Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 72787 / KG ZA 07-203
vonnis in kort geding van 6 december 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Hendrik Ido Ambacht,
eiseres,
advocaten mr. V.R. Vrijlandt en mr. M.K. van den Berge,
procureur mr. J.A. Visser,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Koets,
procureur mr. V.J. Groot.
Partijen worden hieronder aangeduid als [eiseres] en [gedaagde].
1. Het procesverloop
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 22 november 2007 kennis genomen van de volgende processtukken:
dagvaarding van 14 november 2007,
pleitnotities van mrs. Vrijlandt en Van den Berge, voornoemd,
pleitnotities van mr. Koets, voornoemd,
de door beide partijen overgelegde producties.
2. De feiten
2.1 Tussen [eiseres] en [gedaagde] bestaat sedert 1 januari 2007 een overeenkomst (hierna: raamcontract) ten aanzien van het ter beschikking stellen van beveiligingsmedewerkers door [eiseres] aan [gedaagde] tegen afgesproken tarieven.
2.2 [eiseres] en [gedaagde] zijn in het raamcontract overeengekomen:
“dat [eiseres] de intentie en bereidheid heeft om aan opdrachtgever diensten, zoals het ter beschikking stellen van personen, aan te bieden;
dat opdrachtgever de intentie en bereidheid heeft om van [eiseres] diensten, zoals het ter beschikking stellen van personen, af te nemen en de daarvoor geldende tarieven te betalen;
(…) dat:
1. er een contractsperiode wordt aangegaan voor drie jaar, ingaande 1 januari 2007, eindigend op 31 december 2009, met optionele verlengingen van telkenmale twee jaar;
2. [eiseres] met ingang van 1 januari 2007 first supplier wordt van opdrachtgever. Indien [eiseres] na aanvraag schriftelijk bevestigd niet te kunnen voldoen aan de aanvraag, is het opdrachtgever toegestaan om uit te wijken naar een andere leverancier;
3. [eiseres] op jaarbasis gemiddeld 5 beveiligingsbeambten full time zal inzetten bij opdrachtgever. Afwijkingen boven vijf medewerkers worden separaat overeengekomen middels opdrachtbevestigingen;
4. overname van medewerkers van [eiseres] door opdrachtgever altijd mogelijk is na overleg tussen partijen, echter na een minimale tewerkstelling van vijf maanden, waarbij rekening wordt gehouden met de minimale levering van 5 beveiligingsbeambten vanuit [eiseres]. ”
2.3 De algemene voorwaarden van [eiseres] vermelden in artikel 2.11.3:
”Overname personeel
Opdrachtgever zal gedurende de looptijd van de overeenkomst tussen partijen en zes maanden na afloop daarvan geen personeel van [eiseres] in dienst nemen en/of door personeel van [eiseres] werkzaamheden voor hem of derden laten verrichten, op straffe van een direct opeisbare boete van € 15.000,- per overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding van dit artikel voortduurt, onverminderd het recht van [eiseres] op volledige schadevergoeding.”
2.3 Voorts zijn [eiseres] en [gedaagde] overeengekomen dat [eiseres] eerdere facturen aan [gedaagde] voor werving- en selectiekosten tot een bedrag van afgerond € 20.000,- heeft laten vervallen, onder de voorwaarde dat [eiseres] per 1 januari 2007 voor drie jaar met optionele verlengingen first supplier van [gedaagde] zou worden.
2.4 Het contract vermeldt niets over tussentijdse opzegging.
2.5 In de loop van de uitvoering van de overeenkomst is de afname door [gedaagde] structureel gegroeid tot gemiddeld vijftien tot twintig medewerkers per dag.
2.6 Op 12 juni 2007 zijn [eiseres] en [gedaagde] het volgende overeengekomen:
”In ons gesprek is overeengekomen dat de uitbreiding in personeel gaat om vijftien medewerkers. Momenteel worden per dag tien medewerkers ingehuurd van [eiseres]. Van deze tien worden er per direct vijf medewerkers overgeplaatst naar [gedaagde]. Dit geeft aan dat [eiseres], zoals afgesproken, vijf medewerkers per dag op afroep heeft. (…)
[gedaagde] zal bij de nieuwe instroom van deze medewerkers, twee medewerkers gelijk overplaatsen naar [gedaagde]. Dit geeft aan dat [eiseres] acht medewerkers op afroep heeft tot het moment dat ook voor deze medewerkers de vijf maanden zijn verstreken. Daarna zal [eiseres] weer in de reguliere afspraak komen van vijf inhuurkrachten per dag.”
