Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 56766 / HA ZA 04-2755
vonnis van de meervoudige kamer van 27 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Gouda,
eiseres,
procureur: mr. V.J. Groot,
tegen
[gedaagde],
wonende te Meerkerk,
gedaagde,
procureur: mr. J.A. Visser.
Partijen worden hieronder aangeduid als [eiser] en [gedaagde] als de oud-notaris.
1. Het verdere procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende (proces)stukken:
proces-verbaal van comparitie van 14 november 2005 en de daarin genoemde stukken,
conclusie van repliek,
conclusie van dupliek,
pleitnotities van de zijde van [eiser],
pleitnotities van de zijde van de oud-notaris,
de door partijen overgelegde producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2 Bij koopovereenkomsten van 22 mei 1981 kocht [Woninginrichting P. B.V.] twee aan elkaar grenzende percelen bouwrijpe grond op een industrieterrein te Gouda. Het ene perceel met kadastrale aanduiding nummer 1677 kocht [Woninginrichting P. B.V.] van de Goudse Betonmortel Centrale B.V. (hierna GBC) en het andere perceel met kadastrale aanduiding nummer 1675 kocht [Woninginrichting P. B.V.] van Exploitatie Maatschappij Langs de Nieuwe Gouwe B.V. (hierna LdNG).
2.3
Op 3 augustus 1981 heeft een waarnemer van de oud-notaris de twee akten van levering gepasseerd, waarbij GBC aan [Woninginrichting P. B.V.] perceel nummer 1677 heeft geleverd en LdNG aan [Woninginrichting P. B.V.] perceel 1675 heeft geleverd. In de akte van levering terzake perceel 1675 -de levering door LdNG aan [Woninginrichting P. B.V.] – is een kettingbeding inhoudende een verbod tot het vestigen van een handel in bouwmaterialen opgenomen, verder te noemen het kettingbeding. In de akte van levering staat in dat verband , voorzover van belang, het volgende vermeld:
“Ten deze wordt nog verwezen naar een akte houdende uitgifte in erfpacht op dertig juni negentienhonderd zes en zeventig voor de destijds te Gouda standplaats hebbende notaris [notaris 1] verleden, overgeschreven ten hypotheekkantore te Rotterdam op zeven juli daarna in deel 5184 nummer 49, waarin woordelijk staat vermeld: artikel 26.a [……..]
Het is grondeigenaar verboden om op dit in erfpacht uitgegeven perceel/grond of op de nabij gelegen thans aan haar in eigendom toebehorende grond direkt of indirekt een handel in bouwmaterialen in de ruimste zin des woords te vestigen, te exploiteren of te doen exploiteren op verbeurte van een direct opeisbare boete van tweehonderd duizend gulden (F. 200.000,--) ten bate van erfpachter onverminderd het recht van erfpachter om nakoming en/of verdere schadevergoeding te vorderen.
Partijen zijn verplicht en verbinden zich jegens de wederpartij “Goudse Betonmortel Centrale B.V.” voornoemd, voor al welke drie partijen voor zover nodig hun voornoemde vertegenwoordiger dit aanvaardt, om de inhoud van dit artikel bij overdracht in eigendom van het geheel of een gedeelte van het in dit artikel bedoelde onroerend goed of op de nabijgelegen aan de grondeigenaar in eigendom behorende grond, alsmede bij verlening daarop van enig zakelijk genotsrecht, of persoonlijk recht aan de niet eigenaar of zakelijk of persoonlijk gerechtigde ten behoeve van de wederpartij op te leggen, die ten behoeve van deze aan te nemen, en, in verband daarmede, om die bepalingen in de akte van overdracht in eigendom of verlening van zakelijk genotsrecht of persoonlijk recht op te nemen, zulks op verbeurte van een direkt opvorderbare boete van twee honderdduizend gulden (F. 200.000,--) ten behoeve van de eisende partij, onverminderd het recht van de eisende partij om nakoming en/of verdere schadevergoeding te vorderen. De grondeigenaar en/of erfpachter zal bij overtreding of niet-nakoming van één of meer der bepalingen van dit artikel in verzuim zijn door het enkele feit der overtreding of niet nakoming zonder dat enige ingebrekestelling daartoe zal worden vereist zodat zowel de bedongen boete, als de vergoeding der eventueel meer geleden schade dan terstond zullen kunnen worden gevorderd.”
2.4 Het kettingbeding was eerder opgenomen in een notariële akte van 30 juni 1976 waarbij perceel 1675 door LdNG als grondeigenaar in erfpacht was uitgegeven aan [A.D. Bouwmaterialen B.V.] (hierna [Bouwmaterialen BV]) als erfpachter. [Bouwmaterialen BV] exploiteerde op het betreffende perceel een (groot)handel in bouwmaterialen en het kettingbeding is toen op verzoek van [Bouwmaterialen BV] in die akte opgenomen. Bij akte van 1 mei 1981 heeft [Bouwmaterialen BV] het recht van erfpacht met betrekking tot perceel 1675 teruggeleverd aan LdNG waarbij in artikel 10 van Pro die akte is bepaald dat het kettingbeding is vervallen.
