Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummers: AWB 06/1167 en AWB 06/1168
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
[ xxx] en [xxx], h.o.d.n. van v.o.f. Café de Bel,
wonende te Dordrecht, verzoekers,
gemachtigde: A. Ester, advocaat te Zwijndrecht,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht,
verweerder 1,
de burgemeester van de gemeente Dordrecht,
verweerder 2.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 16 augustus 2006 heeft verweerder 1 geweigerd verzoekers een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW) te verlenen ten behoeve van het horecabedrijf "Café de Bel" aan de Toulonselaan 130 te Dordrecht. Bij besluit van 16 augustus 2006 heeft verweerder 2 geweigerd verzoekers een exploitatievergunning ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Dordrecht (hierna: de APV Dordrecht) te verlenen ten behoeve van dat horecabedrijf.
Tegen deze besluiten hebben verzoekers bij brieven van 19 september 2006 bezwaar gemaakt bij verweerders. Bij brief van eveneens 19 september 2006 hebben verzoekers de voorzieningenrechter van de Rechtbank Dordrecht verzocht om ten aanzien van deze besluiten voorlopige voorzieningen te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verweerders hebben het advies van het Bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: BIBOB-advies) in het geding gebracht en medegedeeld dat uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van dit advies.
Bij beslissing van 9 oktober 2006 heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist dat deze beperkte kennisneming van het BIBOB-advies gerechtvaardigd is. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter toestemming verleend om mede op grondslag van het hiervoor genoemde advies uitspraak te doen.
De verzoeken om voorlopige voorziening zijn op 11 oktober 2006 ter zitting behandeld.
Verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. R.C.M. van Meer-Dijksman en J.H. Boogaard.
Ter zitting is, onder toepassing van artikel 8:64 van Pro de Awb, bepaald dat verzoekers de gelegenheid krijgen om op de uitspraak van deze rechtbank van 30 juni 2006 (registratienummers AWB 06/526, 06/527, 06/803 en 06/804) te reageren. Bij brief van 12 oktober 2006 hebben verzoekers die reactie gegeven. Bij brief van 17 oktober 2006 hebben verweerders daarop gereageerd.
Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Bevordering integriteits-beoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet BIBOB) is bepaald dat voor zover bestuursorganen bij of krachtens wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbaar feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
Als beschikking in voornoemde zin wordt op grond van artikel 1, onder c, van de Wet BIBOB in samenhang met artikel 7 van Pro die wet, voor zover hier relevant, aangemerkt een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de DHW en een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld. Op grond van artikel 3 van Pro de DHW en artikel 2.3.2 van de APV Dordrecht is het verboden zonder een daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
In het tweede lid van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB is bepaald dat voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a;
b. in geval van vermoeden de ernst daarvan;
c. de aard van de relatie; en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
In het vierde lid van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB is bepaald dat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede lid staat indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan;
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of het vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c.
een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
In het vijfde lid, aanhef en onder a, van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB is bepaald dat de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats vindt indien deze evenredig is met de mate van het gevaar.
In artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB is bepaald dat een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, kan worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
In artikel 7, tweede lid, van de Wet BIBOB in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel a, van het Besluit BIBOB is bepaald dat als inrichting worden aangewezen inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt.
In artikel 8 van Pro de Wet BIBOB is bepaald dat er een Bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur is (hierna: Bureau).
In artikel 9, eerste lid, van de Wet BIBOB is bepaald dat het Bureau tot taak heeft aan bestuursorganen desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.
In artikel 27, derde lid, van de DHW is bepaald dat een vergunning kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet BIBOB. In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat, voordat toepassing wordt gegeven aan het derde lid, het Bureau BIBOB, bedoeld in artikel 8 van Pro de Wet BIBOB, om een advies als bedoeld in artikel 8 van Pro die wet kan worden gevraagd.
