Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 2 juli 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 67666 / HA ZA 06-2796 van
de rechtspersoon naar Engels recht
SSD UK LIMITED,
gevestigd te Worchester,
eiseres,
procureur mr. F.A. van de Kasteele,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVANCED CLEANING SERVICES (A.C.S.) B.V.,
gevestigd te Dordrecht en kantoorhoudende te Zwolle,
gedaagde,
niet verschenen,
2. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring],
wonende te Spijkenisse,
gedaagde,
procureur mr. J.A. Visser,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 70081 / HA ZA 07-2309 van
[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring],
wonende te Spijkenisse,
eiser,
procureur mr. J.A. Visser,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DONKER B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna SSD, ACS, [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] en Donker genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 28 maart 2007
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek met producties
- akte houdende uitlating producties van SSD
- akte van depot van 6 september 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
in de hoofdzaak
3.1. Op 2 mei en op 15 juni 2005 heeft ACS aan SSD opdracht gegeven tot het verrichten van glazenwassersdiensten ten behoeve van Foot Locker-winkels. In de daartoe opgemaakte Purchase Orders komt onder meer het volgende voor:
“Purchase order terms and conditions:
1: No additional work can be authorized by store personnel.
2: contactor will only be paid by completion form signed and stamped.’
3.2. Foot Locker Europe B.V. heeft een brief d.d. 24 november 2006 aan de advocaat van SSD doen toekomen met de volgende inhoud:
“(…) ACS heeft namens Foot Locker opdracht gekregen tot het periodiek reinigen van de winkelvloeren van alle Foot Locker winkels in Groot Brittanië en het verzorgen van een wekelijkse glasbewassing in een deel van de Foot Locker winkels in Groot Brittanië, en dit voor de periode 1 februari 2005 – 31 januari 2006. Foot Locker was op de hoogte van het feit dat delen van de glasbewassingswerkzaamheden zijn uitbesteed aan o.a. MacLellan. Naar ons weten is MacLellan onderdeel van SSD. Foot Locker is verder niet op de hoogte van de gemaakte afspraken tussen ACS en haar onderaannemers.
Foot Locker heeft alle facturen betaald voor de bewezen uitgevoerde werkzaamheden van ACS in Groot Brittanië. Niet bewezen uitgevoerde werkzaamheden werden door Foot Locker betwist, conform de bepalingen tussen Foot Locker en ACS, en hiervoor werden door ACS creditnota’s afgegeven. Foot Locker heeft op dit ogenblik geen openstaande facturen met ACS.
Naast diverse individuele klachten omtrent niet uitgevoerde glasbewassing zijn in januari 2006 helemaal geen glasbewassingswerkzaamheden uitgevoerd – dit werd overigens bevestigd door de heer Thornton Taske van SSD tijdens zijn bezoek aan Foot Locker op 21 maart 2006.”
3.3. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] is van 31 januari 2003 tot en met 21 april 2006 enig bestuurder en (al dan niet middellijk) enig aandeelhouder geweest van ACS. Per 21 april 2006 zijn de aandelen van ACS voor een koopsom van € 1 verkocht en overgedragen aan Donker en sindsdien is [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] geen bestuurder meer.
3.4. ACS is bij vonnis van 3 januari 2007 in staat van faillissement verklaard.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. SSD vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] tot betaling van £ 27.138,98, te vermeerderen met
primair: rente op grond van artikel 1 van Pro de ‘Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act 1998’,
subsidiair: rente op grond van sectie 69 van de ‘Country Courts Act 1984’
meer subsidiair: de (Nederlandse) wettelijke rente
en de werkelijk gemaakte kosten begroot op € 10.819,63 althans de buitengerechtelijke kosten op grond van rapport Voor-Werk II,
alsmede de kosten van het geding waaronder begrepen die van de beslaglegging en de nakomsten.
4.2. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.3. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] vordert samengevat - dat Donker wordt veroordeeld om aan [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] jegens SSD in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Donker in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
4.4. Tegen Donker is verstek verleend.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
rechtsmacht van de Nederlandse rechter
5.1. Vast staat dat ACS is gevestigd in Dordrecht en daarmee in Nederland haar woonplaats heeft. Op grond van de in artikel 2, eerste lid, van de EEX-verordening neergelegde (hoofd)regel komt de Nederlandse rechter daarom rechtsmacht toe.
toepasselijk recht
5.2. SSD heeft gesteld dat Engels recht van toepassing is op de overeenkomst van SSD en ACS omdat SSD in Engeland is gevestigd en zij de kenmerkende prestatie heeft verricht. Op de vordering tegen [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] is Nederlands recht van toepassing omdat hij de onrechtmatige daad heeft begaan in Nederland, aldus SSD.
[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft geen verweer gevoerd.