2.7 Voor september 2007 heeft [gedaagde] [eiseres] gevraagd 12 beveiligingsbeambten te leveren.
2.8 Bij brief van 5 oktober 2007 heeft [gedaagde] per direct het first suppliership met [eiseres] opgezegd. Met ingang van 15 oktober 2007 nam [gedaagde] nog slechts 5 medewerkers van [eiseres] af. Bij email van 26 oktober 2007 heeft [gedaagde] de gehele overeenkomst opgezegd.
2.9 Met ingang van de datum van opzegging, 26 oktober 2007, is [gedaagde] rechtstreeks beveiligingsmedewerkers gaan inlenen van Protection Force, de onderaannemer van [eiseres]. Hiertoe behoren vele personen die eerst via [eiseres] ter beschikking werden gesteld.
3. De vordering
3.1 [eiseres] vordert, uitvoerbaar bij voorraad,
a. [gedaagde] te veroordelen tot betaling, al dan niet in termijnen, (de eerste termijn) binnen 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, van een voorschot van € 290.917,12 + € 21.750,- = € 312.667,12 of ieder ander bedrag in goede justitie vast te stellen op de vergoeding van de schade veroorzaakt door de aanvankelijk gedeeltelijke en later algehele opzegging van de overeenkomst inclusief levering van bedrijfskleding;
b. [gedaagde] te veroordelen tot betaling, binnen vijf werkdagen na betekening van ten deze te wijzen vonnis, van € 800.000,- of ieder ander bedrag in goede justitie vast te stellen, meer in het bijzonder op de direct opeisbare boete ter zake de overtreding van het beding dat ziet op overname van personeel, te vermeerderen met 16 x € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding van het verbod op overname van personeel voortduurt;
c. veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten gemoeid met de pogingen de zaak in der minne te regelen, een en ander zoals nader gespecificeerd ad € 2.976,27, althans € 904,-;
d. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
Zij stelt daartoe het volgende.
Ad a
3.2 [gedaagde] handelt onrechtmatig ten opzichte van [eiseres] door enerzijds de geldende overeenkomst van de ene dag op de andere, op grond van voorgewende, althans niet geldige redenen, eerst gedeeltelijk en vervolgens geheel op te zeggen en tegelijkertijd of kort daarna (goedkopere) werkkracht in te huren van de onderaannemer van [eiseres], een en ander zonder enige vorm van schadevergoeding c.q. tegemoetkoming in gederfd inkomen en/of gederfde winst, dan wel enige vorm van compensatie aan te bieden en/of een redelijke opzeggingstermijn in aanmerking te nemen. Dit is in strijd met artikel 2.11.3 van de algemene voorwaarden. Daarnaast heeft [gedaagde] te meer onrechtmatig gehandeld, nu zij op de hoogte is of redelijkerwijs dient te zijn van het gegeven dat het haar niet dan op bijzondere voorwaarden en na een zekere inleentermijn zoals het raamcontract vermeldt, is toegestaan medewerkers van [eiseres] rechtstreeks over te nemen.
3.3 Door de abrupte opzegging door [gedaagde] mist [eiseres] substantiële omzet (tweeledig: afzet medewerkers en bedrijfskleding). De gederfde winst is gebaseerd op gemiste omzet minus kosten, leidend tot een gemiddelde bruto marge van 32 %. De totale schade exclusief de bedrijfskleding bedraagt € 581.834,24. Het is gegrond en redelijk dat [gedaagde] aan [eiseres] een voorschot op de geleden en nog te lijden schade voldoet van € 290.917,12, zijnde 50% van de totale schade exclusief bedrijfskleding.
[eiseres] en [gedaagde] hebben afspraken gemaakt over de levering van bedrijfskleding door Top Business Wear B.V., een aan [eiseres] gelieerde onderneming. Deze afspraken bestaan uit de levering van 120 kledingsets per jaar, met een afschrijvingstermijn op de kleding van twee jaar. Het missen van de afzet van de bedrijfskleding, leidt tot een schade van € 20.000,- op jaarbasis, en dus bij abrupte onderbreking van het contract per eind oktober 2007 , tot een bedrag van € 43.500,-. Dit bedrag zou uiteindelijk ten goede komen aan [eiseres]. Een voorschot op die schade zou een beloop moeten hebben van € 21.750,- (50%).
