Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 59656 / HA ZA 05-2381
vonnis van de meervoudige kamer van 27 februari 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te Meerkerk,
eiser,
procureur: mr. J.A. Visser,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Goudse Betonmortel Centrale B.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
procureur: mr. V.J. Groot.
Partijen worden hieronder aangeduid als (oud)notaris [eiser] en GBC.
1. Het verdere procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende (proces)stukken:
proces-verbaal van comparitie van 14 november 2005 en de daarin genoemde stukken,
conclusie van repliek, tevens houdende een vermeerdering van eis,
conclusie van dupliek, tevens houdende antwoordakte,
pleitnotities van de zijde van [eiser],
pleitnotities van de zijde van GBC.
2. De vaststaande feiten
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2 Bij koopovereenkomsten van 22 mei 1981 kocht Woninginrichting Potharst B.V. twee aan elkaar grenzende percelen bouwrijpe grond in Gouda. Woninginrichting Potharst B.V. was voornemens aldaar een meubelboulevard te vestigen. Het ene perceel met kadastrale aanduiding nummer 1677 kocht Woninginrichting Potharst B.V. van GBC en het andere perceel met kadastrale aanduiding nummer 1675 kocht Woninginrichting Potharst B.V. van Exploitatie Maatschappij Langs de Nieuwe Gouwe B.V. (hierna LdNG). Op 3 augustus 1981 heeft een waarnemer van (oud) notaris [eiser] de twee akten van levering gepasseerd, waarbij GBC aan Woninginrichting Potharst B.V. perceel nummer 1677 heeft geleverd en LdNG aan Woninginrichting Potharst B.V. perceel 1675 heeft geleverd.
2.3 Abusievelijk is in de akte van levering terzake van perceel 1675 – de levering door LdNG aan Woninginrichting Potharst B.V. – een reeds vervallen kettingbeding, inhoudende een verbod tot het vestigen van een handel in bouwmaterialen opgenomen. Dit reeds vervallen kettingbeding, neergelegd in artikel 26b van de akte van levering van 3 augustus 1981, was eerder opgenomen in een notariële akte van 30 juni 1976 waarbij perceel 1675 door LdNG als grondeigenaar in erfpacht was uitgegeven aan Antoon Dessing Bouwmaterialen B.V. (hierna: Dessing) als erfpachter. Dessing exploiteerde toen op het betreffende perceel een (groot)handel in bouwmaterialen en het kettingbeding is toentertijd op verzoek van Dessing in die akte opgenomen. In die akte van levering van 30 juni 1976 staat in artikel 26 het volgende vermeld:
“Artikel 26.a. Het is erfpachter verboden om op het in erfpacht uitgegeven perceel grond direkt of indirekt een betonmortelbedrijf in de ruimste zin des woord te vestigen, te exploiteren of te doen exploiteren op verbeurte van een direkt-opeisbare boete van tweehonderd duizend gulden (f.200.000,--), ten bate van de “Goudse Betonmortel Centrale B.V.” voornoemd onverminderd het recht van deze om nakoming en/of verdere schadevergoeding te vorderen;
b. Het is grondeigenaar verboden om op dit in erfpacht uitgegeven perceel grond of op de nabij gelegen thans aan haar in eigendom toebe-horende grond direkt of indirekt een handel in bouwmaterialen in de ruimste zin des woords te vestigen, te exploiteren of te doen exploiteren op verbeurte van een direct opeisbare boete van tweehonderd duizend gulden (F. 200.000,--) ten bate van erfpachter onverminderd het recht van erfpachter om nakoming en/of verdere schadevergoeding te vorderen.
