Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 76106 / KG ZA 08-143
Vonnis in kort geding van 21 augustus 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te Dordrecht,
eiser,
procureur mr. V.J. Groot,
advocaat mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
voor deze zaak woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de advocaat en procureur mr. J.A. Visser te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. P.W. Tubbergen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 7 augustus 2008 kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 4 juli 2008,
- de akte houdende wijziging van eis,
- de pleitnota van [eiser],
- de pleitnota van [gedaagde],
- de door [eiser] overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] heeft op 21 februari 2005 met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir loonbeslag gelegd onder de werkgever van [eiser], het [naam werkgever eiser], (verder: het COA).
2.2. In de op de voormelde beslaglegging gevolgde bodemprocedure onder zaaknummer 58711 HA ZA 05-2211 heeft de rechtbank op 4 januari 2006 tussenvonnis gewezen en daarin geoordeeld dat twee van de drie door [gedaagde] tegen [eiser] ingestelde hoofdvorderingen zullen worden afgewezen. Het oordeel over de resterende hoofdvordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatig conservatoir derdenbeslag is in dat vonnis aangehouden opdat partijen zich kunnen uitlaten over de definitieve uitkomst van de procedure tussen partijen waarin bij eindvonnis van 3 november 2004 is beslist. Sedertdien staat de bodemprocedure op de parkeerrol in afwachting van de definitieve uitkomst van de procedure waarin voornoemd eindvonnis is gewezen.
2.3. Bij brief van 25 juli 2006 heeft de advocaat van [gedaagde], mr. Tubbergen, het COA meegedeeld dat ingevolge een tussen partijen gemaakte voorlopige afspraak het onder het beslag af te dragen bedrag wordt beperkt tot € 15.000.
2.4. Bij brief van 12 januari 2007 heeft het COA in antwoord op het verzoek van (de raadsman van) [eiser] om het volledige salaris van [eiser] weer door te betalen meegedeeld:
“Daar we hiervoor een schriftelijke opdracht van de beslaglegger dienen te ontvangen is het niet mogelijk om het loonbeslag van de werknemer te staken. Op 23 december is onmiddellijk contact opgenomen met de heer Tubbergen om duidelijk schriftelijke informatie te verkrijgen, ook zijn uw berichten per fax naar de heer Tubbergen verzonden. De heer Tubbergen heeft ons telefonisch toegezegd dat er geen sprake was van het stopzetten van het loonbeslag aangezien er nog een groot restant schuldbedrag van de heer A. [eiser] open stond […]”
2.5. [eiser] heeft in juni 2007 een kort geding tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt waarin hij opheffing van het beslag vorderde. Ter gelegenheid van de behandeling van het kort geding is een vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. De overeenkomst luidt:
“[…]
1. Partij [eiser] zal ten behoeve van partij [gedaagde] een bankgarantie doen stellen door een gerenomeerde Nederlandse bankinstelling overeenkomstig het aan dit proces-verbaal gehechte model, zulks voor een bedrag van € 15.000,-.
2. […]
3. Zodra de onder 1 bedoelde bankgarantie is gesteld zal het door partij [gedaagde] ten laste van partij [eiser] gelegde loonbeslag onder COA worden opgeheven.
4. Partij [gedaagde] zal van deze onvoorwaardelijke opheffing van het beslag kennis doen geven door zijn advocaat per brief aan het COA met afschrift daarvan aan mr. Rijntjes,
[…]”
2.6. Het aan het proces-verbaal van 21 juni 2007 gehechte model is het Rotterdams bankgarantieformulier.
2.7. Op 10 juli 2007 heeft [eiser] ten kantore van mr. Tubbergen een originele bankgarantie afgegeven die is opgesteld door de Rabobank te Dordrecht conform het model van de Nederlandse Vereniging van Banken 1999 (verder: het NVB-model).
2.8. Het COA heeft tot oktober 2007 het onder het conservatoir beslag ingehouden loon periodiek op de derdengeldrekeningen van de respectievelijke Stichtingen Beheer Derdengelden van mr. Tubbergen gestort. Het totaal van deze betalingen bedraagt ten minste € 21.000.
2.9. Bij brief gedateerd op 24 mei 2007 heeft mr. Tubbergen aan het COA in antwoord op diens brief van 10 december 2007 meegedeeld:
“De door uw organisatie via de derdenrekening of rechtstreeks aan de heer [gedaagde] uitbetaalde bedragen zijn natuurlijk rechtstreeks in het vermogen van de heer [gedaagde] gevallen en deze is niet gehouden daaromtrent enige verklaring noch enig “schriftelijk stuk” aan het COA te verstrekken”.