Ad b
3.4 [eiseres] heeft uit hoofde van de overtreding van 3.11.2 van de algemene voorwaarden aanspraak op een (substantieel) voorschot op de direct opeisbare en derhalve verschuldigde boete ad 16 personen (immers [gedaagde] huurde van de ene dag op de andere gemiddeld 16 werkkrachten minder per dag minder in, omdat zij rechtstreeks zaken ging doen met Protection Force) a € 15.000,- per overtreding, ofwel € 240.000,- (zo begrijpt de voorzieningenrechter, en niet de abusievelijk vermelde € 336.000,-) plus (tot en met de datum van de zitting) sedert 15 oktober 2007 16 x € 1.000,- per werkdag, ofwel 29 x € 16.000,- = € 464.000,- plus 16 x € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, derhalve € 240.000,- + € 464.000,- = € 704.000,- + p.m.
Ad c
3.5 [gedaagde] heeft aanmerkelijke kosten veroorzaakt, doordat [eiseres] rechtsbijstand heeft moeten inschakelen, die aanvankelijk de situatie juridisch heeft begeleid en later heeft geadviseerd hoe de kwestie buiten rechte te regelen. [eiseres] vordert vergoeding van die schade, bestaand uit kosten van adviezen en besprekingen en assistentie bij de noodzakelijke correspondentie ter bewaring van haar aanspraken. Het betreft tot aan het opstellen van de dagvaarding 12,1 uren a € 195,-, ofwel een bedrag van € 2.976,27 inclusief toeslagen. Subsidiair vordert [eiseres] vergoeding van de buitengerechtelijke kosten op grond van rapport Voorwerk II, zijnde € 904,-.
spoedeisendheid
3.6 Vooruitlopend op een eventueel oordeel daarover in een bodemprocedure, mede met het oog op de omvang van de schade en het voortdurend karakter daarvan, heeft [eiseres] spoedeisend belang bij een voorziening in de vorm van (een voorschot op) vergoeding van de tot nu toe uit hoofde van de (aanvankelijk gedeeltelijke en later algehele) niet-nakoming / opzegging geleden en nog te lijden schade. De consequenties die een en ander op korte termijn heeft op de bedrijfsvoering en op de reputatie van [eiseres], onderschrijven – mede in het licht van de hoge omzetten die met de raamovereenkomst gemoeid zijn – het spoedeisend belang van de vorderingen van [eiseres].
4. Het verweer
4.1 [gedaagde] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [eiseres] af te wijzen en [eiseres] te veroordelen van de procedure. Zij voert als verweer het volgende aan.
4.2 De overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als overeenkomst van opdracht zoals bepaald in artikel 7:400 BW. De opdrachtnemer ([eiseres]) verbindt zich jegens de opdrachtgever ([gedaagde]) anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen en/of zaken.
In artikel 7:408 BW is geregeld dat een opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst van opdracht kan opzeggen, ongeacht of deze voor bepaalde of voor onbepaalde tijd is aangegaan.
[gedaagde] neemt primair het standpunt in dat de nieuwe afspraken van juni 2007 het raamcontract van januari 2007 hebben vervangen, althans dat het raamcontract daarmee is komen te vervallen. Voor de overeenkomst van juni 2007 geldt dat [eiseres] ter zake hiervan geen vordering kan instellen, omdat die overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd kon worden.
Subsidiair stelt [gedaagde] dat [eiseres] geen schade kan vorderen op grond van het raamcontract, omdat over 2007 gemiddeld meer dan vijf mensen beschikbaar zijn gesteld en ook die overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd.
4.3 Voor zover de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn – in de nadere overeenkomst van juli 2007 is hierover niets bepaald – geldt dat [gedaagde] geen redelijke inzagemogelijkheid is geboden om van die voorwaarden kennis te nemen. [eiseres] had de voorwaarden bij het sluiten van het raamcontract aan [gedaagde] ter hand moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. Aan het terbeschikkingsstellingsvereiste (6:233 sub b en 6:234 BW) is niet voldaan, zodat [gedaagde] op grond hiervan de algemene voorwaarden vernietigt.
4.4 Het niet van toepassing zijn c.q. vernietigen van de algemene voorwaarden van [eiseres] leidt ertoe dat er ook geen aanspraak kan worden gemaakt op de boete zoals die wordt gevorderd en zoals die nader wordt omschreven in artikel 2.11.3 van de algemene voorwaarden.
Ook anderszins komt aan [eiseres] hierop geen beroep toe. De bepaling ziet op het niet in dienst nemen van personeel van [eiseres], terwijl dit juist het uitgangspunt was van de overeenkomst. Daarnaast ziet de bepaling uitdrukkelijk op personeel van [eiseres] en niet op personeel van derden. Anders dan gesteld zijn er na de opzegging geen personeelsleden van [eiseres] in dienst genomen, noch verrichten er personeelsleden van [eiseres] werkzaamheden. Bovendien ziet de bepaling op “de overeenkomst”, maar niet duidelijk is op welke overeenkomst, die van januari 2007 of die van juli 2007.
