Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 67535 / KG ZA 06-196
Vonnis in kort geding van 14 december 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARKEER COMBINATIE HOLLAND B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
procureur mr. J.A. Visser,
advocaat mr. R. Kroon te Almelo,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
zetelend te Zwijndrecht,
gedaagde,
procureur mr. V.J. Groot,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna PCH en de gemeente genoemd worden.
De procedure
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 30 november 2006 kennis genomen van het volgende:
- de dagvaarding van 15 november 2006;
- de pleitnota van PCH;
- de pleitnota van de gemeente;
- de door elk van beide partijen overgelegde producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Op of omstreeks 27 februari 2006 heeft de gemeente in verband met de uitbesteding van haar parkeerbeheer een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven. In het kader daarvan heeft zij een viertal marktpartijen uitgenodigd uiterlijk 31 maart 2006 een offerte op basis van het opgestelde Programma van Eisen (gedateerd februari 2006) in te dienen.
Voorts heeft de gemeente een zogenoemde inlichtingenronde gehouden waarbij de marktpartijen in staat zijn gesteld vragen te stellen. De gemeente heeft deze vragen bij Nota van Inlichtingen van 20 maart 2006 beantwoord.
Bij deze aanbesteding is als gunningscriterium “de economisch meest voordelige aanbieding” gehanteerd.
Naast PCH heeft onder andere Parkeer Groep Nederland B.V. (hierna te noemen: PGN) tijdig ingeschreven.
De gemeente heeft PCH bij brief van 12 juni 2006 ervan in kennis gesteld dat de opdracht voor het parkeerbeheer aan haar zou worden gegund, onder de opschortende voorwaarde dat binnen 11 dagen geen civiel of arbitraal kort geding zal worden aangespannen.
Op 26 juni 2006 heeft PGN een kort geding aanhangig gemaakt, waarbij zij kort gezegd heeft gevorderd dat het de gemeente wordt verboden een definitieve overeenkomst met PCH te sluiten en de gemeente wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan.
De gemeente heeft gehoor gegeven aan de vorderingen van PGN en een nieuwe aanbestedingsprocedure uitgeschreven.
In het kader van de (her)aanbestedingsprocedure heeft de gemeente een aankondiging gedaan op haar eigen internetsite www.zwijndrecht.nl en www.aanbestedingskalender.nl, een Nederlandse aanbestedingssite. Tevens heeft zij marktpartijen uitgenodigd tot het doen van inschrijving.
Op de site www.zwijndrecht.nl is de volgende tekst geplaatst:
“Aanbesteding parkeerbeheer.
De gemeente Zwijndrecht heeft een aanbestedingsprocedure opgestart voor het uitvoeren van dienstverlening op het gebied van parkeerbeheer.
In grote lijnen betreft het dagelijks onderhoud van de parkeerapparatuur, de geldverwerking van de parkeerapparatuur, vergunning- en kaartuitgifte en –beheer, handhavings- en invorderingstaken en de financiële verantwoording van zowel de kosten van deze kosten als de opbrengsten. Voor dit takenpakket wordt een overeenkomst afgesloten voor de duur van drie jaar, met een mogelijke verlenging van telkens één jaar (tot een maximum van drie verleningen).
Hiertoe nodigt zij, via de openbare procedure, aanbieders uit een inschrijving in te dienen.
Gunningscriterium: de laagste prijs.
Datum van indiening inschrijvingen: vrijdag 6 oktober 2006 om 14.00 uur.”
Onder andere PCH is door de gemeente bij brief van 4 september 2006 uitgenodigd in te schrijven op de (her)aanbesteding.
De gemeente heeft offertes van vier inschrijvers ontvangen, waaronder PCH en PGN.
Bij brief van 2 november 2006 heeft de gemeente PCH medegedeeld dat de opdracht na (her)aanbesteding aan PGN zal worden gegund, tenzij binnen 15 dagen een civiel of arbitraal kort geding zal worden aangespannen.
Uit het bij de brief gevoegde proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat PGN heeft ingeschreven voor een prijs van
€ 240.967,-- exclusief BTW.
PCH heeft ingeschreven voor een prijs van € 248.380,68 exclusief BTW.
PCH heeft bij brief van 9 november 2006 bij de gemeente bezwaar gemaakt tegen het feit dat de opdracht ten onrechte niet “Europees” is aanbesteed, zodat de aanbesteding plaats heeft gevonden in strijd met de daarvoor (geldende) Europese regelgeving. PCH maakt bezwaar tegen de voorwaardelijke gunning aan PGN en heeft de gemeente verzocht de aanbesteding in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan.