Partijen zijn verplicht en verbinden zich jegens de wederpartij en de “Goudse Betonmortel Centrale B.V.” voornoemd, voor al welke drie partijen voor- zover nodig hun voornoemde vertegen-woordiger dit aanvaardt, om de inhoud van dit artikel bij overdracht in eigendom van het geheel of een gedeelte van het in dit artikel bedoelde onroerend goed of op de nabijgelegen aan grondeigenaar in eigendom behorende grond, alsmede bij verlening daarop van enige zakelijk genotsrecht, of persoonlijk recht, aan de nieuwe eigenaar of zakelijk of persoonlijk gerechtigde ten behoeve van de wederpartij op te leggen, die ten behoeve van deze aan te nemen, en, in verband daarmede, om die bepalingen in de akte van overdracht in eigendom of verlening van zakelijk genotsrecht of persoonlijk recht op te nemen, zulks op verbeurte van een direkt opvorderbare boete van twee honderdduizend gulden (f.200.000,--) ten behoeve van de eisende partij, onverminderd het recht van de eisende partij om nakoming en/of verdere schadevergoeding te vorderen. De grondeigenaar en/of erfpachter zal bij overtreding of niet-nakoming van één of meer der bepalingen van dit artikel in verzuim zijn door het enkele feit der overtreding of niet nakoming zonder dat enige ingebrekestelling daartoe zal worden vereist, zodat zowel de bedongen boete, als de vergoeding der eventueel meer geleden schade dan terstond zullen kunnen worden gevorderd.”
2.4 In een door GBC verkregen afschrift van die akte van 30 juni 1976 en welk afschrift is gedateerd op 8 april 1980 zijn de hierboven in nr. 2.3 vetgedrukte woorden “en de” weggevallen, althans niet duidelijk weergegeven.
2.5 Bij akte van 1 mei 1981 heeft Dessing het recht van erfpacht met betrekking tot perceel 1675 teruggeleverd aan LdNG waarbij in artikel 10 van die akte is bepaald dat het kettingbeding is komen te vervallen. In de akte van 1 mei 1981 is in artikel 10 het volgende vermeld:
“Artikel 10. Partijen verklaren – voor zoveel nodig – dat door de onderhavige verkoop en levering het in artikel 25 van na te melden akte van uitgifte in erfpacht bedoelde voorkeursrecht ten aanzien van de verkoopster is vervallen, evenals het aldaar in artikel 26.b genoemde verbod voor de grondeigenaar van het vestigen van een handel in bouwmaterialen.”
2.6 Het vervallen kettingbeding zoals neergelegd in artikel 26.b in de akte van 30 juni 1976 is ten onrechte opgenomen in de akte van levering van 3 augustus 1981 waarbij LdNG het perceel nummer 1675 heeft geleverd aan Woninginrichting Potharst B.V. Door een slordigheid en/of vergissing zijn de hiervoor in nr. 2.4 vermelde woorden “en de” weggevallen en niet (volledig) opgenomen in de akte van levering van 3 augustus 1981.
2.7 GBC en LdNG maakten beiden destijds deel uit van de “De Waard-groep”. De verbondenheid van GBC en LdNG blijkt uit de bij die ondernemingen destijds werkzame functionarissen. Zo is de heer [betrokkene 1] vanaf 24 maart 1977 directeur van LdNG en vormen de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3] sedert 24 maart 1977 de Raad van Commissarissen van LdNG. De heer [betrokkene 2] is tevens sedert 2 juni 1992 commissaris bij GBC, terwijl de heer [betrokkene 3] van 14 november 1973 tot 1 juli 2002 commissaris was bij GBC. De heer [betrokkene 1] was als procuratiehouder van LdNG betrokken bij de vestiging van het kettingbeding bij de akte van 30 juni 1976, als directeur van LdNG bij het vervallen van het kettingbeding bij akte van 1 mei 1981 en als directeur van LdNG respectievelijk procuratiehouder van GBC bij de akten van levering van 3 augustus 1981. De heer [betrokkene 1] was ten behoeve van het passeren van de akte van levering op 3 augustus 1981 zowel directeur van LdNG als procuratiehouder van GBC.
2.8 Een aantal jaren na de levering van de percelen bouwrijpe grond aan Woninginrichting Potharst B.V. hebben er geen bouwwerkzaamheden op de percelen plaatsgevonden. Bij brief van 24 oktober 1986, ondertekend door de heer Blonk, riep GBC het kettingbeding (het bouwmaterialenverbod in de leveringsakte van LdNG aan Woninginrichting Potharst B.V. van 3 augustus 1981) in tegen Woninginrichting Potharst B.V., nadat GBC uit de regionale media had vernomen van plannen van Woninginrichting Potharst B.V. om ter plaatse naast een meubelbedrijf ook een handel in bouwmaterialen te vestigen.
