Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 67779 / KG ZA 06-204
vonnis in kort geding van 28 december 2006
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zoetermeer,
zetelend te Zoetermeer,
advocaat: mr. A.J. van Poortvliet, kantoorhoudend te Den Haag,
procureur: mr. J.A. Visser,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nederlandse Pijpleidingmaatschappij B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
advocaat: mr. E.A. de Vries, kantoorhoudend te Rotterdam,
procureur: mr. V.J. Groot,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie.
Partijen worden hieronder aangeduid als de Gemeente en NPM.
1. Het procesverloop
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 14 december 2006 kennis genomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding van 6 december 2006,
- akte houdende eis in reconventie,
- pleitnotities van mr. A.J. van Poortvliet, voornoemd,
- pleitnotities van mr. E.A. de Vries, voornoemd,
- de door beide partijen overgelegde producties en tekeningen.
2. De feiten
in conventie en reconventie
2.1. De Gemeente is eigenaar van grond te Zoetermeer waarin zich een ondergrondse leiding van NPM (hierna: de leiding) bevindt. De leiding wordt gebruikt voor de levering van CO2 aan glastuinbouwers in Zuid-Holland.
2.2. In de directe omgeving van de leiding wordt momenteel de nieuwbouwwijk Oosterheem (hierna Oosterheem) ontwikkeld. De Gemeente heeft zich jegens enkele projectontwikkelaars en woningcorporaties verplicht tot het bouw- en woonrijp maken van Oosterheem. Op korte termijn dienen binnen de zogenaamde beschermingsstrook van de leiding werkzaamheden in verband met het bouw- en woonrijp maken te worden verricht in deelplan 2 (Buijten) en deelplan 3 (Vlek D).
2.3. Artikel V lid 4 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van NPM luidt als volgt:
"Grondeigenaar zal zich onthouden van elke handeling, waardoor het met behulp
van het werk te verrichten olietransport kan worden belet of belemmerd, dan wel
waardoor gevaar kan ontstaan voor personen of goederen, en zal in het bijzonder op de in artikel 3 van de overeenkomst beschreven strook grond geen bouwwerken
oprichten, goederen opslaan, gesloten wegdek aanbrengen, ontgrondingen verrichten, rioleringen, andere leidingen of kabels aanleggen, bomen of ondiep
wortelende struiken planten dan wel voorwerpen de grond indrijven, noch aan een
derde toestemming tot zulk een handeling verlenen, zonder schriftelijke instemming van N.P.M., die nimmer op onredelijke gronden zal weigeren medewerking te verlenen."
2.4. De Gemeente heeft de gevolgen van de ophoging van de grond boven de leiding en de belasting van de leiding ten gevolge van de inrichting met parkeerplaatsen zowel voor Buijten als voor Vlek D laten onderzoeken door BT Geoconsult B.V., hetgeen heeft geresulteerd in een tweetal rapporten gedateerd respectievelijk 7 juli 2006 en 22 augustus 2006. BT Geoconsult heeft de deflectie ten gevolge van de ophoging in de drukloze situatie berekend op 6,4% in Buyten en 6,5% in Vlek D. In beide rapporten merkt BT Geoconsult het volgende op:
"In verband met de mogelijkheid voor het doorvoeren van controle apparatuur
(piggability) kan overwogen worden een deflectie van maximaal 5 % van de
uitwendige diameter aan te houden."
2.5. De strook grond waarvan in het citaat in 2.3 sprake is wordt ook 'de beschermingsstrook' genoemd.
2.6. De maximaal toelaatbare deflectie in verband met doorslaggevaar bedraagt 15% volgens NEN 3650-2 (2003). In NEN 3650-1 en 3650-2 (2003) is ten aanzien van de doorvoer van controleapparatuur geen maximaal aanvaardbaar percentage opgenomen. Tot 2003 was hier sprake van een maximaal aanvaardbare deflectie van 5%.
2.7. Uit het rapport van MEFS Technik GmbH van 2 maart 2004, blijkt dat de leiding in 2004 is geïnspecteerd met controleapparatuur die geschikt is voor een leiding met een deflectie van 25%.