De gemeente heeft bij brief van 13 november 2006 op het bezwaar van PCH gereageerd. In deze brief stelt de gemeente dat zij een passende mate van openbaarheid voor een zogenoemde “2B-dienst” in acht heeft genomen en dat voorts in overeenstemming is gehandeld met de interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen.
Het geschil
PCH vordert - samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar verklaard bij voorraad:
a. de gemeente te gebieden de (her)aanbesteding: “het uitvoeren van Parkeerbeheer Gemeente Zwijndrecht” te staken en gestaakt te houden;
b. de gemeente te verbieden gevolg te geven aan het (voorlopig) resultaat van deze (her)aanbestedingsprocedure door de opdracht uit te besteden door middel van het sluiten van een overeenkomst met PGN of indien zo een overeenkomst reeds is gesloten, de gemeente te gebieden deze te ontbinden, althans op te zeggen, althans daar geen verdere uitvoering aan te geven;
c. de gemeente te gebieden om, indien zij de opdracht nog steeds wenst uit te besteden, dat op zodanige wijze te doen dat niet gehandeld wordt in strijd met het (Europees) aanbestedingsrecht en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, alsmede met de overige op de gunning van de opdracht van toepassing zijnde regelgeving;
d. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Daartoe stelt PCH het volgende.
De geraamde waarde van de opdracht overschrijdt de drempelwaarde van € 211.000,-- als bedoeld in artikel 7 van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: BAO), terwijl de uitsluitingen niet van toepassing zijn. Het BAO is derhalve van toepassing op de opdracht zodat de gemeente de aanbesteding dient uit te voeren met inachtneming van de bepalingen van het BAO. De gemeente heeft ten onrechte nagelaten de opdracht in het officiële Publicatieblad van de EG te publiceren, althans zij heeft nagelaten haar voornemen aan te kondigen op de wijze als bepaald in de artikelen 35 en 36 BAO. De gemeente heeft aldus fundamentele Europese beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie geschonden door een niet een voldoende openbaarheid van haar voornemen tot gunning te garanderen. Met inachtneming van het voorgaande moet worden vastgesteld dat heb besluit in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig is genomen.
De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Het belang van PCH
Primair stelt de gemeente dat PCH geen belang heeft bij haar vorderingen. Zij heeft in kunnen schrijven op de aanbestedingsprocedure, die zorgvuldig en in overeenstemming met de aanbestedingsregels en –beginselen is gevoerd. Voor zover al enig voorschrift is overtreden, zijn de belangen van PCH niet aangetast, zodat de belangen van de gemeente dienen te prevaleren boven die van PCH.
Naar voorlopig oordeel is het belang van PCH voldoende aannemelijk geworden.
Indien PCH, als verliezende inschrijver van de (her)aanbestedingsprocedure, niet in staat zou zijn een gestelde daarbij opgetreden schending van het gemeenschapsrecht aan de voorzieningenrechter voor te leggen, zou dit betekenen dat nationaal recht prevaleert, terwijl het niet is toegestaan - behoudens uitdrukkelijke mogelijkheid daartoe - af te wijken van communautaire bepalingen.
Voorts maakt PCH, indien vanwege fouten in de aanbestedingsprocedure een nieuwe aanbesteding dient plaats te vinden, opnieuw kans de opdracht gegund te krijgen. Gezien deze kans voor PCH dient zij in de gelegenheid te worden gesteld haar bezwaren jegens de gevolgde aanbestedingsprocedure voor te leggen aan de voorzieningenrechter.
Rechtsverwerking
Voorts stelt de gemeente dat PCH eerst na de gunning haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure kenbaar heeft gemaakt, terwijl zij gedurende die procedure ruim in de gelegenheid is gesteld haar bezwaren naar voren te brengen. De gemeente verwijst daartoe onder meer naar het Grosmann-arrest waaruit kan worden afgeleid dat van inschrijvers mag worden verwacht dat zij snel en doeltreffend in actie komen indien zij bezwaar wensen te maken.