2.10. Tot op heden heeft [gedaagde] het conservatoir loonbeslag onder de werkgever van [eiser] niet opgeheven en heeft hij de door [eiser] afgegeven originele bankgarantie in zijn bezit.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert na wijziging van eis samengevat -:
primair:
1) opheffing van het ten laste van [eiser] onder het COA gelegd conservatoir loonbeslag;
2) [gedaagde] te veroordelen om binnen 7 dagen na het wijzen van dit vonnis, de op 10 juli 2007 door de Rabobank gestelde bankgarantie aan [eiser] af te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met bepaling dat de afgifte geschiedt voor de duur van de periode dat [gedaagde] het bedrag van ten minste € 21.000 niet aan het COA heeft terug betaald en die terugbetaling niet aan [eiser] is aangetoond;
3) te bepalen dat indien en zodra [gedaagde] de onder 2 bedoelde terugbetaling aan [eiser] heeft aangetoond, [eiser] gehouden is binnen 8 weken ten gunste van [gedaagde] een bankgarantie te stellen, met een inhoud als neergelegd in productie E van [eiser];
4) althans zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
subsidiair:
opheffing van het ten laste van [eiser] onder het COA gelegd conservatoir loonbeslag;
primair en subsidiar:
[gedaagde] te veroordelen in de volledige kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat de opheffing van een conservatoir beslag dat is gelegd voor een geldvordering onder meer dient te worden bevolen indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. De tussen partijen op 21 juni 2007 gesloten vaststellingsovereenkomst maakt dat niet anders. [eiser] heeft immers daarbij geen afstand gedaan van zijn recht om opheffing van het beslag tegen een andere dan de in de vaststellingsovereenkomst genoemde vervangende zekerheid te vorderen. Anders dan [gedaagde] meent is de vraag of partijen de vaststellingsovereenkomst zijn nagekomen derhalve niet de kern van dit geding.
4.2. Zowel uit de brief van mr. Tubbergen aan het COA van 25 juli 2006 als uit de vaststellingsovereenkomst van 21 juni 2007 volgt dat [gedaagde] genoegen neemt met een zekerheid ter hoogte van € 15.000 voor de door hem gepretendeerde vordering. [gedaagde] heeft niet gesteld dat hij dit standpunt heeft herzien, laat staan dat hij dat heeft gemotiveerd.
Derhalve mag worden aangenomen dat een zekerheid ter hoogte van € 15.000 afdoende is voor de door [gedaagde] gepretendeerde vorderingen op [eiser].
4.3. De door [eiser] aan [gedaagde] afgegeven bankgarantie is van een gerenommeerde Nederlandse bank op basis van het NVB-model. [gedaagde] heeft niet weersproken dat dit een algemeen aanvaard en gangbaar model is voor een bankgarantie. Het is derhalve aan [gedaagde] aannemelijk te maken dat in het onderhavig geval deze bankgarantie niet als vervangende zekerheid voor het door hem ten laste van [eiser] gelegde conservatoir loonbeslag kan worden geaccepteerd. [gedaagde] heeft twee bezwaren tegen een bankgarantie op basis van het NVB-model aangevoerd:
a. voor het geval van faillissement van [eiser] of toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling bevat de bankgarantie geen goede voorziening, althans een minder goede voorziening dan het model van de Rotterdamse bankgarantie;
b. de bankgarantie bevat een vervaltermijn van 10 jaar, terwijl het model van de Rotterdamse bankgarantie geen vervaltermijn kent.
4.4. Van een bankgarantie als vervangende zekerheid voor een conservatoir beslag mag worden verwacht dat hij de schuldeiser beschermt in geval van faillissement van de schuldenaar of toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op de schuldenaar. Het NVB-model houdt – samengevat – in dat de bank binnen een termijn van vier maanden na kennisgeving tot uitbetaling van de vordering aan de schuldeiser moet overgaan, tenzij binnen die termijn door de bank of de curator cq. bewindvoerder een procedure wordt aangevangen ten einde de gegrondheid en de hoogte van de vordering van de schuldeiser te doen vaststellen of de schuldeiser te verbieden een beroep op de bankgarantie te doen. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat deze regeling [gedaagde] in vorenbedoeld geval onvoldoende bescherming biedt. Voorts is niet aannemelijk dat die regeling voor [gedaagde] nadeliger is dan de regeling in het model van de Rotterdamse bankgarantie, nu de laatste weliswaar niet inhoudt dat [gedaagde] een termijn zal moeten afwachten, maar het initiatief voor het laten vaststellen van de verplichtingen van de schuldenaar wel bij hem legt.