Ingevolge artikel 3:9 van Pro de Awb dient, indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur in de zin van die wet is verricht, het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
2.2. Standpunten van partijen
Aan de weigering van de gevraagde vergunningen hebben verweerders ten grondslag gelegd dat zij, op grond van het door het Bureau gegeven BIBOB-advies, aannemelijk achten dat er een ernstig gevaar bestaat dat de horeca-inrichting door verzoekers zal worden gebruikt voor het verhandelen van drugs en voorts voor het witwassen van gelden die volgens verweerders door verzoekers onrechtmatig worden verkregen uit drugshandel en door illegale kamerverhuur. Naar de opvatting van verweerders weegt het financiële belang van verzoekers bij een ongehinderde exploitatie van hun horecabedrijf niet op tegen de belangen die zijn gemoeid bij handhaving van wettelijke voorschriften, een integere bedrijfsvoering en de bescherming van de openbare orde en veiligheid. Verweerders menen ten slotte dat zij, conform hun beleid, voldoende aanleiding hadden om een BIBOB-advies te vragen, gelet op vragen omtrent de financiering van het bedrijf en de personen van verzoekers.
Verzoekers menen dat het beleid van verweerders met betrekking tot het aanvragen van een BIBOB-advies onrechtmatig is en voorts dat in strijd met dat beleid een BIBOB-advies is aangevraagd. Verzoekers menen dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat zij zijn betrokken bij strafbare feiten en dat tevens niet is gebleken dat zij aanzienlijke financiële voordelen anders dan uit rechtmatige inkomstenbronnen genieten.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB is om te kunnen vaststellen dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, vereist dat er concrete indicaties dienen te zijn gevonden voor betrokkenheid bij strafbare feiten. Als voorbeeld van dergelijke indicaties noemt de wetgever transacties en opsporings- en vervolgingsacties. Nadrukkelijk dient aandacht te worden besteed aan de ernst van het vermoeden. In dat kader dient bijvoorbeeld een transactie zwaarder te worden gewogen dan het gegeven dat een opsporingsactie in gang is gezet. Ten slotte dient er een duidelijk verband te bestaan tussen enerzijds de te verlenen vergunning en anderzijds het strafbare feit (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1999/2000, 26 883, hierna: MvT, p. 61-62).
De wetgever heeft benadrukt dat het besluit of gebruik wordt gemaakt van het instrumentarium van de Wet BIBOB en advies wordt gevraagd aan het Bureau, een zelfstandige en discretionaire bevoegdheid van het betrokken bestuur is. Daardoor is het bestuur in de gelegenheid om in het concrete geval de afweging te maken of de lasten van toepassing van het BIBOB-instrumentarium kunnen worden gerechtvaardigd, alsmede de inbreuk op de privacy van de betrokkene, in relatie tot de mogelijke risico's die in het concrete geval aan de orde kunnen zijn (MvT, p. 22). De wetgever heeft voorts aangegeven dat het de voorkeur verdient dat dit gebeurt op basis van beleid.
Verweerders hebben op 16 december 2003 een interne gedragslijn, bestaande uit een procesvoorstel en een beleidslijn, vastgesteld om te bepalen of in de daartoe geëigende gevallen al dan niet een BIBOB-advies zal worden aangevraagd. Deze gedragslijn omvat drie stappen in geval van een vergunningaanvraag als hier in geding:
1. de aanvraag wordt beoordeeld binnen de formele kaders van de vergunning;
2. indien er geen weigeringsgronden zijn binnen de formele kaders van de vergunning, maar er wel indicaties zijn die mogelijk wijzen op gevaar van crimineel gebruik, er een eigen onderzoek wordt verricht;
3. indien na dat eigen onderzoek die indicaties nog steeds bestaan, er een BIBOB-advies wordt aangevraagd.
De uitleg van verzoekers dat standaard een BIBOB-advies zal worden aangevraagd, acht de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met de strekking van de gedragslijn. De voorzieningenrechter ziet dan ook onvoldoende aanknopingspunten om de gedragslijn om die reden onrechtmatig te achten. