Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 68134 / HA ZA 07-2016
Vonnis van 26 maart 2008
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Dordrecht,
2. [eiser 2],
wonende te Dordrecht,
eisers,
procureur mr. A. Barth,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOGERMAN HYPOTHEKEN STADSPOLDERS B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
procureur mr. P.A. Visser.
Eisers zullen hierna als [eiser 1] en [eiser 2] en tezamen als de [eisers] worden aangeduid. Gedaagde zal hierna Boogerman Hypotheken genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 maart 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 25 mei 1999 heeft de [eisers] een hypotheek ten behoeve van de MNF Bank op hun woning gevestigd. Dit in verband met een geldlening ad f 350.000,-. Het verschil tussen de waarde van de woning en de daarop voorheen rustende hypothecaire geldlening kon als gevolg hiervan aan de [eisers] worden uitgekeerd. De notaris maakte aan de [eisers] een bedrag van f 100.480,58 (hierna: de overwaarde) over.
2.2. Daarna heeft de [eisers] zich tot Top Investments B.V. (hierna verder: Top Investments) gewend voor financieel advies.
2.3. Op 20 september 1999 heeft [eiser 1] twee Capital Effect aandelenlease-overeenkomsten gesloten met Bank Labouchere N.V. (hierna verder aangeduid als: Dexia). In artikel 4 van de overeenkomsten is het volgende bepaald:
“De lease-som bedraaagt het totaal van 240 gelijke termijnen van € 227,17/f 500,63 Schrijve: tweehonderdzevenentwintig17/100 euro
De eerste maandtermijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de aankoopdag van de waarden en daarna telkens op of omstreeks de 1e van de daaropvolgende maand.”
2.4. Op 15 oktober 1999 heeft [eiser 1] twee Profit Effect met vooruitbetaling aandelenlease-overeenkomsten gesloten met Dexia. In punt 3 van deze, door [eiser 2] mede-ondertekende, overeenkomsten is het volgende bepaald:
“De lease-som bedraagt:
a) De som van 36 maandtermijnen minus 10% korting: € 5.138,67/f 11.324,14
Schrijve: vijfduizendeenhonderdachtendertig 67/100 euro
Deze termijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de aankoopdatum.
b) 84 opeenvolgende maandtermijnen waarvan de eerste vervalt één maand na afloop van de eerste 36 maanden als genoemd onder a. en waarvan het bedrag wordt bepaald aan de hand van een percentage van 12,4% per jaar (effectief 13,1 %) over het aankoopbedrag van de waarden op welk percentage een korting wordt verleend op basis van de gemiddelde procentuele stijging van het aandelenpakket over de eerste drie jaren na de aankoopdatum, berekend als volgt: (…)”
2.5. Op 23 maart 2000 heeft [eiser 2] op naam van haar kinderen twee Capital Effect aandelenlease-overeenkomsten gesloten met Dexia. In artikel 6 staat onder meer vermeld: “Bank- of postbankrekeningnummer: vooruitbetalen”.
2.6. De [eisers] heeft (een deel van) de overwaarde als inleg gestort in de aandelenlease-overeenkomsten.
2.7. Onder alle met Dexia gesloten contracten staat als adviseur vermeld: ATP00333-Top Investments B.V.
2.8. Een werknemer van Top Investments heeft de (inkomsten)belastingaangifte van de [eisers] gedaan over het jaar 1999.
2.9. De [eisers] heeft op 6 juni 2000 een nieuwe hypotheek afgesloten bij Bouwfonds Hypotheken voor een bedrag van f 400.000,-. De hypothecaire lening van de MNF Bank alsmede twee persoonlijke leningen bij de IDM werden daarbij afgelost.
2.10. De persoonlijke leningen bij de IDM zijn door de [eisers] aangegaan in het kader van deelname aan twee Groengroeiplannen van Groen Invest Nederland B.V.
2.11. Op 21 juli 2000 is de [eisers] een krediet in rekening-courant aangegaan bij Nationale-Nederlanden voor een bedrag van maximaal f 50.100,- in verband met de aanschaf van een bedrijfswagen voor de eenmanszaak van [eiser 1]. In de door de [eisers] en namens Top Investments ondertekende offerte komt, onder meer, het volgende voor:
“Kredietvorm: Rekening-Courantkrediet onder medeverband van een levensverzekering
(…)
Terugbetaling: Terugbetaling van het kredietbedrag zal plaatsvinden middels de uitkering(en) uit de aan Nationale-Nederlanden Financiële Diensten te verpanden Flexibel Verzekerd Beleggen ad f 49.989,= met een looptijd van 20 jaar bij de Nationale-Nederlanden Levensverzekering Mij NV.”
2.12. In 2003 is Top Investments overgenomen en in 2004 is de naam Top Investments gewijzigd in Boogerman Hypotheken.
2.13. Op respectievelijk 21 februari, 9 maart en 16 maart 2005 en 23 januari 2006 heeft Dexia de contracten van de [eisers] beëindigd. De [eisers] is volgens de afrekeningen van Dexia in totaal een bedrag van € 35.004,56 verschuldigd.
3. Het geschil
3.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen samengevat –
1. een verklaring voor recht dat Top Investments wanprestatie heeft gepleegd danwel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is;
2. veroordeling van Boogerman Hypotheken tot betaling van
a. € 37.190,51;
b. € 6.358,69;
c. € 3.596,50;
d. € 1.785,--,
vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiser 1] en [eiser 2] hebben hiertoe (kort gezegd) gesteld dat Top Investments hen heeft aangeraden om een deel van hun vermogen, ad € 37.190,51, te gebruiken voor zes effectenlease-overeenkomsten waarvan er twee op naam van de kinderen werden gesteld. Top Investments heeft hen niet gewezen op de aan deze constructie verbonden risico’s , is tekortgeschoten in haar informatie- en zorgplicht en heeft gehandeld in strijd met de op haar van toepassing zijnde bepalingen van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben in totaal € 6.358,69 aan maandelijkse termijnen voldaan tot zij, vanwege betalingsonmacht, gestopt zijn met betalen op 18 augustus 2004.
Voorts hebben zij kosten gemaakt ad € 3.596,50 voor (her)controle van de door Top Investments verrichte aangiften inkomstenbelasting.
Ten slotte vorderen zij advocaatkosten.
3.3. Boogerman Hypotheken voert hiertegen (samengevat) het volgende aan.
Boogerman Hypotheken beroept zich op verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW. Voorts stelt zij dat er geen causaal verband is tussen de dienstverlening van Boogerman Hypotheken en het verlies van [eiser 1] en [eiser 2]. [eiser 1] en [eiser 2] kozen zelf voor de aandelenleaseconstructie. Voorts waren de door [eiser 1] en [eiser 2] gesloten overeenkomsten niet extreem risicovol. Boogerman Hypotheken is geen cliëntremisier en daarom zijn de door de [eisers] ingeroepen bepalingen van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 niet op haar van toepassing.
4. De beoordeling
Zorgplicht tussenpersoon
4.1. Vaststaat dat Top Investments bij de overeenkomsten tussen de [eisers] en Dexia betrokken is geweest als tussenpersoon. Boogerman Hypotheken stelt dat Top Investments aan de op haar rustende zorg- en informatieplicht heeft voldaan door het ter hand stellen van een folder van het product en het geven van enige mondelinge toelichting.
4.2. Gelet op de werkzaamheden die Top Investments ten behoeve van de [eisers] heeft verricht, dient de tussen hen bestaande contractuele relatie te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Top Investments diende daarom bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.
4.3. Zoals Boogerman Hypotheken terecht heeft aangevoerd, kenden de Dexia-producten een hoge rente op het geleende geld en diende de koerswinst op de aandelen daarom hoger te zijn dan die rente. Gesteld noch gebleken is dat de financiële gevolgen van een koersdaling voor de [eisers] op enig moment voorafgaande aan het sluiten van de contracten door Top Investments aan de orde is gesteld. Een en ander volgt evenmin uit de overgelegde Profit Effect contracten waarin uitsluitend wordt uitgegaan van een gemiddelde koersstijging per jaar.
4.4. In dit kader speelt tevens een rol dat Top Investments, zoals de [eisers] stelt, geen althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar haar financiële positie. Gelet op het inkomen van de [eisers] had het voor Top Investments ten tijde van het sluiten van de contracten duidelijk moeten zijn dat er geen ruimte was om de gevolgen van (grote en/of langdurige) koersdalingen op te vangen. De [eisers] heeft ter comparitie niet weersproken gesteld dat zij ten tijde van het beëindigen van de contracten door Dexia een bedrag van € 889,- per maand aan laatstgenoemde betaalde.
4.5. Boogerman Hypotheken heeft de stellingen van de [eisers] weersproken op het punt van de feitelijke inkomenssituatie. Boogerman Hypotheken voert voorts aan dat Top Investments gelet op de wettelijke bepalingen niet gehouden was een cliëntprofiel te maken en daarom geen kennis heeft genomen van de inkomenssituatie van de [eisers] bij het aangaan van de contracten.
4.6. Dat de [eisers] al bekend was met twee in 1999 afgesloten Groengroeiplannen (investeringen in te kappen bomen) en dat daaruit volgens Boogerman Hypotheken blijkt dat er geen sprake was van risicomijdend beleggingsgedrag, doet niet af aan de zorg- en informatieplicht van Top Investments zelf.
4.7. Voor de vraag hoever de zorg- en informatieplicht van Top Investments reikte is van belang het kennis- en ervaringsniveau van de [eisers]. Gesteld noch gebleken is dat de [eisers] eerder in aandelen heeft belegd. Waar Boogerman Hypotheken heeft aangevoerd dat [eiser 2] als administratrice werkzaam is bij een grote woningcorporatie (en daarmee financieel deskundig), wordt dit door de productie 6 van Boogerman Hypotheken zelf tegengesproken. Immers, uit het aanvraagformulier flexplushypotheek volgt dat [eiser 2] de functie van administratief medewerkster bekleedde.
4.8. Boogerman Hypotheken heeft erkend dat Top Investments niet meer heeft gedaan dan het ter hand stellen van een folder van het product – welke folder overigens door geen van partijen is overgelegd - en het geven van enige mondelinge toelichting, waarbij de specifieke risico’s van de betreffende producten, niet of nauwelijks aan de orde zijn geweest. Dit terwijl Top Investments er van uit diende te gaan dat zij te maken had met particulieren, niet-professionele beleggers zonder noemenswaardige kennis van beleggen in aandelen. Voorts heeft Top Investments geen kennis genomen van de inkomenssituatie van de [eisers], die feitelijk inhield dat zij grote en/of langdurige koersdalingen niet kon dragen. Dit betekent dat Top Investments niet althans onzorgvuldig heeft geadviseerd en daarmee niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorg- en informatieplicht. Dit betekent dat zij toerekenbaar tekort is gekomen en dat Boogerman Hypotheken in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de [eisers] heeft geleden.
4.9. De vraag of Top Investments als cliëntenremisier kan worden aangemerkt, kan onbesproken blijven aangezien het antwoord op die vraag de hiervoor bedoelde zorgplicht onverlet laat.