4.5. De bankgarantie op basis van het NVB-model bevat een vervaltermijn van 10 jaar, welke ten minste één maand voor de einddatum met telkens 10 jaar kan worden verlengd. Een vervaltermijn met deze lengte neemt in het algemeen niet weg dat de bankgarantie voldoende zekerheid als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv Pro. biedt. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat die vervaltermijn in het onderhavige geval daaraan in de weg staat. Het door hem gedane beroep op de te verwachten lange duur van de bodemprocedure en het feit dat de procedure in het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 2004 thans stil ligt, is daarvoor onvoldoende. Dat het verloop van de bodemprocedure afhankelijk is van vorenbedoelde procedure in hoger beroep kan immers niet aan [eiser] worden tegengeworpen. Eén en ander is het gevolg is van de keuze van [gedaagde] om voordat bij kracht van gewijsde is beslist over de vordering tot zekerheid waarvan [eiser] beslag had gelegd over te gaan tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [eiser] voor de door hem gepretendeerde vordering uit hoofde van onrechtmatig door [eiser] gelegd conservatoir beslag. Voorts beschikt niet alleen [eiser] maar ook [gedaagde] over mogelijkheden om de procedure in hoger beroep weer in gang te zetten.
4.6. Ook de omstandigheid dat [gedaagde], in verband met het risico dat de vervaltermijn in de bankgarantie van de Rabobank verstrijkt zonder dat hij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om die vervaltermijn te verlengen, belang heeft bij het model van de Rotterdamse bankgarantie dat geen vervaltermijn bevat, kan [gedaagde] niet baten. Niet weersproken is dat [eiser] bij de Rabobank bankiert en dat de Rabobank geen bankgaranties op basis van het model van de Rotterdamse bankgarantie verstrekt. Aannemelijk is derhalve dat [eiser] extra kosten zal moeten maken om in plaats van de afgegeven bankgarantie van de Rabobank een bankgarantie op basis van het model van de Rotterdamse bankgarantie te stellen. Gezien het klemmende karakter van het conservatoir loonbeslag en het feit dat [gedaagde] dat loonbeslag al geruime tijd in strijd met de in juli 2006 gemaakte afspraak en zonder opgaaf van redenen laat voortduren, kan – met inachtneming van de belangen van partijen – niet van [eiser] worden gevergd dat deze die extra kosten maakt.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de door [eiser] aan [gedaagde] afgegeven bankgarantie van de Rabobank, zoals [eiser] stelt, voldoet als vervangende zekerheid voor het door [gedaagde] ten laste van [eiser] onder het COA gelegd loonbeslag. Nu niet ter discussie staat dat [gedaagde] deze bankgarantie heeft behouden en nog steeds in zijn bezit heeft, is hiermee gegeven dat het vorenbedoeld loonbeslag onmiddellijk dient te worden opgeheven. Op de overige door [eiser] gestelde gronden voor de opheffing van het beslag behoeft derhalve niet te worden ingegaan.
4.8. Uit de stelling van [eiser] dat de door het COA onder het conservatoir loonbeslag afgedragen gelden niet aan [gedaagde] toekomen, volgt niet dat [eiser] recht op en belang heeft bij teruggave van de bankgarantie zolang [gedaagde] de door het COA afgedragen gelden niet aan het COA heeft terugbetaald. Er van uitgaande dat het COA die betalingen, zoals [eiser] stelt, onbevoegdelijk en onverplicht heeft verricht, kan het COA - nu het beslag wordt opgeheven - door die betalingen immers niet worden bevrijd van haar verplichtingen jegens [eiser] en kunnen die betalingen ook niet worden aangemerkt als door [eiser] aan [gedaagde] verrichte betalingen. De naast de opheffing van het beslag gevorderde teruggave van de bankgarantie zolang [gedaagde] de door het COA afgedragen gelden niet aan het COA heeft terugbetaald, dient derhalve te worden afgewezen.
4.9. [gedaagde] zal als de grotendeels in ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld. Daarbij is geen plaats voor een veroordeling in de werkelijke kosten van rechtsbijstand als door [eiser] gevorderd. Indien [gedaagde], zoals [eiser] stelt, – persisterend – te ver is gegaan en zijn handelen / nalaten geen redelijk doel diende, zou daaruit de conclusie kunnen worden getrokken dat [gedaagde] jegens [eiser] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt en onrechtmatig heeft gehandeld, maar niet dat [gedaagde] zijn bevoegdheid om de onderhavige kwestie aan de rechter te laten voorleggen heeft misbruikt. Het laatste is evenmin op grond van het vorenstaande aannemelijk nu daaruit niet volgt dat [gedaagde] met het gebruik van die bevoegdheid geen ander doel had dan [eiser] te schaden of dat zijn verweer evident kansloos is.
De kosten aan de zijde van [eiser] worden derhalve begroot op:
- dagvaarding € 85,44
- vast recht 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.155,44
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
heft op het krachtens de verlofbeschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht van 18 februari 2005 ten laste van [eiser] op 21 februari 2005 gelegde loonbeslag onder het [naam werkgever eiser];
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden bepaald op € 1.155,44;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2008.?