2.9 Op 16 december 1987 heeft Woninginrichting Potharst B.V. GBC en LdNG in een verkorte termijnprocedure gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en een verklaring voor recht gevraagd dat het haar vrijstond om op de door haar gekochte percelen grond direct of indirect een handel in bouwmaterialen te exploiteren of te doen exploiteren. Bij vonnis van 23 juni 1989 heeft de rechtbank Rotterdam de vordering van Woninginrichting Potharst B.V. jegens GBC en LdNG afgewezen.
2.10 Bij het in kracht van gewijsde gegane arrest van het hof ’s-Gravenhage van 21 februari 1991 is het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 1989 vernietigd en is voor recht verklaard dat het Woninginrichting Potharst B.V. jegens LdNG en GBC vrijstaat om op de door haar blijkens de transportaktes van 3 augustus 1981 gekochte grond direct of indirect een handel in bouwmaterialen te exploiteren of te doen exploiteren. In dat arrest is onder meer het volgende overwogen:
4. “Op 30 juni 1976 geeft LdNG aan Dessing een perceel no. 1651, groot ongeveer 77 are en 30 centiare in erfpacht uit. In die akte staan onder art. 26a en 26b twee bedingen. Ten behoeve van GBC verbiedt art. 26a de erfpachter een betonmortelbedrijf te vestigen op straffe van een boete. Ten behoeve van de erfpachter, Dessing, verbiedt art. 26b de grondeigenaar op de grond of in de omgeving een handel in bouwmaterialen te exploiteren, zulks op straffe van een boete. Dan volgt:
“Partijen zijn verplicht en verbinden zich jegens de wederpartijend “Goudse Betonmortel Centrale B.V.”…. om de inhoud van dit artikel bij overdracht in eigendom van het perceel ….. aan de nieuwe eigenaar ….. ten behoeve van de wederpartij op te leggen”. In de plaats van “wederpartij” moet gelezen worden “wederpartij en de”. Zulks in aanmerking genomen heeft deze bepaling geen verdergaande betekenis, dan dat zij ten behoeven van GDC (bedoeld moet zijn GBC, toevoeging Rechtbank) alleen verplicht tot doorgifte van het in art. 26a vervatte verbod.
5. Niet is gesteld dat en waarom GBC in 1976 ook een verbod tot exploitatie van een houthandel op het perceel bedongen zou hebben. GBC leidt dit uitsluitend af uit de slordige tekst van de akten van 1976 en 1981, doch ten onrechte. De uitleg van het hof strookt ook met de inhoud van de akte van 1 mei 1981. Als Dessing aan LdNG het recht van erfpacht, no. 1675 groot 74 are en 6 centiare verkoopt (aangenomen mag worden dat het hier om hetzelfde perceel gaat als in de akte van 30 juni 1976 en partijen gaan daar ook van uit) wordt bepaald, art. 10, dat door dit transport het verbod voor de grondeigenaar om een handel van bouwmaterialen te vestigen op het perceel, is vervallen.
6. Toen LdNG in mei 1981 het perceel aan Potharst verkocht was dit kettingbeding vervallen en bestond dan ook voor LdNG niet meer de verplichting het aan haar koper op te leggen. In de koopakte van 22 mei 1981 wordt het dan ook niet genoemd, in tegenstelling tot het nog steeds bestaande verbod jegens GBC. De voor GBC kenbare – zij was immers partij bij de akte van 30 juni 1976 – vergissing van het notariskantoor, waardoor het beding van artikel 26b ten onrechte ook in de transportakte werd opgenomen heeft dan niet tot gevolg dat partijen daaraan gebonden zijn, daar het voortbouwt op een rechtsverhouding die niet tussen partijen bestond. GBC ging er ook van uit dat het nimmer te zijnen behoeve was gemaakt en heeft ook bij de verkoop het beding niet gemaakt.”
2.11 Bij akte van cessie van 12/13 juli 1999 heeft de curator in het faillissement van Holding Woninginrichting Potharst B.V. (voorheen Woninginrichting Potharst B.V.) de vermeende vordering op (oud)notaris [eiser] gecedeerd aan J.G. Potharst Beheer B.V. Op 25 oktober 2004 heeft J.G. Potharst Beheer B.V. (oud)notaris [eiser] gedagvaard waarbij door J.G. Potharst Beheer B.V. schadevergoeding is gevorderd vanwege een beroepsfout van (oud)notaris [eiser] omdat (oud)notaris [eiser] ten onrechte het reeds vervallen kettingbeding in de akte van levering van 3 augustus 1981 heeft opgenomen. Die procedure is bij deze rechtbank aanhangig onder het rolnummer 04/2755.