Met SSD is de rechtbank van oordeel dat Engels respectievelijk Nederlands recht van toepassing is.
de vordering tegen ACS
5.3. Gelet op het feit dat aan ACS verstek is verleend, vindt het in artikel 140 Rv Pro bepaalde toepassing.
de vordering tegen [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring]
5.4. Het beroep van SSD op artikel 2:249 BW Pro faalt. Hiertoe is van belang dat SSD heeft gesteld dat de jaarstukken van ACS van 2004 en 2005 eerst op 27 september 2006 zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, dat over 2003 geen stukken zijn gedeponeerd en dat ook 2001 te laat is gedeponeerd. Dit brengt met zich dat SSD zich niet kan beroepen op een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap in de bekend gemaakte jaarstukken. Immers, SSD heeft aangevoerd dat [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] namens ACS vanaf mei 2005 opdrachten heeft verleend en op die datum waren er - volgens SSD - geen jaarstukken over 2003 en 2004 bekend gemaakt en kan er reeds daarom geen sprake van misleiding zijn geweest.
Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] als productie 1 bij conclusie van antwoord weliswaar balansen heeft overgelegd over de jaren 2003, 2004 en 2005 maar dat de winst- en verliesrekeningen, die tevens onderdeel uitmaken van de jaarstukken, niet zijn overgelegd.
5.5. SSD heeft aan haar vordering op de voet van artikel 6:162 BW Pro ten grondslag gelegd dat [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] ten tijde van het verstrekken van de opdracht wist althans behoorde te weten dat ACS niet in staat zou zijn de facturen van SSD te voldoen. Dit gelet op de op 27 september 2006 gedeponeerde jaarstukken van ACS van 2004 en 2005 (productie 15 akte houdende overlegging aanvullende producties). Daar komt nog bij dat [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] tot eind 2005 heeft gesuggereerd dat ACS solvabel zou zijn.
5.5.1. Het verweer van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] dat ACS wel degelijk aan de contractuele verplichtingen jegens SSD kon voldoen, is onvoldoende onderbouwd. Het overleggen van twee brieven van de Postbank van 20 april 2005 en 14 november 2005 dat kredietaanvragen zijn gehonoreerd, noch de verklaring van 29 september 2006 van Thesmar inc., het administratiekantoor van ACS, dat ACS volstrekt geen lege of niet actieve besloten vennootschap is, maakt dit niet anders. Immers, in het licht van de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van SSD, had het op de weg van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] gelegen om een deugdelijk beeld te schetsen (en te onderbouwen) van de financiële situatie waarin ACS destijds verkeerde.
5.5.2. Voor zover [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft aangevoerd dat de facturen van SSD door ACS in rekening werden gebracht bij Foot Locker en ACS deze nota’s dan ook niet uit eigen zak behoefde te voldoen, wordt als volgt overwogen. De enkele omstandigheid dat ACS als intermediair tussen Foot Locker en SSD fungeerde, leidt nog niet tot de slotsom dat ACS daarmee per definitie haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen nakomen. Nu, zoals hiervoor is overwogen, een deugdelijk financieel inzicht van de situatie destijds bij ACS ontbreekt, faalt dit verweer.
5.6. Gelet op het vorenstaande is [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] persoonlijk aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het feit dat ACS haar verplichtingen uit de overeenkomst met SSD niet nakomt. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft onvoldoende weersproken dat hij, bij het aangaan van de overeenkomst niet wist althans niet behoorde te begrijpen dat ACS niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie te lijden schade.
De vordering van £ 27.138,98
5.7. SSD heeft gesteld dat zij werkzaamheden in de periode van mei 2005 tot en met januari 2006 tot voornoemd bedrag in opdracht van ACS bij Foot Locker winkels in Groot-Brittanië en Ierland heeft verricht. De Purchase Orders van 2 mei en 15 juni 2005 zijn door [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] namens ACS mondeling verlengd. Ter onderbouwing van haar vordering heeft SSD onder meer overgelegd facturen en bij akte van depot originele ‘signature sheets’ (de werkbonnen).
5.8. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft als verweer aangevoerd dat hij, na de Purchase Orders, de opdracht aan SSD niet mondeling heeft verlengd. Dit kon ook niet gelet op de inhoud van het door ACS met Foot Locker gesloten contract.
Dit verweer faalt in het licht van de inhoud van het schrijven van Foot Locker (3.2). Hieruit blijkt immers dat laatstgenoemde ervan op de hoogte was dat ACS ook na de Purchase Orders van 15 juni 2005 SSD ingeschakeld had voor glasbewassings¬werkzaamheden, dat ACS voor die werkzaamheden facturen verzond en dat Foot Locker ACS voor die werkzaamheden heeft betaald voor zover het bewezen uitgevoerde werkzaamheden betrof. Dit betekent dat ACS aan SSD opdracht verleend moet hebben.
5.9. Voorts heeft [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] aangevoerd dat Foot Locker en ACS waren overeengekomen dat Foot Locker alleen tot betaling van de door ACS doorberekende facturen overging indien hierbij door Foot Locker afgetekende en afgestempelde werkbonnen zaten. Op grond hiervan zijn ACS en SSD uitdrukkelijk overeengekomen dat betaling van de werkzaamheden alleen kon volgen indien SSD getekende en afgestempelde werkbonnen kon overleggen.