2.5 De (waarnemer van de) oud-notaris heeft erkend dat het kettingbeding ten onrechte in de akte is opgenomen.
2.6 De heer [(oud) directeur Woninginrichting BV], destijds directeur van [Woninginrichting P. B.V.], heeft na lezing van de concept-akte van levering nog gevraagd aan een medewerker van de oud-notaris of het kettingbeding wel in de akte moest worden opgenomen omdat het niet in het koopcontract stond. Notaris-klerk [notarisklerk 1], destijds werkzaam bij de oud-notaris, heeft toen de heer [(oud) directeur Woninginrichting BV] geantwoord dat het kettingbeding in de akte moest blijven staan omdat er anders hoge boetes zouden worden verbeurd.
2.7 [Woninginrichting P. B.V.] was ten tijde van het passeren van de akten van levering van 3 augustus 1981 voornemens op de percelen 1677 en 1675 een meubelboulevard te vestigen, hetgeen (toen) bekend was bij de oud-notaris.
2.8 Op 13 november 1985 verzocht de heer [(oud) directeur Woninginrichting BV] aan B&W te Gouda om hem een bouwvergunning te verlenen voor een beoogd bedrijfsgebouw op de gekochte percelen.
2.9 Bij brief van 24 oktober 1986 riep GBC het kettingbeding (het bouwmaterialenverbod) in tegen [Woninginrichting P. B.V.] In die brief is het volgende vermeld:
“Het is ons bekend geworden, onder meer uit publikaties in de pers, dat in het door u te realiseren plan wooncentrum “De Gouwe” aan de Nijverheidsstraat c.q. aan de Nieuwe Gouwe, onder andere een handel in bouwmaterialen zal worden gevestigd. Ter bescherming van onze belangen – met welk doel in de akte van 3 augustus 1981 (waarbij het huidige bouwterrein aan u is overgedragen) een kettingbeding is opgenomen – delen wij u hierbij mede, bezwaar te maken tegen de vestiging van een bouwmateriaalhandel op het aan u verkochte perceel. In bovenaangehaalde akte, waarbij “Langs de Nieuwe Gouwe B.V.” als verkoopster optrad, is ten behoeve van de Goudse Betonmortel Centrale B.V. een kettingbeding opgenomen, inhoudende het verbod om op het onderhavige perceel (nr. G1675) alsmede op het perceel G 1677 direkt of indirekt een handel in bouwmaterialen in de ruimste zin des woords te vestigen, te exploiteren of te doen exploiteren. Dit houdt in dat u thans zelf op geen enkele manier mag handelen in strijd met dit beding en tevens dat u (in geval van verkoop) ook aan uw rechtsopvolger(s) dit beding dient op te leggen”.[……….]
2.11 Uit een beperkt distributie-planologisch onderzoek (DPO) woninginrichtings- en doe-het-zelf branche Gouda en omgeving door het CIMK (Centraal Instituut Midden- en Kleinbedrijf) van december 1986 en uitgevoerd in opdracht van de gemeente Gouda bleek dat er voldoende ruimte in de markt aanwezig was voor het project “De Gouwe” van [Woninginrichting P. B.V.], te weten een bedrijfsgebouw voor grootschalige detailhandel in meubelen, keukens en bouwmaterialen.
2.12 Op 16 december 1987 heeft [Woninginrichting P. B.V.] GBC en LdNG in een verkorte termijnprocedure gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en een verklaring voor recht gevraagd dat het haar vrijstond om op de door haar gekochte percelen grond direct of indirect een handel in bouwmaterialen te exploiteren of te doen exploiteren.
2.13 Op 26 april 1988 is aan de heer [(oud) directeur Woninginrichting BV] een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een bedrijfsgebouw op de verworven percelen ten behoeve van de detailhandel in meubelen, keukens en een bouwmarkt.
2.14 [betrokkene 1], die een Praxisvestiging wilde gaan exploiteren in het project “De Gouwe”, heeft op 17 maart 1989 een intentieverklaring getekend om met Metabouw/[eiser] als verhuurster een huurovereenkomst aan te gaan.
2.15 Bij vonnis van 23 juni 1989 heeft de rechtbank Rotterdam de vordering van [Woninginrichting P. B.V.] jegens GBC en LdNG afgewezen.
2.16 Bij brief van 22 augustus 1989 heeft de (toenmalige) advocaat van [Woninginrichting P. B.V.] de oud-notaris aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij had geleden en nog zou lijden als gevolg van het door de oud-notaris ten onrechte opnemen van het kettingbeding in de akte van 3 augustus 1981.
2.17 Uit een door het IMK (Instituut Midden Kleinbedrijf) in januari 1990 opgesteld DPO bleek dat een gewijzigde opzet, zonder bouwmarkt, van project “De Gouwe” in meubels en volumineuze woningtextiel voldoende afzetmogelijkheden in de markt zou hebben.