3. De vordering
3.1 (Oud)notaris [eiser] vordert na wijziging van de eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, GBC te veroordelen tot vergoeding van al datgene waartoe (oud)notaris [eiser] als gedaagde in de aanhangige procedure tegen J.G. Pothart Beheer B.V. als eiseres onder rolnr.: 04/2755 bij deze rechtbank mocht worden veroordeeld, alsmede tot vergoeding van alle kosten van verweer, inclusief alle kosten van rechtsbijstand, die (oud)notaris [eiser] in de genoemde hoofdprocedure tegen Potharst heeft gemaakt en zal moeten maken, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, althans de dag waarop de vermeerdering van eis is ingediend, alsmede tot betaling door GBC van de proceskosten in de hoofdzaak en in deze vrijwaring. (Oud)notaris [eiser] stelt daartoe het volgende.
3.2 Indien en voor zover (oud)notaris [eiser] al aansprakelijk zou zijn voor de schade van J.G. Potharst Beheer B.V. dient die schade volledig te worden gedragen door GBC op grond van de artikelen 6:10 juncto 6:102 juncto 6:101 BW. GBC dient (oud) notaris [eiser] volledig te vrijwaren.
3.3 GBC kon geen beroep doen op het kettingbeding zoals opgenomen in artikel 26b van de akte van levering van 3 augustus 1981 omdat Dessing reeds bij akte van 1 mei 1981 afstand had gedaan van het desbetreffende beding.
3.4 Het kettingbeding was niet ten behoeve van GBC opgenomen zodat het ook nooit een recht van GBC heeft betroffen. Immers, het kettingbeding bevatte een verplichting van LdNG ten opzicht van Dessing. Slechts Dessing had als erfpachter een beroep op het kettingbeding kunnen doen voordat Dessing er afstand van had gedaan.
3.5 GBC wist dat zij geen rechten kon ontlenen aan het kettingbeding zoals opgenomen in de akte van 3 augustus 1981 en GBC heeft desbewust op onjuiste gronden zich vanaf 24 oktober 1986 op dat kettingbeding beroepen. Dit blijkt onder meer uit een getuigenverklaring van de heer [betrokkene 1] in de procedure tussen Woninginrichting Potharst B.V. tegen GBC en LdNG waarin Blonk heeft verklaard “dat het hem bekend moet zijn geweest dat het kettingbeding ten aanzien van een bouwmaterialenhandel was vervallen”. Verder is door het hof te ’s-Gravenhage in het arrest van 21 februari 1991 beslist dat GBC een beroep heeft gedaan op het kettingbeding van artikel 26b, terwijl zij ermee bekend was dat dit beding ten onrechte en niet ten behoeve van GBC in de akte van 3 augustus 1981 was opgenomen. GBC was volledig bekend met de achtergrond en opbouw van artikel 26; de heer Blonk was immers bij het passeren van alle akten direct betrokken. De kennis van LdNG over de vervallen status van het kettingbeding was aldus ook aanwezig bij GBC.
3.6 Het wegvallen van de woorden “en de” in de akte van 3 augustus 1981 is van geen belang voor het beding zoals opgenomen in artikel 26b. De eindpassage van artikel 26 geeft aan de daarvoor genoemde bedingen in artikel 26a en 26b het karakter van een kettingbeding; de enige bedoeling van die slotpassage is om aan de daarbij betrokken partijen op te leggen de verboden door te geven aan rechtsopvolgers. Met die slotpassage verandert de inhoud van de twee kettingbedingen in de artikelen 26a en 26b niet omdat die twee bedingen inhoudelijk hetzelfde blijven. Het slot van artikel 26 kan er niet toe leiden dat GBC rechten zou kunnen ontlenen aan artikel 26b, terwijl die rechten op geen enkele wijze uit artikel 26b blijken. De redactie van de slotpassage doet niet terzake.