2.8. NPM is ondanks diverse verzoeken van de Gemeente niet bereid gebleken haar schriftelijke instemming te verlenen voor de werkzaamheden binnen de beschermingsstrook.
2.9. De gemeente beschikt over een aanlegvergunning voor het verrichten van infrastrucurele werkzaamheden binnen de beschermingsstrook.
2.10. Op 8 december 2006 heeft NPM opdracht gegeven tot het onderzoeken van te nemen maatregelen om alsnog de inrichtingsplannen van de Gemeente te kunnen realiseren.
3. De vordering
in conventie
3.1. de gemeente vordert - kort samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. NPM zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis alsnog
onvoorwaardelijke schriftelijke instemming aan de gemeente te verlenen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat NPM dit nalaat, althans
2. zal bepalen dat dit vonnis heeft te gelden als de onvoorwaardelijke schriftelijke
instemming, en
3. NPM zal veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis.
3.2. Zij stelt daartoe het volgende.
NPM onthoudt haar instemming op onredelijke gronden, hetgeen in strijd is met artikel V lid 4 van de algemene voorwaarden. Ophoging en inrichting van Buijten en Vlek D levert immers geen doorslaggevaar voor de leiding op. Het CO2-transport door de leiding zal niet worden belemmerd of belet door de werkzaamheden, noch zal gevaar voor personen en of goederen ontstaan ten gevolge van de werkzaamheden. Voorts komt een zorgvuldige inspectie bij een deflectie van 6.4% en 6,5% van de leiding niet in het geding.
3.3. Op uiterlijk 2 januari 2007 dient de Gemeente te beginnen met het verrichten van werkzaamheden binnen de beschermingsstrook in verband met het bouw- en woonrijp maken van de Overheem. Indien de Gemeente haar verplichtingen tot het bouw- en woningrijp opleveren jegens de projectontwikkelaars en woningcorporaties niet of niet tijdig kan nakomen, zullen schadeclaims volgen.
in reconventie
3.4. NPM vordert - kort samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de gemeente zal veroordelen om de bepalingen uit de zakelijk recht overeenkomst onverkort na te komen, op straffe van verbeurte van een boete van € 500.000,-- per overtreding en een boete van € 50.000,-- per dag dat deze overtreding voortduurt;
2. de gemeente zal verbieden om over te gaan tot het (doen) uitvoeren van de werkzaamheden als genoemd in de aanlegvergunning van 25 oktober 2006 tot NPM toestemming heeft gegeven, op straffe van verbeurte van een boete van € 500.000,-- per overtreding en een boete van € 50.000,-- voor elke dag dat deze overtreding voortduurt;
3. de gemeente zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure en daarbij zal bepalen dat zij daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien zij niet binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis tot betaling is overgegaan.
3.5. Zij stelt daartoe het volgende.
De Gemeente heeft in strijd met artikel V lid 4 van de algemene voorwaarden gehandeld door handelingen binnen de beschermingsstrook te verrichten zonder schriftelijke instemming van NPM.
3.6. NPM vreest dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar zal gaan handelen door op basis van de aanlegvergunning werkzaamheden binnen de beschermingsstrook te verrichten zonder haar schriftelijke instemming.
3.7. Indien de infrastructuur zoals opgenomen in de aanlegvergunning zal worden aangelegd kan dit onomkeerbare gevolgen meebrengen voor de NPM-leiding en de veiligheid in de woonwijk Oosterheem.
4. Het verweer
in conventie en reconventie
Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer gemotiveerd weersproken. De inhoud van hun verweren zal hierna voor zover nodig nader worden besproken.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. Het spoedeisend belang van de vordering is gegeven nu de Gemeente uiterlijk 2 januari 2007 dient te beginnen met het verrichten van werkzaamheden binnen de beschermingsstrook van de leiding, bij gebreke waarvan haar schadeclaims boven het hoofd hangen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de complexiteit van de onderhavige zaak niet van dien aard dat deze zich voor een behandeling in kort geding niet leent, zoals is betoogd door NPM.