De schade
Verjaring
4.10. Het meest verstrekkende verweer dat Boogerman Hypotheken ter zake van de schade heeft aangevoerd betreft de verjaring van de vordering. Boogerman Hypotheken stelt dat de verjaringstermijn is gaan lopen na het eindigen van de dienstverlening in 1999 en voorjaar 2000 omdat de kans dat er verlies zou worden geleden van meet af aan in de overeenkomsten was opgesloten en de [eisers], gelet op de nagenoeg identieke IDMcontracten, op 8 juni 2000 (datum van aflossing van die contracten, opmerking rechtbank) de risico’s van de Dexiacontracten behoorde te kennen. De redelijkheid en billijkheid staat er aan in de weg dat de verjaringstermijn eerst is gaan lopen nadat de [eisers] de eindafrekeningen van Dexia heeft ontvangen, aldus nog steeds Boogerman Hypotheken.
4.11. Niet in geschil is dat de [eisers] eerst bekend was met de aan Dexia verschuldigde bedragen nadat zij Dexia de contracten heeft beëindigd en de afrekeningen aan de [eisers] heeft doen toekomen. Gelet op de data van die afrekeningen is de vordering van de [eisers] niet verjaard. De [eisers] is eerst op bedoelde data bekend geraakt met de schade en er is geen aanleiding om op grond van de redelijkheid en de billijkheid van een andere datum uit te gaan. Daar komt nog bij dat hierboven is geoordeeld dat Top Investments niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. In dat licht kan zij niet aan de [eisers] tegenwerpen dat de kans dat er verlies zou worden geleden van meet af aan in de overeenkomsten was opgesloten, dit mede gelet op de stelling van Boogerman Hypotheken dat deze producten niet risicovol zouden zijn (cva 27). Dat de [eisers] bekend was met zgn. Groengroeiplannen en dat de daarmee verband houdende persoonlijke leningen bij de IDM op 8 juni 2000 zijn afgelost, doet aan het vorenstaande niet af. Bovendien betrof dit geen aandelenlease maar contracten m.b.t. (de opbrengst van) te kappen bomen.
Causaal verband
4.12. Boogerman Hypotheken heeft voorts betoogd dat er geen causaal verband is tussen de dienstverlening van Top Investments en het verlies van de [eisers] omdat de [eisers] bij het sluiten van de overeenkomsten al bekend was met de risico’s en de [eisers] de geleasde aandelen heeft verkocht toen dat niet rendabel was. Ten aanzien van het eerste argument wordt overwogen dat Top Investments niet of nauwelijks informatie heeft gegeven over deze producten alsmede dat Boogerman Hypotheken onvoldoende heeft onderbouwd dat de [eisers] bekend was met de (grote) risico’s van deze producten nu niet is vast komen te staan dat de [eisers] eerder (al dan niet door een leaseconstructie) in aandelen heeft belegd. Met betrekking tot het tweede argument wordt overwogen dat niet de [eisers] maar Dexia de aandelen heeft verkocht en de contracten heeft beëindigd als gevolg van het feit dat de [eisers] de maandelijks verschuldigde betalingen niet meer voldeed.
De omvang van de schadevergoedingsplicht
4.13. Boogerman Hypotheken heeft aangevoerd dat de [eisers] bij haar maximaal de schade kan claimen die niet door Dexia wordt vergoed. De [eisers] heeft jegens Dexia aanspraken op grond van de Duisenbergregeling. Vanwege het feit dat de kantonrechter geen toestemming heeft verleend voor de contracten op naam van de kinderen dient de [eisers] zich in die kwestie eveneens tot Dexia te wenden en is de vordering voor dat deel niet-ontvankelijk.
4.14. Het verweer van Boogerman Hypotheken gaat niet op. Hiervoor is reeds overwogen dat Boogerman in beginsel aansprakelijk is voor de schade. Wellicht is er sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid (met Dexia) maar de benadeelde kan volstaan met het dagvaarden van één van de aansprakelijke personen. Dit leidt ertoe dat Boogerman Hypotheken schadeplichtig is voor de gehele schade. Het feit dat ook een niet in rechte betrokken partij (Dexia) aansprakelijk en schadeplichtig kan zijn, staat hieraan niet in de weg.