2.18 [betrokkene 1] heeft begin 1990 een andere locatie voor de Praxis gevonden. In kort geding heeft Van Halm gevorderd dat [Woninginrichting P. B.V.] en de heer [(oud) directeur Woninginrichting BV] - kortweg - aan de gemeente Gouda kenbaar zou maken dat vande bouwvergunning van 26 april 1988, voorzover het de realisering van een bouwmarkt betrof, zou afzien , welke vordering bij (kort geding) vonnis van 13 augustus 1990 is toegewezen.
2.19 Bij arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 21 februari 1991 is het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 1989 vernietigd en is voor recht verklaard dat het [Woninginrichting P. B.V.] jegens LdNG en GBC vrijstaat om op de door haar blijkens de transportaktes van 3 augustus 1981 gekochte grond direct of indirect een handel in bouwmaterialen te exploiteren of te doen exploiteren.
2.20 Op 19 november 1991 is [Woninginrichting P. B.V.] in staat van faillissement verklaard, welk vonnis bij arrest van 7 april 1992 door het gerechtshof te ’s-Gravenhage is bekrachtigd.
2.21 De oud-notaris is in 1993 gedefungeerd.
2.22 Bij akte van cessie van 12/13 juli 1999 heeft de curator in het faillissement van Holding [Woninginrichting P. B.V.] (voorheen [Woninginrichting P. B.V.]) de vordering op oud-notaris [gedaagde] gecedeerd aan [eiser], eiseres in deze procedure.
3. De vordering
3.1 [eiser] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, de oud-notaris te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 6.597.654,86, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover primair vanaf 22 augustus 1989, subsidiair vanaf 29 oktober 1991, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de oud-notaris in de kosten van de procedure. [eiser] stelt daartoe het volgende.
3.2 De bedoeling van [Woninginrichting P. B.V.] was om op de aangekochte percelen een bedrijfsgebouw te doen stichten voor grootschalige detailhandel in meubelen, keukens en een bouwmarkt, genaamd project “De Gouwe”. Ter realisering van het project “De Gouwe” heeft [Woninginrichting P. B.V.] samen met haar architect [architect 1] en Metabouw B.V. vanaf het najaar 1981 tot 1986 de gehele planontwikkeling gemaakt. Het bouwplan is in de periode 1982 tot januari 1986 geschreven door Metabouw B.V., op een situatie waarbij in het project “De Gouwe” een Praxis vestiging op de begane grond zou komen. Metabouw B.V. stelde voor als projectontwikkelaar op te treden en kwam met Praxis als kandidaat voor het project “De Gouwe”. Begin 1986 is [betrokkene 1] als Praxis franchisenemer in beeld gekomen.[Woninginrichting P. B.V.] wilde in het te realiseren bedrijfsgebouw een eigen woninginrichting exploiteren en daarnaast tot exploitatie (verhuur) van het onroerend goed overgaan.
3.3 De planontwikkeling, de bouw en de financiering van project “De Gouwe” was gewaarborgd door een verbond van [Woninginrichting P. B.V.] met Metabouw B.V./Paraadt Vastgoed B.V. Paraadt Vastgoed B.V. en Metabouw B.V. behoorden beide tot de P.A. van de Raadt Samenwerkende Bedrijven N.V. (later P.A. van de Raadt Holding B.V.). Metabouw B.V. zou de bouw, de financiering en de bezetting door huurders in het te realiseren bedrijfsgebouw verzorgen. Dat blijkt onder meer uit een door Metabouw B.V. zelf opgestelde gespreksnotitie van een bespreking van 16 maart 1988. Voor Metabouw B.V. was de deelname van Praxis ([betrokkene 1]) van doorslaggevende betekenis als trekkersfunctie, omdat dat als een magneet zou werken op andere huurkandidaten.
3.4 Het gevolg van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 1989 was dat de vergevorderde onderhandelingen met [betrokkene 1]/Praxis volledig stokten. Het vonnis betekende voor Praxis dat zij haar vestiging niet zou kunnen realiseren. De uitspraak van 23 juni 1989 en het afhaken van [betrokkene 1]/Praxis vormde in augustus 1989 ook aanleiding voor Metabouw B.V./Paraadt Vastgoed B.V. om af te haken voor wat de financiering van het project “De Gouwe” betreft. Tijdens een bespreking van het concept van de te creëren Stichting Administratiekantoor op het kantoor van notaris Westerhuis is door een vertegenwoordiger van Metabouw B.V./Paraadt Vastgoed B.V. gezegd dat de uitspraak van 23 juni 1989 de basis voor haar financiële deelname onderuithaalde en dat zij afzag van verdere financiering en deelname in het project “De Gouwe”. Metabouw B.V. trok met stille trom de stekker uit het project. De gevolgen voor [Woninginrichting P. B.V.] waren dat zij project “De Gouwe” niet heeft kunnen realiseren en niet tot winstgevende exploitatie heeft kunnen nemen. [eiser] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van haar stellingen terzake de financiering van het project “De Gouwe”.