3.7 Met de uitspraak van het hof ’s-Gravenhage van 21 februari 1991 staat rechtens vast dat GBC ten opzichte van Woninginrichting Potharst B.V. zich ten onrechte op het kettingbeding heeft beroepen. Daarmee staat vast dat GBC onrechtmatig heeft gehandeld jegens Woninginrichting Potharst B.V. en aansprakelijk is voor de schade die daaruit voor Woninginrichting Potharst B.V. is voortgevloeid. De schade van Woninginrichting Potharst B.V. is niet ontstaan doordat het kettingbeding ten onrechte in de akte van 3 augustus 1981 is opgenomen, maar door de onrechtmatige handelwijze van GBC. Het frustreren van de plannen van Woninginrichting Potharst B.V. was het door GBC beoogde doel.
3.8 GBC heeft niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens (oud)notaris [eiser], maar ook onrechtmatig gehandeld jegens Woninginrichting Potharst B.V. Door de handelwijze van GBC heeft zij het risico in het leven geroepen dat (oud)notaris [eiser] door Woninginrichting Potharst B.V. zou worden aangesproken zodat GBC ook aansprakelijk is voor alle kosten van rechtsbijstand die (oud)notaris [eiser] heeft gemaakt.
3.9 Volgens artikel 6:10 BW zijn (oud)notaris [eiser] en GBC ieder voor het gedeelte van de schade die hen in hun onderlinge verhouding aangaat verplicht in de schuld en de kosten bij te dragen. De onderlinge tussen GBC en (oud)notaris [eiser] vast te stellen bijdrageplicht dient naar de maatstaven van artikel 6:101 BW te worden vastgesteld. De bewuste handelwijze van GBC in verhouding tot de vergissing van de notaris bij het redigeren van de akte van 3 augustus 1981 is van zodanig doorslaggevende betekenis voor het ontstaan van de schade dat op de voet van artikel 6:101 BW de schade volledig voor rekening van GBC dient te komen.
4. Het verweer
4.1 De conclusie van GBC strekt, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van (oud)notaris [eiser] in de kosten van het vrijwaringsgeding, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen. Zij voert als verweer het volgende aan.
4.2 Het kettingbeding was wel degelijk ten behoeve van GBC gemaakt en aanvaard. Uit de redactie van de slotpassage en het wegvallen van de woorden “en de” volgt dat het beding jegens wederpartij GBC had te gelden en aldus ten behoeve van GBC was gemaakt. De slordigheid van de notaris door het wegvallen van de woorden “en de” bracht mee dat GBC zich taalkundig op het beding kon beroepen en dat bij haar de overtuiging bestond dat het beding ten behoeve van haar was gevestigd. GBC is daarbij afgegaan op de notariële recherche en het deskundig oordeel van (oud)notaris [eiser].
4.3 De uitleg van het hof ’s-Gravenhage in het arrest van 21 februari 1991 is onjuist en er is geen sprake geweest van een voor GBC kenbare vergissing van het notariskantoor. Het kettingbeding kwam de heer [betrokkene 1] juist voor omdat de heer De Waardt, aandeelhouder van GBC en LdNG, het bedrijf van Dessing voortzette.
4.4 De enige grondslag voor aansprakelijkheid van GBC jegens Woninginrichting Potharst B.V. zou zijn in een door GBC jegens Woninginrichting Potharst B.V. gepleegde onrechtmatige daad. Door een beroep te doen op het kettingbeding heeft GBC geen misbruik van recht gemaakt. In de omstandigheden van het geval heeft GBC niet onredelijk gehandeld en is er geen sprake van een toerekenbare verwijtbaarheid aan het adres van GBC. De heer Blonk was procuratiehouder bij GBC en niet statutair bestuurder zodat zijn eventuele kennis niet aan GBC kan worden toegerekend. Het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 21 februari 1991 heeft in de relatie tussen GBC en (oud)notaris [eiser] geen kracht van gewijsde. Gelet op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 1989 was het beroep van GBC op het kettingbeding verdedigbaar. Er is door GBC geen sprake geweest van misbruik van recht zodat ook geen sprake is van een onrechtmatig handelen van GBC jegens Woninginrichting Potharst B.V. dan wel jegens (oud)notaris [eiser]. GBC is niet hoofdelijk aansprakelijk en de vrijwaringsvordering ontbeert grondslag. Het is juist de notaris die een beroepsfout heeft gemaakt en niet valt in te zien dat het beroep op het kettingbeding door GBC dan als onrechtmatig jegens de notaris kan worden gekwalificeerd.
