koopovereenkomsten ingegaan dan de tenaamstelling, zodat niet aannemelijk is dat deze e-mail, zoals [gedaagden] stellen, slechts een reactie is op een vraag van de Gemeente over de tenaamstelling van de overeenkomsten. Verder ontbreekt een onderbouwing voor de stelling van [gedaagden] dat [financieel directeur] op de vergadering van 20 september 2007 heeft aangegeven dat hij de concepten niet in juridische en fiscale zin kon beoordelen en dat een inhoudelijke reactie na ruggespraak met adviseurs zou volgen. In het procesdossier is voor de juistheid van deze stelling geen steun te vinden.
4.6. Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de in de concept koopovereenkomsten van notaris Venekamp vermelde juridische constructie op basis waarvan [gedaagden] de gronden waarop en het deel van het flatgebouw waarin het winkelpand dient te worden gerealiseerd zouden verwerven. Duidelijk is dat de Gemeente nadien, (mede) in het belang van [gedaagden] bij een zo klein mogelijke participatie in de Vereniging van Eigenaren, een andere juridische constructie heeft laten onderzoeken. Dit neemt niet weg dat de Gemeente, indien geen overeenstemming over die andere constructie wordt bereikt, tegenover [gedaagden] een beroep zal kunnen doen op de bereikte overeenstemming over de juridische constructie, die is weergegeven in de concept overeenkomsten van notaris Venekamp. De stelling dat [gedaagde 1] zou hebben vernomen dat de daarin beoogde splitsing in appartementsrechten niet mogelijk is, is bij gebreke van voldoende motivering en een onderbouwing van die onmogelijkheid, onvoldoende om het tegendeel aan te nemen.
4.7. De Gemeente heeft zich bereid verklaard de aanvullende bepaling zoals vermeld in de e-mail van [financieel directeur] van 27 september 2007 over te nemen, zodat aannemelijk is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de vorenbedoelde koopovereenkomsten. Het gestelde ontbreken van volledige overeenstemming over de inpassing van de horecagelegenheid en de verdeling van de bouwkosten, doet daar niet aan af. Aannemelijk is dat die punten van belang zijn voor de realisering van het winkelpand, maar zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat zij tevens van invloed zijn op de voorwaarden waaronder [gedaagde 1] de gronden waarop en het deel van het flatgebouw waarin het winkelpand dient te worden gerealiseerd zou verwerven.
4.8. De hiervoor aangenomen overeenstemming over alle essentialia van de koopovereenkomsten, is onvoldoende om de primaire vordering te kunnen toewijzen. De in de e-mail van 27 september 2007 van [financieel directeur] vermelde aanvullende bepaling, die door de Gemeente wordt overgenomen, houdt immers in dat levering en betaling eerst geschiedt wanneer een definitieve bouwvergunning is verleend en de bouw van het project start. Onder een definitieve bouwvergunning wordt in het algemeen verstaan een bouwvergunning waartegen geen rechtsmiddelen meer openstaan. Dit is wat anders dan het door de Gemeente gehanteerde begrip bruikbare bouwvergunning, waaronder in het algemeen wordt verstaan een bouwvergunning waartegen nog rechtsmiddelen openstaan maar welke niet is geschorst. Dat de Gemeente uit de e-mail van [financieel directeur] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [gedaagden] instemden met levering nadat een bruikbare bouwvergunning is verleend is (nog buiten beschouwing gelaten dat de woorden “definitieve bouwvergunning” zijn gebruikt), gezien het door [gedaagden] gestelde belang dat zij hechtte aan het zonder onderbreking kunnen bouwen, onvoldoende gemotiveerd en derhalve niet aannemelijk. Onduidelijk is wanneer er sprake van een definitieve bouwvergunning zal zijn. Bovendien zou [gedaagden] voorafgaande aan de levering gelegenheid geboden dienen te worden een standpunt te bepalen ten aanzien van de alternatieve juridische constructie, die is opgenomen in de op 6 juni 2008 aan hen toegezonden concept akten van levering.
4.9. De subsidiaire vordering is er op gericht [gedaagden] te verplichten tot dooronderhandelen totdat overeenstemming is bereikt op alle onderdelen die zijn vereist om tot levering van de gronden en het gedeelte van het flatgebouw tegen gelijktijdige betaling over te gaan. Uit het vorenstaande volgt dat levering eerst zal plaatsvinden bij start van de bouw. Dit brengt mee dat niet alleen tussen partijen overeenstemming dient te bestaan over de essentialia van de koopovereenkomsten maar ook dat tussen de bij de bouw betrokken partijen overeenstemming zal moeten bestaan over de essentialia dáárvan. Voorts geldt dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.