3.5 Na het afhaken van [betrokkene 1]/Praxis en Metabouw B.V. heeft [Woninginrichting P. B.V.] gewerkt aan een alternatieve invulling en wel door het “wegvallen van bouwmaterialen” in te vullen door meubels/woningtextiel. Na het positieve DPO van januari 1990 heeft [Woninginrichting P. B.V.] Vastgoed Ontwikkeling Frans van der Winden aangetrokken als adviseur en is [Woninginrichting P. B.V.] verder in contact gekomen met de Firma Bogaerdt en Schmidt die bereid was als financier op te treden waarna de bouw van de parkeerkelder onder het perceel van [Woninginrichting P. B.V.] in december 1990 is begonnen. Medio 1991 heeft Bogaerdt en Schmidt zich als financier teruggetrokken. Daardoor is het door [Woninginrichting P. B.V.] beoogde bedrijvencomplex ook in gewijzigde opzet niet gerealiseerd.
3.6 Door een beroepsfout van het notariskantoor is het kettingbeding in de transportakte van 3 augustus 1981 opgenomen. Daarmee staat vast dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van de oud-notaris zodat de oud-notaris gehouden is de schade die daardoor is geleden te vergoeden. De beroepsfout van de oud-notaris is de enige reden waarom project “De Gouwe” niet is gerealiseerd. Zonder de beroepsfout van de oud-notaris had GBC zich niet op het kettingbeding kunnen beroepen en moet worden aangenomen dat het project in exploitatie zou zijn genomen en tot winst zou hebben geleid. Dat opname van het kettingbeding tot schade voor [Woninginrichting P. B.V.] had kunnen leiden was voorzienbaar voor de oud-notaris. Het abusievelijk opnemen van een vervallen kettingbeding kan zeer grote gevolgen hebben.
3.7 Terzake van het causaal verband tussen de beroepsfout van de oud-notaris en de door [eiser] geleden schade acht [eiser] de zogenaamde “omkeringsregel” van toepassing, te weten dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en het risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. In deze zaak is sprake van een specifieke normschending door de oud-notaris; op de oud-notaris rust een zwaarwegende zorgplicht die ertoe strekt dat de beoogde rechtsgevolgen van partijen op een juiste wijze in een akte worden vastgelegd. In deze zaak is dat niet gebeurd en dat heeft tot jarenlange rechtsonzekerheid geleid. De bewijslast van het ontbreken van het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust bij de oud-notaris. Als de “omkeringsregel” niet van toepassing zou zijn dan is het causaal verband tussen de gedraging van de oud-notaris en de schade een gegeven. Het gaat in deze zaak om een aansprakelijkheid gebaseerd op schuld en die heeft plaatsgevonden in het kader van beroepsmatige dienstverlening.
3.8 Terzake van de schadeberekening is het uitgangspunt dat [eiser] in dezelfde vermogenspositie moet worden gebracht als wanneer het schadebrengende feit zich niet zou hebben voorgedaan. Er lagen positieve DPO’s, de benodigde vergunningen waren binnen, met Metabouw B.V. bestond overeenstemming over de bouw, de financiering en het zorgen voor huurders en met Praxis/[betrokkene 1] bestond overeenstemming over een (huur-)overeenkomst. Er mocht op basis daarvan vanuit worden gegaan dat [eiser] het bedrijfsgebouw had kunnen realiseren en ook tot winstgevende exploitatie had kunnen nemen.
3.9 De schade bestaat uit drie componenten:
1. De gemaakte eigen kosten, bestaande uit kosten van rechtskundige bijstand die worden geschat op € 45.378,02 terzake van de procedures tegen GBC en LdNG bij rechtbank en hof, alsmede de kort geding procedure tegen [betrokkene 1]. De kosten voor rechtsbijstand kunnen slechts aangetoond worden voor een bedrag van € 5.515,20, maar die kosten liggen in werkelijkheid aanmerkelijk hoger zodat wordt verzocht die in goede justitie vast te stellen. Verder bestaan de gemaakte eigen kosten uit de kosten van de bouwvergunning van 26 april 1988 ten bedrag van € 24.013,57, alsmede het DPO van december 1986 ten bedrage van € 8.848,71.
2. Gederfde winst; het gaat daarbij om de nettowinst uit exploitatie van het onroerend goed (verhuur) ten bedrage van NLG 246.470,-- per jaar, alsmede de nettowinst uit de exploitatie van de eigen woninginrichting ten bedrag van NLG 463.055,-- per jaar. Op basis van het door [eiser] overgelegde rapport van drs. [drs K] bedraagt de nettowinst uit verhuur over 20 jaar NLG 5.000.000,-- en de nettowinst uit de exploitatie van een eigen woninginrichting over 20 jaar NLG 7.000.000,--. In redelijkheid mag er vanuit worden gegaan dat het volledige bedrijfsgebouw volledig verhuurd zou zijn geweest. Vanwege het afhaken van Praxis/[betrokkene 1] en Metabouw B.V. is het niet gekomen tot het daadwerkelijk sluiten van huurovereenkomsten met potentiële huurders.
3. De gemaakte eigen kosten verbonden aan de gedwongen wijziging van het eerste bouwplan; door het kettingbeding en de uitspraken van 23 juni 1989 en van 13 augustus 1990 bestond er noodzaak tot aanpassing van het plan. Het gaat daarbij om de kosten van het DPO van januari 1990 ten bedrage van € 11.588,07, de kosten van inschakeling van adviseur [adviseur 1] ten bedrage van € 53.378,02 en de kosten van Reco Lichtdrukkerij ten bedrage van € 3.726,09.