4.5 Als de fout van (oud)notaris [eiser] zou worden weggedacht dan zou GBC nooit een beroep op het beding hebben kunnen doen. Als (oud)notaris [eiser] de beroepsfout niet zou hebben gemaakt zou de schade ook niet kunnen zijn ontstaan zodat de schade in redelijkheid geheel en al aan de (oud)notaris [eiser] moet worden toegerekend. Op de (oud)notaris [eiser] rust een zwaarwegende zorgplicht terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandeling. Aldus rust op de (oud)notaris [eiser] een vergaande zorgplicht jegens partijen en derden, hetgeen ertoe leidt dat voor een verdeling van de gestelde schade tussen de (oud)notaris [eiser] en GBC geen plaats is.
4.5 Het causaal verband tussen het handelen van (oud)notaris [eiser]/GBC en de door Potharst gestelde schade ontbreekt. Het door Woninginrichting Potharst B.V. beoogde project “De Gouwe” zou om andere redenen dan in de sfeer van GBC gelegen niet zijn doorgegaan.
5. De beoordeling
5.1 Vaststaat dat een waarnemer van (oud)notaris [eiser] ten onrechte een reeds vervallen kettingbeding (bouwmaterialenverbod) in de akte van levering van 3 augustus 1981 heeft opgenomen waarbij LdNG perceel 1675 aan Woninginrichting Potharst B.V. heeft geleverd. Dit houdt een beroepsfout in van (oud)notaris [eiser] jegens Woninginrichting Potharst B.V. Vaststaat verder dat GBC op 24 oktober 1986 jegens Woninginrichting Potharst B.V. een beroep op dat kettingbeding heeft gedaan, waarna Woninginrichting Potharst B.V. in twee instanties tegen GBC en LdNG heeft moeten procederen om het kettingbeding van tafel te krijgen. Dit litigieuze kettingbeding was aanvankelijk en voor het eerst opgenomen in de akte van 30 juni 1976 waarbij perceel 1675 door LdNG als grondeigenaar in erfpacht was uitgegeven aan Dessing als erfpachter. Zoals onweersproken door (oud)notaris [eiser] is gesteld, is het kettingbeding destijds op verzoek van Dessing in de akte opgenomen omdat Dessing een (groot)handel in bouwmaterialen exploiteerde. Het kettingbeding (bouwmaterialenverbod) was aldus ten behoeve van Dessing gevestigd. Bij akte van 1 mei 1981 heeft Dessing het recht van erfpacht aan LdNG teruggeleverd en is in artikel 10 van die akte bepaald dat het kettingbeding was komen te vervallen.
5.2 Potharst heeft in de hoofdzaak (oud)notaris [eiser] in rechte betrokken met een vordering tot schadevergoeding als gevolg van de door de notaris gemaakte beroepsfout (het ten onrechte opnemen van het kettingbeding in de akte van 3 augustus 1981). (Oud)notaris [eiser] stelt op zijn beurt dat GBC hem (volledig) dient te vrijwaren omdat GBC door een beroep te doen op dat kettingbeding onrechtmatig heeft gehandeld jegens Potharst (en ook jegens (oud)notaris [eiser]).
5.3 Reeds op basis van de vaststaande feiten is duidelijk dat GBC in feite nimmer een beroep kon doen op het kettingbeding (het bouwmaterialenverbod in de akte van 3 augustus 1981) omdat dit kettingbeding enerzijds al was komen te vervallen (bij akte van 1 mei 1981) en anderzijds het kettingbeding nooit ten behoeve van GBC was gevestigd (maar ten behoeve van Dessing bij akte van 30 juni 1976).