[eiseres] kan ingevolge artikel 6:92 lid 1 BW geen aanspraak maken op de boete én de gestelde schade. De schuldeiser kan geen nakoming vorderen van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. De boete is alleen verschuldigd bij wanprestatie nadat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden en [eiseres] heeft [gedaagde] niet in gebreke gesteld.
4.5 [gedaagde] kon in redelijkheid opzeggen zoals zij heeft gedaan, door meerdere malen in een tijdsbestek van nog geen drie maanden haar grote bezorgdheid en onvrede te tonen, dit te bespreken en vervolgens vast te stellen dat hiermee niets gebeurde.
4.6 De schadeberekening van [eiseres] zelf is in het geheel niet onderbouwd en/of geverifieerd. Stukken waaruit de onderbouwing van cijfers blijkt ontbreken, er wordt geen onderscheid gemaakt tussen eigen of ingehuurd personeel, er wordt ten onrechte uitgegaan van een contractduur van drie jaar voor vijftien man en er wordt geen rekening gehouden met inzet van personeel elders.
Een overeenkomst ter zake de bedrijfskleding is er niet en [eiseres] zou hierbij ook geen partij zijn. [eiseres] kan dus ook geen vordering instellen ter zake van het missen van de afzet van bedrijfskleding.
4.7 De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist. Het moet ervoor worden gehouden dan er geen andere werkzaamheden zijn verricht dan ter inleiding van de onderhavige procedure en dat deze kosten niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. De kosten zijn bovendien ook niet redelijk.
4.8 De vorderingen van [eiseres] worden zowel feitelijk als juridisch gemotiveerd betwist. Voor toewijzing van een voorschot op de door [eiseres] gestelde geleden en door [gedaagde] betwiste schade is dan ook geen aanleiding. Daar komt bij dat sprake is van een zeer groot restitutierisico. De heer [J.van S.] is betrokken geweest bij eerdere faillissementen. Ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid is met [J.van S.] privé een regeling getroffen, inhoudende betaling van een bedrag van € 300.000,- met betalingstermijnen van € 16.000,- per kwartaal. De vordering dient te worden afgewezen op grond van een zeer aanzienlijk restitutierisico, althans dient aan een toewijzing ervan de voorwaarde te worden verbonden dat voor hetzelfde bedrag door [eiseres] zekerheid zal worden gesteld.
5. De beoordeling
5.1 Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
5.2 Het raamcontract van januari 2007 heeft een geldigheidsduur voor minimaal drie jaar. [gedaagde] heeft betoogd dat de overeenkomst van juli 2007 het raamcontract heeft vervangen. In het raamcontract is echter bepaald dat afwijkingen boven vijf medewerkers separaat worden overeengekomen middels opdrachtbevestigingen. Daaruit valt niet af te leiden dat partijen de bedoeling hadden dat met een dergelijke separate overeenkomst in de vorm van een opdrachtbevestiging het raamcontract zou komen te vervallen. De overeenkomst van juli 2007 heeft het raamcontract daarom niet vervangen, maar moet gezien worden als een separate overeenkomst.
5.3 Het raamcontract is een overeenkomst tussen een uitleenbedrijf, [eiseres], en een inlener, [gedaagde]. Dergelijke overeenkomsten vallen onder het begrip ‘overeenkomst van opdracht’ in de zin van artikel 7:400 BW. Artikel 7:408 bepaalt dat een overeenkomst van opdracht te allen tijde kan worden opgezegd en dat dit geldt voor zowel overeenkomsten die voor onbepaalde tijd gelden als voor overeenkomsten waaraan een bepaalde duur is verbonden. In dit geval echter hebben partijen blijkens het feit dat zij nadrukkelijk een duurovereenkomst zijn overeengekomen voor drie jaar met mogelijke verlenging, niet de bedoeling gehad de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging te realiseren. Blijkens de bewoordingen van de raamovereenkomst – een contractsperiode van drie jaar met optionele verlenging van telkens twee jaar – was de bedoeling van partijen juist de overeenkomst ten minste drie jaar te laten voortduren. [eiseres] heeft uit het handelen van [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst mogen afleiden dat [gedaagde] voor minimaal drie jaar zaken zou doen met [eiseres]. [eiseres] behoefde dan ook geen rekening te houden met een tussentijdse opzegging door [gedaagde].