4. Het verweer
4.1 De conclusie van de oud-notaris strekt, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. De oud-notaris voert als verweer het volgende aan.
4.2 Het causaal verband tussen de gestelde schade en de fout ontbreekt. De gestelde schade is het rechtstreekse gevolg van het feit dat GBC zich vanaf 24 oktober 1986 ten onrechte op het kettingbeding heeft beroepen; het enkele feit dat de oud-notaris het kettingbeding in de akte van levering had opgenomen kan niet als oorzaak van de schade worden aangemerkt. Het kettingbeding was destijds ten behoeve van [Bouwmaterialen BV] opgenomen en niet ten behoeve van GBC. GBC heeft zich desbewust op onjuiste gronden op het kettingbeding beroepen en op die wijze de door [eiser] gestelde schade veroorzaakt. GBC heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [eiser].
4.3 De zogenaamde “omkeringsregel” is niet van toepassing. Niet elke schending van een norm leidt tot toepassing van de “omkeringsregel”; de geschonden norm dient te strekken tot voorkoming van een specifiek gevaar, derhalve slechts in uitzonderingssituaties. Er is geen sprake van een specifieke normschending. De zwaarwegende zorgplicht van de oud-notaris is om ervoor zorg te dragen dat de door partijen beoogde rechtsgevolgen op een juiste wijze in een notariële akte worden vastgelegd; dat is een uitvloeisel van de algemene zorgvuldigheidsnorm die aan een handelend notaris wordt gesteld en het is geen specifieke norm die een cliënt van een notaris tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Op grond van artikel 150 Rv Pro zal Postharst het causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade dienen te bewijzen.
4.4 De schade kan niet aan de oud-notaris (ex artikel 6:98 BW Pro) worden toegerekend. De schade is niet het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de beroepsfout van de oud-notaris. De oud-notaris kon en behoefde niet te voorzien dat GBC zich jaren later ten onrechte op het kettingbeding zou beroepen. De oud-notaris was niet op de hoogte van de plannen van [Woninginrichting P. B.V.] ten aanzien van een handel in bouwmaterialen bij het passeren van de akten in augustus 1981. Aan de voorzienbaarheid komt overheersende en beslissende betekenis toe; de schade moet voorzienbaar zijn op het moment van het passeren van de akte van levering in augustus 1981. Op het moment van de beroepsfout was voor de oud-notaris de schade niet voorzienbaar omdat [eiser] toen nog geen plannen had voor het vestigen of exploiteren van een handel in bouwmaterialen.
4.5 De gestelde schade is zover verwijderd van de beroepsfout dat deze schade de oud-notaris redelijkerwijs niet kan worden toegerekend; in dat opzicht wordt gewezen op de lengte van de causale keten en de zovele verschillende gebeurtenissen die hebben plaatsgehad na het passeren van de akte in augustus 1981. De schade ligt buiten de lijn der normale verwachtingen en is niet aan de oud-notaris toe te rekenen.
4.6 De oud-notaris betwist dat het project “De Gouwe” gerealiseerd zou zijn als de beroepsfout niet was gemaakt. [eiser] heeft daartoe onvoldoende gesteld en bewezen. De oud-notaris betwist dat [eiser] financiering voor het project had verkregen. Contracten ontbreken en zijn niet overgelegd. Er blijkt niet(s) van een definitieve financiering, noch door Metabouw B.V. noch door Paraadt Vastgoed B.V. Ook de omstandigheid dat Metabouw B.V. zich in augustus 1989 heeft teruggetrokken naar aanleiding van het vonnis van 23 juni 1989 en het afhaken van [betrokkene 1] wordt betwist omdat ook daarvoor geen bewijs is overgelegd door [eiser]. Metabouw B.V. heeft zich zeer eenvoudig kunnen terugtrekken zodat het veeleer lijkt dat er andere redenen waren voor het afhaken van Metabouw B.V. en dat het project sowieso nooit tot stand zou zijn gekomen. Verder betwist de oud-notaris dat Bogaerdt en Schmidt financiering wilde verstrekken; ook daarover zijn geen documenten in het geding gebracht, terwijl Bogaerdt en Schmidt verder een aannemingsbedrijf was. [eiser] was afhankelijk van externe financiering maar heeft die financiering niet kunnen verkrijgen. Reeds om die reden zou het project nooit hebben kunnen slagen.