5.4 De stelling van GBC dat door het wegvallen van de woorden “en de” in de slotpassage van artikel 26 in het aan haar verstrekte afschrift van 8 april 1980 van de akte van 30 juni 1976 en het wegvallen van dezelfde woorden in de akte van 3 augustus 1981 GBC er vanuit mocht gaan dat het beding wel ten behoeve van haar zou zijn gevestigd, gaat niet op. Allereerst verwijst de akte van 3 augustus 1981 in het kader van artikel 26 uitdrukkelijk naar de akte van 30 juni 1976 waar de woorden “en de” wel in stonden en uit welke akte tevens blijkt dat het gaat om LdNG als grondeigenaar en Dessing als erfpachter, terwijl verder ook zonder de woorden “en de” in de slotpassage uit de strekking en redactie van het complete artikel, waarbij het in artikel 26a ging om een verbod tot het vestigen van een betonmortelcentrale ten behoeve van GBC en het in artikel 26b ging om een verbod tot het vestigen van een handel in bouwmaterialen ten behoeve van Dessing, duidelijk wordt dat de volledige bepaling door het wegvallen van de woorden “en de” in de slotpassage niet meebrengt dat artikel 26b daarom van inhoud zou veranderen en aldus ook een verbod ten behoeve van GBC zou inhouden. Zulks eens temeer nu GBC en LdNG bij alle akten werden vertegenwoordigd door de heer Blonk, die ook nog eens het beroep op het (vervallen) kettingbeding namens GBC heeft gedaan bij brief van 24 oktober 1986.
5.5 Aldus wist GBC of kon zij weten en in ieder geval behoorde GBC te weten dat het kettingbeding waarop zij zich in haar brief van 24 oktober 1986 beriep al was vervallen en daarnaast nimmer ten behoeve van haar was gevestigd. Dit is ook in de verhouding tussen GBC en LdNG jegens Woninginrichting Potharst B.V. in het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 21 februari 1991 vastgesteld. In het licht van die wetenschap bij GBC en meer in het bijzonder bij de heer Blonk die in een getuigenverhoor bij de Rechtbank Rotterdam in de procedure tussen Woninginrichting Potharst B.V. en LdNG en GBC heeft verklaard dat “hij alle aktes goed doorleest en dat het hem bekend moet zijn geweest dat het kettingbeding was vervallen”, snijdt de stelling van GBC dat de heer Blonk er vanuit ging dat het kettingbeding ten behoeve van GBC was opgenomen omdat de heer De Waardt als aandeelhouder van GBC het bedrijf van Dessing voortzette, geen hout. De heer Blonk was namelijk volledig op de hoogte van achtergrond, ratio en strekking van het kettingbeding in artikel 26b. in de akte van 30 juni 1976 (namelijk uitsluitend en alleen ten behoeve van Dessing) en het vervallen van het kettingbeding in de akte van 1 mei 1981. Aan de stelling van GBC dat de kennis van de heer Blonk als procuratiehouder van GBC over achtergrond en strekking en het vervallen van het kettingbeding niet aan GBC kan worden toegerekend, wordt voorbijgegaan. Zoals reeds vermeld was de heer Blonk als lasthebber van de directie van GBC en in zijn hoedanigheid van procuratiehouder direct betrokken bij het opstellen en passeren van alle relevante akten en was hij tevens namens LdNG bij alle akten betrokken, terwijl hij tenslotte namens GBC op 24 oktober 1986 het beding tegen Woninginrichting Potharst B.V. heeft ingeroepen. Gelet op de omstandigheden van het geval, waarbij de heer Blonk bij alles was betrokken en waarbij hij een controlerende en beslissende invloed had bij het totstandkomen van de akten en daartoe ook was belast door GBC en LdNG en de heer Blonk terzake van alle akten van de hoed en de rand wist, heeft zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer als de wetenschap van GBC te gelden.
5.6 Aldus heeft GBC toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens Woninginrichting Potharst B.V. door zich op 24 oktober 1986 op het kettingbeding te beroepen. De stelling dat GBC geen misbruik van recht zou hebben gemaakt door zich op het beding te beroepen faalt reeds vanwege de haar bekende wetenschap dat het kettingbeding reeds was vervallen en bovendien nooit ten behoeve van haar was gevestigd.