Hiermee komt vast te staan dat [gedaagde] niet gerechtigd was de overeenkomst in de vorm van het raamcontract tussentijds op te zeggen. [gedaagde] heeft wanprestatie gepleegd jegens [eiseres] en is daarmee schadeplichtig jegens laatstgenoemde.
5.4 Op grond van het raamcontract huurt [gedaagde] minimaal vijf mensen in van [eiseres], full time op jaarbasis. Het meerdere kan separaat worden overeengekomen. Daarmee staat vast dat het meerdere een variabel aantal is en dat dit aantal gedurende de drie jaar waarvoor de overeenkomst geldt kan wisselen. In de onderhavige kortgedingprocedure gaat het te ver en is ook niet goed doenlijk de geleden schade door [eiseres] vast te stellen of vooruit te lopen op het onderdeel van de bodemrechter daarover. De vordering gebaseerd op de situatie zoals die was ten tijde van de opzegging door [gedaagde] gaat uit van die situatie voor de resterende contractsperiode. Niet met zekerheid kan gezegd worden dat het benodigd aantal mensen bij [gedaagde] voor de resterende contractsperiode gelijk zou blijven. Zo blijkt ook uit de overgelegde stukken dat het door [gedaagde] gevraagde aantal mensen wisselde. Ook de tekst van de separate overeenkomst als geciteerd in 2.6 wijst daarop. Wel kan met zekerheid gezegd worden dat voor de gehele contractsperiode is overeengekomen dat [gedaagde] minimaal vijf mensen full time op jaarbasis van [eiseres] inhuurt. De vordering tot betaling van een voorschot zal dan ook worden toegewezen voor een bedrag gebaseerd op vijf in te huren beveiligingsmedewerkers, omdat aannemelijk is dat de bodemrechter schade die daarmee samenhangt, zal toewijzen.
5.5 [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij meent recht te hebben op de eerder aan [gedaagde] kwijtgescholden € 20.000,- naast haar vordering tot vervangende schadevergoeding. Een voorschot op dit bedrag is derhalve niet toewijsbaar.
5.6 Ook onvoldoende onderbouwd is de door [eiseres] opgevoerde schade van € 581.834,24, waarbij een winstmarge van 32% is berekend. [gedaagde] heeft zich verweerd door te stellen dat stukken waaruit de onderbouwing van cijfers, waaronder de marge, blijkt, ontbreken. [eiseres] is hierop niet nader ingegaan. Dat impact schade lijdt, is duidelijk, maar ieder handvat tot begroting daarvan ontbreekt met als gevolg dat de vordering niet kan worden toegewezen.
5.7 [gedaagde] betwist het bestaan van de overeenkomst met Top Business Wear B.V. met betrekking tot de bedrijfskleding en de rol van [eiseres] daarbij. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende overeenkomst is gesloten en dat, indien dit wel het geval zou zijn, de winstmarge aan haar zou toekomen. Dit deel van de vordering zal derhalve als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
5.8 Zoals overwogen ziet de vastgestelde wanprestatie op vijf overgenomen medewerkers. Voor het hierna volgende geldt ook dat wordt uitgegaan van vijf medewerkers. De tweede vordering ziet op de mogelijke overname van personeel van [eiseres] door [gedaagde], zonder te voldoen aan de in de algemene voorwaarden bepaalde eisen. [gedaagde] heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist en beroept zich daarnaast op vernietiging ervan. Blijkens het raamcontract zijn de algemene voorwaarden hierop van toepassing (art.12) en kende [gedaagde], blijkens de ondertekening van het raamcontract, de inhoud van de algemene voorwaarden (art. 13). Daarmee is niet aannemelijk dat [gedaagde] zich in de bodemzaak met succes op de niet-toepasselijkheid of vernietiging van de algemene voorwaarden kan beroepen.
5.9 Desalniettemin zal de vordering tot betaling van een voorschot worden afgewezen, omdat niet goed valt te voorspellen hoe het oordeel van de bodemrechter zal zijn, gelet op diens mogelijkheden tot matiging, de korte periode gedurende welke in het geheel geen personeel meer wordt ingeleend, het gegeven dat afspraken over inlenen van meer dan vijf mensen onmiddellijk opzegbaar zijn en het aanbod van [gedaagde] in de schikkingsonderhandelingen om weer vijf mensen in te gaan lenen.
5.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 816,-- aan salaris van de procureur en € 321,85 aan verschotten, waarvan € 251,-- aan griffierecht; verklaart deze kosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2007.