4.7 De gestelde schade is onvoldoende onderbouwd, zowel de kostenposten als de gederfde winst. Het is niet aannemelijk dat het project daadwerkelijk tot stand zou zijn gekomen als de oud-notaris de fout niet zou hebben gemaakt. [eiser] was nog ver verwijderd van een afrondende bouw van het bedrijfsgebouw, terwijl daarnaast de locatie niet geschikt was voor een meubelboulevard omdat de percelen in een industrieterrein lagen tussen zware industrie en de percelen moeilijk te bereiken waren zodat er in feite sprake was van een ontoegankelijke locatie. Ook was het perceel nog niet ontsloten zodat betwist wordt dat sprake was van een goede perifere locatie. Terzake van de schade wordt door [eiser] verwezen naar gedateerde en summiere stukken. Betwist wordt dat er voldoende huurders voor het bedrijvencomplex zouden zijn geweest. Ook wordt betwist dat Metabouw B.V. zich had verbonden om zelf huurders te vinden, terwijl ook niet is aangetoond dat Praxis/[betrokkene 1] in dat opzicht de trekker van het project zou (moeten) zijn. De rendementsverwachting van het onroerend goed is erg laag en zelfs te laag om het project haalbaar te kunnen maken. Er bestond verder nog geen overeenstemming tussen [eiser] en [betrokkene 1]/Praxis; in het kort geding dat [betrokkene 1] tegen [eiser] aanhangig had gemaakt heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van een huurovereenkomst en dat er zelfs nog geen sprake was van een intentie. Ook de commerciële vaardigheden van [eiser] worden betwist. [eiser] legt voorts geen concreet business plan over. Het DPO geeft niet aan of ondernemers bereid waren in het gebouw ruimte te huren. Er is sprake van een gedateerde exploitatiebegroting zonder onderliggend cijfermateriaal van het CBW.
4.8 De kosten van rechtsbijstand ten bedrage van € 45.378,02 worden op geen enkele wijze onderbouwd. Ook de kosten van het eerste DPO zijn niet onderbouwd en bovendien zijn de DPO’s uitgevoerd in opdracht van de gemeente Gouda zodat betwist wordt dat die kosten voor rekening komen van [eiser]. De kosten verbonden aan wijziging van het bouwplan komen nogal hoog voor en niet duidelijk is wat [adviseur 1] daarvoor gedaan heeft. Immers, de bouwmarkt viel uit het plan en dat werd ingevuld door meer woninginrichting.
4.9 [eiser] heeft niet aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht voldaan. [eiser] heeft GBC niet aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade en [eiser] had juist GBC moeten aanspreken. Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [eiser]. [eiser] was bekend met het opnemen van het kettingbeding in de akte van levering. [eiser] heeft niet bewerkstelligd dat het kettingbeding geen beletsel voor de ontwikkeling van zijn plannen zou vormen. In het kort geding van [betrokkene 1] tegen [eiser] heeft [eiser] vrijwillig afstand gedaan van de bouwvergunning, hetgeen onbegrijpelijk is. [eiser] heeft de procedure tegen GBC niet voortvarend afgehandeld. Op 24 oktober 1986 riep GBC het kettingbeding in en de dagvaarding van [eiser] werd pas op 16 december 1987 uitgebracht. [eiser] had een kort geding kunnen beginnen of het kettingbeding kunnen negeren en het project kunnen voortzetten. De thans gevorderde schadevergoeding staat in geen enkele verhouding tot de éénmalige boete van NLG 200.000,-- bij overtreding van het kettingbeding. Onbegrijpelijk is dat [eiser] die boete niet heeft betaald en het project heeft voortgezet. In het kader van de schadebeperking had het voor de hand gelegen die schade voor haar rekening te nemen. De gestelde schade komt volledig voor rekening van [eiser] nu die schade haar volledig is toe te rekenen.
4.10 Voor zover de oud-notaris aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [eiser] geleden schade, verzoekt de oud-notaris de schade te matigen op grond van artikel 6:109 BW Pro (lid 1). De oud-notaris is verzekerd voor schade voortvloeiend uit beroepsfouten en voor de dekking is hij daarbij gebonden aan een maximum van € 2.268.900,-- (NLG 5.000.000,--). Voor het meerdere doet de oud-notaris een beroep op het matigingsrecht ingevolge artikel 6:109 BW Pro (lid 1). Daarbij is de draagkracht van partijen van belang, bepaald door de inkomens- en vermogenspositie waarbij de oud-notaris een particulier is zodat het voor de hand ligt de schadevergoeding te matigen tot het maximum van de verzekerde dekking van
€ 2.268.900,--.
5. De beoordeling
5.1 Vooropgesteld zij dat de verhouding tussen [eiser] en de oud-notaris moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. In dat kader rust op de oud-notaris als opdrachtnemer een zwaarwegende notariële zorgplicht terzake van hetgeen nodig is voor de totstandkoming van de met de in de authentieke akte opgenomen rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen; de ratio daarachter is dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de in de authentieke akte vervatte rechtshandelingen. De oud-notaris heeft aldus een onderzoeks-/rechercheplicht waarbij hij de feitelijke en juridische gegevens terzake de rechtstoestand van de onroerende zaak op juistheid dient te controleren en vanzelfsprekend daarbij een hoge mate van zorgvuldigheid dient te betrachten.
5.2 Vaststaat dat (de waarnemer van) de oud-notaris ten onrechte een reeds vervallen kettingbeding in de akte van levering van 3 augustus 1981 heeft opgenomen. Als opdrachtnemer is de oud-notaris aansprakelijk voor fouten van door hem ingeschakelde hulppersonen (ex art. 6:76 B.W.) zoals een waarnemer. De gemaakte beroepsfout betekent derhalve dat de oud-notaris toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn hiervoor omschreven zorgplicht jegens [eiser].