De omvang van de schade van de effectenleaseproducten
4.15. De stelling van Boogerman Hypotheken dat het een feit van algemene bekendheid is dat aandelenkoersen explosief kunnen stijgen maar ook met dezelfde vaart kunnen dalen en dat de verwachting dat aandelen altijd positieve rendementen zullen genereren lichtvaardig is, treft doel. Gelet hierop dient de [eisers] bij te dragen aan de door hen geleden schade. Echter niet in zoverre dat dit zou betekenen dat de schade volledig voor rekening van de [eisers] dient te blijven, gelet op de aansprakelijkheid van Boogerman Hypotheken die grond vindt in het niet voldoen aan de informatieplicht door Top Investments. Immers, de [eisers] heeft niet alleen haar geïnvesteerde gelden verloren maar zij heeft uiteindelijk zelfs een schuld aan Dexia, juist met het oog op dit risico had Top Investments de [eisers] dienen te informeren.
De schade zal aldus worden verdeeld dat 80% voor rekening komt van Boogerman Hypotheken en 20% voor rekening van de [eisers]. Er is geen aanleiding om op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade vast te stellen. Het vorenstaande betekent dat Boogerman Hypotheken veroordeeld zal worden om 80% van (€ 37.190,51 plus € 6.358,69) ofwel € 34.839,36 aan de [eisers] te voldoen.
Wettelijke rente
4.16. De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat – gelet op het bepaalde in artikelen 6:119 Burgerlijk Wetboek jo. 6:81 Burgerlijk Wetboek, niet is onderbouwd waarom de rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd zou zijn.
De schade i.v.m. door Top Investments verrichte aangiften inkomstenbelasting
4.17. De vraag of Boogerman Hypotheken voor de gestelde schade met betrekking tot de aangiften over de jaren 1999 en 2000 aansprakelijk is, kan in het midden blijven omdat de gestelde schade niet is onderbouwd. Uit de overgelegde facturen blijkt dat deze zijn opgesteld in verband met werkzaamheden over de (boek)jaren 2001 tot en met 2003. Voor zover op een factuur ad € 500 (excl. omzetbelasting) met pen is bijgeschreven dat het de jaren 1999/2000 betreft, wordt overwogen dat - in het licht van de betwisting door Boogerman Hypotheken - deze enkele notitie niet kan worden aangemerkt als een deugdelijke onderbouwing.
De advocaatkosten
4.18. De door de [eisers] gevorderde proceskosten, betreffen blijkens de overgelegde factuur kosten gemaakt in verband met een kort geding procedure tegen Boogerman Hypotheken. Deze kosten worden niet aangemerkt als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
Hypotheek bij Bouwfonds
4.19. De stellingen met betrekking tot het bij Nationale Nederlanden afgesloten krediet kunnen onbesproken blijven, nu daar geen vordering op gebaseerd is.
Verklaring voor recht
4.20. Gelet op het hiervoor overwogene heeft de [eisers] geen belang (meer) bij de gevorderde verklaring voor recht, dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
Slotsom
4.21. Top Investments heeft diensten verricht voor de [eisers] waarbij zij de zorg van een goed opdrachtnemer diende te betrachten. De [eisers] heeft, zonder een (deugdelijk) advies van Top Investments te hebben ontvangen, door tussenkomst van Top Investments diverse overeenkomsten met Dexia gesloten, waarmee zeer risicovolle beleggingsconstructies zijn aangegaan. Boogerman Hypotheken is aansprakelijk voor deze handelwijze van Top Investments maar ook de [eisers] treft een verwijt omdat, zoals algemeen bekend is, beleggen nu eenmaal risico’s met zich brengt.
Kostenveroordeling
4.22. Boogerman Hypotheken zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 71,32
- vast recht € 1.075,00
- salaris procureur € 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,-)
Totaal € 2.304,32
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Boogerman Hypotheken aan de [eisers] te betalen € 34.839,36 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 december 2006,
5.2. veroordeelt Boogerman Hypotheken in de proceskosten van de [eisers], die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 2.304,32,
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op
26 maart 2008.?