5.7 In de hoofdzaak is (oud)notaris [eiser] veroordeeld tot betaling aan Potharst van een bedrag van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 augustus 1989 tot de voldoening. (Oud)notaris [eiser] stelt zich op het standpunt dat de schade van Potharst niet door zijn beroepsfout maar door het beroep van GBC op het kettingbeding zou zijn veroorzaakt, terwijl GBC op haar beurt stelt dat als (oud)notaris [eiser] de fout niet zou hebben gemaakt GBC nooit een beroep op het kettingbeding zou hebben kunnen doen en er aldus volgens zowel (oud)notaris [eiser] als GBC er geen causaal verband zou bestaan tussen hun respectievelijke “fouten” en de door Potharst geleden schade. Beide stellingen gaan niet op. Wordt ofwel opname van het kettingbeding in de akte door de notaris ofwel het beroep daarop door GBC weggedacht dan had geen schade bij Potharst kunnen intreden. Zowel de opname van het beding als het beroep daarop zijn afzonderlijk noodzakelijk om Potharst schade toe te brengen. In deze zaak is derhalve sprake van een situatie van samenlopende oorzaken, te weten een situatie dat twee na elkaar aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenissen hebben plaatsgevonden, te weten de beroepsfout van de notaris en vervolgens het beroep daarop door GBC, die tezamen de schade hebben veroorzaakt en waarbij de veroorzaker van ieder van deze gebeurtenissen hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele schade. Voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van beide schadeveroorzakers voor de gehele schade is niet vereist dat het gedrag van iedere (rechts)persoon zelfstandig conditio sine qua non is voor het intreden van de gehele schade, maar bepalend is of deze (totale) schade zonder ieder van de litigieuze gedragen niet zou zijn ingetreden, oftewel of ieder van de gedragingen conditio sine qua non is voor de totale schade. In zo’n situatie is sprake van mededaderschap/medeschuld in de zin van artikel 6:102 BW en is sprake van hoofdelijkheid en zodoende kan (oud)notaris [eiser] als de door Potharst aangesproken (mede)dader regres nemen op de andere (mede)dader, te weten GBC.
5.8 In dat opzicht stelt (oud)notaris [eiser] dat aan de bewuste handelingen van GBC (het ten onrechte een beroep doen op het kettingbeding) ten opzichte van zijn vergissing/beroepsfout een dusdanig gewicht moet worden toegekend dat de schade volledig door GBC moet worden gedragen, terwijl GBC juist stelt dat vanwege het verzuimen van de op (oud)notaris [eiser] rustende zwaarwegende en vergaande notariële zorgplicht voor een verdeling van schade en schuld geen plaats is en die schade volledig door (oud)notaris [eiser] moet worden gedragen. Uitgangspunt is dat de schade over (oud)notaris [eiser] en GBC moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan een ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Van belang is enerzijds dat (oud)notaris [eiser] de op hem rustende zwaarwegende notariële zorgplicht terzake van hetgeen nodig is voor de totstandkoming van de met de in de authentieke akte opgenomen rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen en meer in het bijzonder zijn onderzoeks-/rechercheplicht heeft verzaakt. Die zorgplicht is van groot belang voor een ongestoord verloop van het rechtsverkeer en voor de rechtszekerheid. De gemaakte beroepsfout is niet gering en kan (oud)notaris [eiser] zwaar worden aangerekend. Anderzijds is van belang dat GBC en meer in het bijzonder haar vertegenwoordiger de heer Blonk kennis had en volledig op de hoogte was van achtergrond, ratio en strekking van het kettingbeding en aldus wist en ermee bekend was dat dit kettingbeding ten onrechte was opgenomen in de akte van 3 augustus 1981 en zich daarop vervolgens ten onrechte jegens Woninginrichting Potharst B.V. heeft beroepen. In dat licht bezien had GBC niet zonder meer mogen afgaan op hetgeen notarieel was opgenomen in de akte van 3 augustus 1981 waarvan zij wist dan wel kon weten dat dat niet juist was en haar (GBC) niet regardeerde. Eén en ander kan ook aan GBC zwaar worden aangerekend. Een afweging van de wederzijds gemaakte fouten leidt tot een verdeling van 50% van de schade zodat aan de wederzijdse fouten in hun verhouding tot de schade een even zwaar gewicht wordt toegekend en aldus de onderlinge bijdrageverhouding van (oud)notaris [eiser] en GBC tot de schade van Potharst wordt vastgesteld op 50% ieder. Gelet op de uitspraak van deze rechtbank in de hoofdzaak (met rolnummer 04/2755) betekent dat in deze vrijwaring dat GBC de helft dient te vergoeden van al datgene waartoe (oud)notaris [eiser] als gedaagde in de hoofdzaak tegen Potharst is veroordeeld en dat is de helft van € 25.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 augustus 1989 tot de voldoening.
5.9 In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen hen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
De rechtbank:
veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiser van de helft van een bedrag van
€ 25.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 augustus 1989 tot de voldoening;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Verhappen en Visser en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 27 februari 2008.