5.3 Uitgangspunt is dat de oud-notaris slechts gehouden is tot vergoeding van die schade die het gevolg is van zijn wanprestatie. Er dient een door artikel 6:98 BW Pro vereist conditio sine qua non verband te bestaan tussen de gestelde schade van [eiser] en door de oud-notaris gemaakte beroepsfout. Indien dit verband aanwezig is zal vervolgens worden beoordeeld of de schade in voldoende verband staat met de beroepsfout om in redelijkheid te kunnen worden toegerekend (ex art. 6:98 B.W.) aan de oud-notaris. Ten aanzien van iedere schadepost zal het causaal verband tussen de beroepsfout en gestelde schade(post) worden beoordeeld
Advocaatkosten procedures (3.9), € 45.378,02
5.4 Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde eigen kosten, bestaande uit de kosten van rechtskundige bijstand terzake van haar procedures tegen GBC, LdNG en [betrokkene 1] en welke kosten door [eiser] zijn geschat op € 45.378,02, zij het volgende opgemerkt. Zoals onweersproken door [eiser] is gesteld hebben de procedures van [eiser] tegen GBC en LdNG betrekking gehad op het door de oud-notaris ten onrechte opgenomen kettingbeding. Dat het kettingbeding aanvankelijk was opgenomen ten behoeve van [Bouwmaterialen BV] en niet ten behoeve van GBC - zoals blijkt uit de akte van 30 juni 1976 – neemt niet weg dat GBC zich toch ten opzichte van [eiser] op het standpunt stelde dat het kettingbeding ten behoeve van haar was opgenomen en dat [eiser] in twee instanties heeft moeten procederen om haar (juridische) gelijk te halen. Als het kettingbeding niet door de oud-notaris in de akte van 3 augustus 1981 was opgenomen had GBC zich niet op haar onjuiste standpunt kunnen beroepen dat dit beding ten behoeve van haar was opgenomen. De procedures tussen [eiser] en GBC/LdNG waren aldus het rechtstreekse gevolg van de beroepsfout van de oud-notaris, aangezien deze procedures noodzakelijk waren om zekerheid te verkrijgen over de gelding van het kettingbeding. Als eveneens onweersproken door [eiser] is gesteld vormde haar procedure tegen [betrokkene 1] een uitvloeisel van het ten onrechte opgenomen kettingbeding in de akte van 3 augustus 1981. Ook het door [betrokkene 1] aangespannen kort geding is aldus een rechtstreeks gevolg van de rechtsonzekerheid die was ontstaan door het opnemen van het kettingbeding door de oud-notaris. De oorzaak van al deze procedures en de daarmee gemaakte kosten vloeien voort uit en staan derhalve in causaal verband met de beroepsfout van de oud-notaris. De oud-notaris heeft nog aangevoerd dat [eiser] ook wist dat het kettingbeding ten onrechte was opgenomen, zodat [eiser] uit het oogpunt van schadebeperking de schade en boete voor haar eigen rekening had moeten nemen. Dit betoog faalt. De oud-notaris, die zelf niets heeft gedaan om zijn fout te herstellen, kan [eiser] niet verwijten dat zij een verklaring voor recht heeft gevorderd teneinde helderheid te verkrijgen over een onjuiste door de oud-notaris opgemaakte authentieke akte. Evenmin kon hij als schadebeperkende maatregel verlangen dat [eiser] in strijd met het kettingbeding zou handelen. De kosten gemoeid met de rechtsbijstand zijn dan ook toe te rekenen aan de beroepsfout van de oud-notaris.
Hoogte schade
5.5 [eiser] begroot de kosten van juridische bijstand op € 45.378.02. De oud-notaris betwist de hoogte van de schade en wijst er terecht op dat dit bedrag in het geheel niet is onderbouwd. [eiser] beschikt nog slechts over facturen tot een bedrag van € 5.515,20 (overgelegd bij comparitie na antwoord). Aannemelijk is dat de totale kosten hoger zijn (geweest) dan dit bedrag. Nu de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld moet zij worden geschat (ex art. 6:97 B.W.) bij de schatting neemt de rechtbank in aanmerking dat een procedure (tegen GBC/LdNG) in twee instanties is gevoerd, waarbij in eerste instantie getuigen zijn gehoord en daarnaast nog een kort geding (tegen [betrokkene 1]). De kosten van rechtskundige bijstand aan een bedrijf als [eiser] zullen in fiscale zin voordeel hebben opgeleverd. De schade wordt begroot op € 25.000,00. Dit bedrag zal worden toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 1989, reeds omdat de oud-notaris de ingangsdatum van de wettelijke rente niet heeft betwist.
De overige schadeposten (3.9)
5.6 Deze schadeposten zien allen op het niet slagen van het project van [eiser]. Deze komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat het causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout ontbreekt en daarnaast de gestelde schade (mede) een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] zelf kan worden toegerekend.