Hoewel het stilzitten van een belanghebbende in een stadium van de aanbestedingsprocedure waarin deze voor zijn belangen had kunnen opkomen consequenties kan hebben voor de mogelijkheden om in een later stadium van die procedure nog klachten geldend te maken, doet die situatie zich naar voorlopig oordeel in het onderhavige geval niet voor. PCH klaagt immers over de wijze van publicatie alsmede discrepantie tussen de inschrijfdata op de sites. Ten aanzien van de laatste schending heeft zij onweersproken gesteld dat deze eerst kort voor de terechtzitting door haar is geconstateerd, zodat zij niet eerder in de gelegenheid is geweest daarover te klagen. Ten aanzien van het aanvankelijk uitblijven van bezwaren tegen de wijze van publicatie van de voorgenomen aanbesteding kan PCH als inschrijver bezwaarlijk een verwijt worden gemaakt omdat zij door de gemeente rechtstreeks is uitgenodigd een inschrijving te doen en aldus op de hoogte is gesteld van de opdracht en het dus niet voor de hand ligt in dat stadium van PCH te verlangen reeds acht te slaan op eventueel in haar ogen bestaande gebreken in de publicatie van de aanbesteding.
Wijziging grondslag
De gemeente stelt voorts dat PCH in strijd met de eisen van een goede procesorde handelt, door de grondslag van haar vordering ter terechtzitting aan te vullen in die zin dat zij zich thans beroept op een discrepantie tussen de uiterste inschrijfdata op de hiervoor genoemde sites.
PCH heeft aan haar vorderingen een algemene stelling ten grondslag gelegd, namelijk het onrechtmatig nemen van het besluit tot gunning van de opdracht aan PGN.
Het staat PCH vrij deze grondslag ter zitting nader te onderbouwen, op de wijze waarop zij dat heeft gedaan door zich te beroepen op de gestelde discrepantie tussen de data op de sites. De gemeente heeft zowel formeel als materieel daarop kunnen reageren, zodat er geen aanleiding bestaat aan de stellingen van PCH op dit punt voorbij te gaan.
De wijze van publicatie
PCH beroept zich op de arresten in de zaken Telaustria en Parking Brixen waarin is bepaald dat aanbestedende diensten ook in het geval de betreffende overeenkomsten van de werkingssfeer van de Europese Richtlijn zijn uitgesloten, de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie in het bijzonder, in acht moeten nemen.
Daartegenover stelt de gemeente dat voor de onderhavige opdracht geen publicatie-verplichting volgt uit de aanbestedingsrichtlijn/BAO, de EG-Verdragsbepaling danwel jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.
Op grond van de indeling conform de Verordening (EG) nr. 2151/2003 van de Commissie van 16 december 2003 betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten CPV wordt aan diensten voor parkeerbeheer CPV-code 93511000 toegekend.
Gelet op de CPV-code vallen deze diensten in categorie 27 van bijlage II B van het BAO (de zogenaamde restcategorie).
Artikel 21 van het BAO bepaalt dat een aanbestedende dienst de artikelen 23 en 35, twaalfde tot en met zestiende lid, BAO toepast bij het gunnen van een overheidsopdracht die betrekking heeft op diensten als bedoeld in bijlage 2, onderdeel B.
Voorts bepaalt artikel 23 BAO dat een aanbestedende dienst de technische specificaties in de aanbestedingsstukken dient op te nemen, terwijl de leden 12 tot en met 16 van artikel 35 BAO betrekking hebben op publicatievoorschriften met betrekking tot de gunning van de overheidsopdracht.
Uit het BAO en de richtlijn volgt, dat er bij zogenoemde II B-diensten enkel een verplichting tot publicatie achteraf bestaat. De verplichting tot aankondiging van een opdracht (artikel 35, eerste lid, BAO) is immers expliciet niet van toepassing verklaard.
Een voorafgaande publicatieverplichting kan evenmin worden afgeleid uit de door PCH aangehaalde arresten omdat deze zonder uitzondering zien op concessies voor dienstverlening, welke op grond van artikel 17 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18 EG niet onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Blijkens artikel 16 van het BAO is dit besluit evenmin van toepassing op concessieovereenkomsten.
PCH heeft zich voorts beroepen op de Interpretatieve Mededeling van de Commissie waarin is bepaald dat de in het EG-Verdrag opgenomen regels betreffende de interne markt ook van toepassing zijn op opdrachten die geheel danwel gedeeltelijk buiten de werkingssfeer van de richtlijnen vallen, zoals onder andere opdrachten voor in bijlage II B Richtlijn 2004/18 EG opgenomen diensten, waarvan de waarde de toepassingsdrempels overschrijdt, zoals het geval is bij de onderhavige opdracht van de gemeente.