4.10. Op basis van de door partijen overgelegde verslagen is aannemelijk dat de inpassing van een horecagelegenheid eerst op 15 november 2007 op instigatie van de Gemeente aan de orde is gekomen. Uit de verslagen van die vergadering en de vergadering van 23 januari 2008 blijkt dat [gedaagde 1] die inpassing misschien niet buitengewoon wenselijk achtte, maar daar ook niet onwelwillend tegenover stond. Voorts kan uit laatstgenoemd verslag worden afgeleid dat de inpassing van de horecagelegenheid op 23 januari 2008 al concrete vormen begon te krijgen, dat de vraagpunten van [gedaagde 1] slechts praktische technische punten betroffen en dat is afgesproken dat [gedaagde 2] zitting zal nemen in de selectiecommissie voor de horecaondernemer. Op grond hiervan is aannemelijk dat partijen op de hoofdpunten van de inpassing van de horecagelegenheid overeenstemming hebben bereikt en dat de resterende punten slechts in te vullen details zijn.
4.11. Niet in geschil is dat op 23 mei 2008 nog geen overeenstemming was bereikt over de verdeling van de bouwkosten. Aannemelijk is dat die verdeling een essentieel onderdeel is waarover overeenstemming dient te worden bereikt alvorens met de bouw zal worden gestart. Niet in geschil is dat tijdens de bespreking van 23 april 2008 is aangekondigd dat er op 12 mei 2008 een basislijst zou zijn waarop de losse financiële einden staan en dat [gedaagden] die basislijst op 23 mei 2008 nog niet hadden ontvangen. Desondanks is aannemelijk dat de Gemeente er op laatstgenoemde datum gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat overeenstemming zou worden bereikt over alle essentialia van de samenwerkings- en realisatieovereenkomst. Het verslag van de vergadering van 23 april 2008 vermeldt dat is afgesproken dat op 15 juni 2008 de losse financiële einden voor alle partijen moeten zijn opgelost. Ook indien op dat punt, zoals [gedaagden] stellen, geen afspraak is gemaakt, maar slechts een voorstel is gedaan, volgt daaruit dat de Gemeente er vanuit mocht gaan dat er tot 15 juni 2008 ruimte bestond om overeenstemming over de verdeling van de bouwkosten te krijgen. Dat zonder de bedoelde basislijst op 23 mei 2008 er voor 15 juni 2008 geen overeenstemming over de verdeling van de bouwkosten meer kon worden bereikt, is niet door [gedaagden] gesteld.
4.12. Uit de overgelegde verslagen blijkt voldoende duidelijk dat [gedaagden] zich op het standpunt hebben gesteld dat het winkelpand voor 1 juni 2009 aan hen opgeleverd diende te worden. Door [gedaagden] is daar geen datum aangekoppeld waarop uiterlijk met de bouw aangevangen diende te kunnen worden. Uit de overgelegde besprekingsverslagen blijkt dat de planning vanaf 15 november 2008 uitging van start van de bouw op 1 juli 2008. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagden] in verband met de beoogde opleverdatum bezwaren tegen die planning hebben geuit. Dat op 23 mei 2008 de start van de bouw op 1 juli 2008 onhaalbaar was, is onvoldoende door [gedaagden] gemotiveerd.
4.13. Bij langdurige onderhandelingen als de onderhavige mag van een partij die twijfelt over het sluiten van de beoogde overeenkomst helderheid worden verwacht. Zo mag van die partij worden verwacht dat die duidelijk is over de breekpunten en de termijn waarbinnen deze dienen te worden opgelost. Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagden] dat in onvoldoende mate hebben gedaan, waardoor zij er aan hebben bijgedragen dat de Gemeente er op 23 mei 2008 nog gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ook overeenstemming zou worden bereikt over de essentiële onderdelen om met de bouw te kunnen aanvangen.
4.14. Op grond van het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat het [gedaagden] niet vrij stond de onderhandelingen af te breken, zodat op haar de plicht rust om door te onderhandelen. Dat het door de inmiddels verstreken tijd niet meer mogelijk is het winkelpand voor 1 juni 2009 aan [gedaagden] op te leveren, dient daarbij voor rekening en risico van [gedaagden] te komen.
4.15. Voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van partijen is geen rechtsgrond gesteld of gebleken, zodat geen plaats is voor een hoofdelijke veroordeling.
4.16. Op grond van het vorenstaande zal de subsidiaire vordering als na te melden worden toegewezen. Voor het opleggen van een dwangsom is daarbij geen plaats, aangezien de feitelijke situatie nog te veel onzekerheden in zich bergt en de veroordeling daardoor te onbepaald is. Dit laat echter onverlet dat [gedaagden] jegens de Gemeente, zoals voorhands moet worden aangenomen, aansprakelijk zullen zijn voor de schade die de Gemeente leidt bij toerekenbare niet nakoming van de veroordeling.
4.17. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- dagvaarding € 0,00
- vast recht 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt [gedaagden] tot het dooronderhandelen op basis van de reeds tussen partijen bereikte overeenstemming met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid teneinde binnen twee maanden na betekening van dit vonnis te komen tot notarieel transport van de door [gedaagden] gekochte percelen aan de Markt te Papendrecht en gelijktijdige betaling van de koopsom van € 2.331.209,-- ex belastingen;
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden bepaald op EUR 1.070,00;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2008.?