5.7 Ten tijde van de beroepsfout in augustus 1981 was de oud-notaris niet bekend met de plannen en/of bedoeling van [eiser] voor het vestigen van o.a. een handel in bouwmaterialen/Praxis op de aangekochte percelen. Zoals door [eiser] is erkend (nr. 43 pleitnota van [eiser]) bestond er op het moment van het passeren van de akte in augustus 1981 geen (concreet) plan voor een specifieke (Praxis) bouwmarkt op de percelen. Aldus was op dat moment voor de oud- notaris niet te voorzien dat [eiser] naderhand plannen zou ontwikkelen voor een handel in bouwmaterialen op de percelen. Die wetenschap ontbrak ten tijde van het passeren van de akte op 3 augustus 1981 bij zowel [eiser] als de oud-notaris. Bij de voorzienbaarheid, hetgeen bij vermogensschade één van de bepalende factoren is, gaat het om de voorzienbaarheid op het moment van de beroepsfout. Onder de gegeven omstandigheden heeft de oud-notaris redelijkerwijs niet kunnen of behoren te voorzien dat de beroepsfout uiteindelijk zou (kunnen) leiden tot de gestelde vermogensschade, te weten dat het project “de Gouwe” niet tot winstgevende exploitatie zou kunnen worden gebracht vanwege het ten onrechte opnemen van het kettingbeding (bouwmaterialenverbod). De door [eiser] gestelde vermogensschade is derhalve niet te beschouwen als het redelijkerwijs te verwachten of voorziene gevolg van de beroepsfout.
5.8 Verder heeft te gelden dat deze schadeposten in een (te) ver verwijderd verband staan tot de beroepsfout om voor vergoeding in aanmerking te komen. Daarbij gaat het om de lengte van de causale keten (met de vele gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan) en het lange tijdsverloop tussen de beroepsfout in 1981 en het niet realiseren van de projecten in de periode 1989-1991. De gevorderde vermogensschade ligt in de keten van causale feiten en in de tijd te ver bij de beroepsfout af.
5.9 Ook overigens is door [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van de beroepsfout van de oud-notaris. De concrete en daadwerkelijke deelname van (bouwmarkt) Praxis/[betrokkene 1] en (financier) Metabouw aan het project is in het licht van de betwisting door de oud-notaris niet voldoende onderbouwd door [eiser]. Daarbij komt dat ook het tweede (alternatieve) project zonder bouwmarkt - en dat volgens [eiser] bedrijfseconomisch goed haalbaar was - niet van de grond is gekomen door het (beweerdelijk) afhaken van de nieuwe financier Bogaerdt en Schmidt (en waarin ook Metabouw interesse zou hebben getoond). Een en ander duidt er op dat [eiser] geen financiering heeft kunnen verkrijgen voor de realisering van de door haar beoogde project(en) op de percelen hetgeen niet is terug te voeren op de beroepsfout van de oud-notaris. Het niet doorgaan van de projecten is veeleer te wijten aan de risico’s van bedrijfseconomische en/of andere complicaties die zich hebben gerealiseerd. Niet aannemelijk is dat door de beroepsfout/ het kettingbeding [eiser] niet in staat is geweest een (winstgevend) project te realiseren.
5.10 Van belang is verder dat de gestelde schade een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] zelf kan worden toegerekend. Zo kende [eiser] volgens haar eigen stellingen (nrs. 10 en 37 dagvaarding) het belang van het beginnen van een bouwmarkt in het project ten tijde van het ondertekenen van de akte (met het kettingbeding). [eiser] was bekend met de opname van het kettingbeding en kende derhalve de belemmering die daardoor ontstond. Desalniettemin koos [eiser] ervoor om een project te gaan ontwikkelen met een bouwmarkt. Dat het kettingbeding ten onrechte in de akte was opgenomen staat vast, maar [eiser] had om haar eigen belangen veilig te stellen een andere keuze kunnen maken. Zoals later is gebleken was het project zonder bouwmarkt bedrijfseconomisch ook goed haalbaar. Door de keuze van [eiser] (voor een bouwmarkt) heeft zij risico’s genomen op complicaties die zich ook hebben geopenbaard. Niet valt in te zien dat de oud-notaris aansprakelijk zou moeten zijn voor de financiële gevolgen van de keuze van [eiser]. De gevolgen van die keuze dienen aan [eiser] te worden toegerekend.
5.11 Al met al kan het niet doorgaan van het project niet worden beschouwd als een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van de beroepsfout van de oud-notaris, zodat het causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout ontbreekt. De overig gevorderde schadeposten zullen derhalve worden afgewezen.
5.12 Tenslotte is anders dan [eiser] stelt voor toepassing van de zogenaamde jurisprudentiële omkeringsregel geen plaats als niet aannemelijk is (gemaakt) dat de gestelde schade het gevolg is van de beroepsfout van de oud-notaris; kortom, als het causaal verband tussen de gestelde schade en de beroepsfout niet aannemelijk is (gemaakt) en zelfs ontbreekt zoals hiervoor is uitgemaakt.
5.13 Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen en (ver)weren van partijen geen bespreking meer.
5.14 In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen hen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
De rechtbank:
veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 augustus 1989 tot de voldoening;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Verhappen en Visser en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 27 februari 2008.