Een beslissing omtrent de geldigheid van deze mededeling zoals door de gemeente bepleit, gaat de grenzen van dit kort geding te buiten, mede gezien de discussie welke daaromtrent in de internationale juridische literatuur is ontstaan. Ook indien deze mededeling onverkort mede als grondslag voor de beoordeling van dit geschil behoort te dienen, leidt dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot toewijzing van de vordering op gronden als hierna overwogen.
Ten aanzien van de publicatie van een zogenaamde II B opdracht heeft een aanbestedende dienst als enige verplichting te voorzien in een passende mate van openbaarheid, zodat de markt voor mededinging wordt geopend.
Volgens de Interpretatieve Mededeling van de Commissie strekt de transparantie-verplichting ertoe dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming toegang krijgt tot alle relevante informatie over de opdracht voordat deze wordt gegund, zodat zij desgewenst haar belangstelling voor die opdracht kan tonen. De aanbestedende diensten moeten vervolgens zelf bepalen welk medium het meest geschikt is voor de bekendmaking van hun opdrachten. Volgens de Interpretatieve Mededeling van de Commissie behoort internet in dat verband tot de passende en algemeen gebruikte media, waarbij de eigen website van de aanbestedende dienst alsmede specifieke portaalsites met name worden genoemd.
De gemeente heeft zowel gebruik gemaakt van haar eigen website als de algemene aanbestedingssite www.aanbestedingskalender.nl (een Nederlandse portal voor overheidsopdrachten). Deze sites voldoen aan de hierboven genoemde eisen, zodat ook in dier voege aan de publicatievereisten is voldaan.
Anders dan PCH stelt, kan de gemeente niet worden verweten dat zij de aankondiging van de opdracht niet heeft gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie / TED (Tenders Electronic Daily). Uit de Interpretatieve Mededeling van de Commissie blijkt dat bekendmaking in het publicatieblad niet wordt voorgeschreven, maar dat zij deze slechts als een interessante mogelijkheid beschouwt.
Onjuiste c.q. verwarrende publicatie
PCH heeft tenslotte aangevoerd dat sprake is van onjuiste en verwarrende publicatie ten aanzien van de opdracht. Op de eigen site van de gemeente stond vermeld dat de inschrijving plaats diende te vinden op 6 oktober 2006 terwijl op de site www.aanbestedingskalender.nl 12 oktober 2006 stond vermeld.
De gemeente heeft daaromtrent verklaard dat zij na een melding van PGN over onduidelijkheid ten aanzien van de wijze van aanbesteding (meervoudig onderhands danwel openbaar) de door haar uitgenodigde inschrijvers (waaronder PCH) bij e-mail van 12 september 2006 bericht heeft dat het om een openbare aanbestedingsprocedure gaat en dat tevens is besloten de opdracht op de nationale aanbestedingskalender te publiceren.
Daarbij heeft de gemeente tevens medegedeeld dat de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen is verlengd van 6 oktober 2006 naar 12 oktober 2006. Ter zitting is verklaard dat de datum op de eigen site van de gemeente door een communicatiefout niet tijdig is aangepast.
De omstandigheid dat op de twee sites verschillende data voor inschrijving zijn vermeld door een communicatiefout is niet wenselijk. Echter, niet is gebleken dat PCH daardoor in haar belangen is geschaad. De gemeente heeft immers PCH rechtstreeks geïnformeerd over het verlengen van de termijn en zij heeft vervolgens tijdig ingeschreven voor de opdracht. Dat de gemeente de opdracht uiteindelijk aan PGN, als laagste inschrijver, heeft gegund, houdt op geen enkele wijze verband met mogelijke onduidelijkheid omtrent de sluitingsdatum van de inschrijving. Weliswaar is in algemene zin niet uit te sluiten dat andere potentiële inschrijvers van inschrijving hebben afgezien omdat zij uitsluitend de site van de gemeente hebben geraadpleegd, maar dit leidt niet tot de conclusie dat het uiteindelijke gunningsbesluit onrechtmatig is genomen. Derhalve bestaat er geen aanleiding op grond van deze onduidelijkheid de gemeente te veroordelen de aanbesteding te staken en gestaakt te houden.
Conclusie
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van PCH dienen te worden afgewezen.
De proceskosten
PCH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op:
- vast recht EUR 248,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.064,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt PCH in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op EUR 1.064,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2006.?