5.2. Voor toewijzing van haar vordering dient de Gemeente aannemelijk te maken dat NPM haar schriftelijke instemming voor het verrichten van de werkzaamheden binnen de beschermingsstrook op onredelijk gronden onthoudt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is zij daar niet in geslaagd op grond van hetgeen hierna wordt overwogen.
5.3. De rapporten van BT Geoconsult B.V. berekenen een deflectie van 6,4% respectievelijk 6,5% op grond van diverse aannames. Een van die aannames betrof de diameter van de leiding. NPM heeft ter zitting onweersproken gesteld dat deze diameter (wat) kleiner is, waardoor controleapparatuur in diverse bochten van de leiding geen grotere deflectie verdraagt dan 4,7%. NPM is bereid een deflectie van maximaal 5% te aanvaarden.
Nu de door BT Geoconsult B.V. berekende deflectie de genoemde 4,7% ruim te boven gaat, valt voorshands niet in te zien dat NPM op onredelijke gronden haar instemming als bedoeld in artikel V lid 4 van de algemene voorwaarden weigert. Dat de berekende deflectie van 6,4% en 6,5% geen gevaar voor de leidingen oplevert, zoals de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt door de rapporten van BT Geoconsult B.V., doet daaraan niet af.
5.4. Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene kon en kan NPM zich op het standpunt stellen dat naar alternatieven moet worden gezocht voor de gemeentelijke plannen, opdat de deflectie van de leiding niet hoger zal zijn dan 5%. Het is de Gemeente die deze alternatieven moet aandragen en die dus de kosten van eventueel daartoe nodig onderzoek moet dragen. Dat dit onderzoek gedurende een aantal maanden niet is uitgevoerd, omdat de Gemeente de kosten niet wilde dragen, komt voor haar risico evenals de thans aan haar zijde ontstane tijdnood. De vordering ligt derhalve voor afwijzing gereed.
in reconventie
5.5. Het spoedeisend belang bij de vordering is voldoende aannemelijk nu NPM stelt dat de Gemeente reeds werkzaamheden binnen de beschermingsstrook heeft verricht zonder haar schriftelijke toestemming en de Gemeente over een aanlegvergunning met betrekking tot infrastructuur beschikt. Indien de infrastructuur wordt aangelegd kan dit onomkeerbare gevolgen meebrengen voor de NPM-leiding en de veiligheid in de woonwijk Oosterheem.
5.6. NPM heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Gemeente werkzaamheden binnen de beschermingsstrook heeft verricht zonder schriftelijke toestemming van NPM. NPM heeft twee concrete feiten aangevoerd die deze stelling moeten onderbouwen. Het eerste feit betreft zand en bouwhekken die zich net binnen de beschermingsstrook bevinden, namelijk op een afstand van iets minder dan 5 meter van de leiding. Op grond van de door haar overgelegde producties heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen partijen nader een beschermingsstrook van 4 meter is afgesproken, zodat de Gemeente de overeenkomst niet schendt door het eerste feit.
Het tweede feit behoeft niet nader te worden besproken in dit vonnis omdat de Gemeente heeft gesteld een KLIC-melding te hebben gedaan op basis waarvan toestemming is verkregen van NPM, hetgeen niet gemotiveerd is betwist door NPM. Deze toestemming impliceert dat de Gemeente geen rechten van NPM aantast.
5.7. Nu geen onrechtmatig handelen van de zijde van de Gemeente aannemelijk is geworden en de Gemeente bovendien een kort geding heeft geëntameerd waarin zij schriftelijke toestemming vordert is er geen aanleiding om te veronderstellen dat de Gemeente zonder deze toestemming in strijd met de algemene voorwaarden zal overgaan tot het verrichten van werkzaamheden binnen de beschermingsstrook van de leiding. Uit het enkele bestaan van de aanlegvergunning kan het bestaan van de gestelde vrees voor het handelen in strijd met de algemene voorwaarden niet worden afgeleid. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
in conventie en reconventie
Nu beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn, zullen de proceskosten worden verrekend, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
6. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
in conventie en reconventie
wijst de vorderingen af;
verrekent de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2006 door mr. B.C. Vink.