5.9.1. SSD heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat niet alle werkbonnen aan ACS werden verstuurd aangezien dit niet was afgesproken en omdat het om honderden bonnen per maand ging. De werkbonnen zijn altijd beschikbaar geweest voor ACS en op verzoek van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] zijn er bepaalde bonnen aan ACS verstuurd.
5.9.2. Het verweer van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] gaat niet op. SSD heeft de originele werkbonnen inmiddels bij akte van depot overgelegd. Het betreft hier een zeer groot aantal werkbonnen. Op sommige bonnen staat de mededeling ‘no one to sign’ terwijl op andere bonnen een naam plus handtekening staat vermeld van (kennelijk) een medewerker van Foot Locker. In het licht van de verklaring van Foot Locker (zie 3.2) dat zij ACS voor glasbewassings¬werkzaamheden heeft betaald in combinatie met de gedeponeerde werkbonnen en het feit dat ACS niet aan SSD te kennen heeft gegeven dat zij de betaling opschortte vanwege het ontbreken van de werkbonnen, kan het verweer van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] dat hij niet gehouden was tot (enige) betaling aan SSD geen stand houden.
5.10. Ten slotte heeft [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] aangevoerd dat de facturering van SSD volstrekt onbegrijpelijk is. Ook dit verweer snijdt geen hout. Het kan niet zo zijn dat een debiteur op het moment dat hij de facturatie van de crediteur niet begrijpt vervolgens iedere betaling weigert. Voorts is gesteld noch gebleken dat Foot Locker de facturen van ACS niet heeft betaald. De stelling dat de gefiatteerde werkbonnen ontbraken, kan [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] gelet op het vorenstaande, evenmin baten.
5.11. Het hiervoor overwogene in aanmerking nemende ligt de vordering tot betaling van £ 27.138,98 voor toewijzing gereed.
Buitengerechtelijke incassokosten en rente
5.12. SSD heeft naar Engels recht rente en buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Met inachtneming van het feit dat op de vordering tegen [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] Nederlands recht van toepassing is verklaard, gelet op de gevorderde hoofdelijke veroordeling van ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] en de toepasselijkheid van artikel 140 Rv Pro, zal op de gevorderde rente en de buitengerechtelijke incassokosten eveneens Nederlands recht van toepassing worden verklaard.
Gelet hierop is er geen plaats voor de gevorderde werkelijk gemaakte kosten noch voor de primair en subsidiair gevorderde rente.
5.13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. SSD heeft, mede in het licht van het verweer van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring], niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.14. De gevorderde (Nederlandse) wettelijke rente, ingevolge het bepaalde in artikel 6:119a jo 6:120 BW, vanaf de onderscheidenlijke dagen van verzuim tot het moment van algehele nakoming, ligt voor toewijziging gereed.
Beslagkosten, proceskosten en nakosten
5.15. SSD vordert ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat SSD heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.
5.16. ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van SSD, begroot op € 1.289,75 aan verschotten en op € 1.432,50 aan salaris voor de procureur, te vermeerderen met de gevorderde – en niet weersproken – wettelijke rente over die bedragen vanaf de veertiende dag na het wijzen van dit vonnis, althans de vijfde dag na de dag waartegen is gesommeerd tot betaling van deze kosten en daarmee in gebreke is gebleven.
5.17. SSD heeft voorts veroordeling gevorderd van ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] in de nakosten van dit geding, vast te stellen overeenkomstig het liquidatietarief. Hiertegen heeft [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] geen verweer gevoerd, zodat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing gereed ligt. De nakosten begroot op € 131.
in de vrijwaringszaak
5.18. Het gevorderde komt niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal als volgt worden toegewezen.
5.19. Donker zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] begroot op € 84,31 aan verschotten en op € 573 aan salaris voor de procureur.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak:
veroordeelt ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring], hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan SSD tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen £ 27.138,98 (zegge: zeven en twintigduizend eenhonderd acht en dertig Britse Ponden en acht en negentig Pennies), te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:119a jo artikel 6:120 BW Pro vanaf de onderscheidenlijke data van verzuim tot de datum van algehele voldoening;
veroordeelt ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van SSD begroot op € 2.722,24,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van dit vonnis, althans de vijfde dag na de dag waartegen is gesommeerd tot betaling van deze kosten en ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] met betaling in gebreke zijn gebleven;
veroordeelt ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] in de nakosten aan de zijde van SSD begroot op € 131;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaring:
veroordeelt Donker om aan [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] te betalen
- £ 27.138,98 (zegge: zeven en twintigduizend eenhonderd acht en dertig Britse Ponden en acht en negentig Pennies), vermeerderd met de hierover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:119a jo artikel 6:120 BW Pro vanaf de onderscheidenlijke data van verzuim tot de datum van algehele voldoening,
- € 2.722,24, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van dit vonnis, althans de vijfde dag na de dag waartegen is gesommeerd tot betaling van deze kosten en ACS en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] met betaling in gebreke zijn gebleven, en
- € 131;
veroordeelt Donker in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] begroot op € 657,31;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.?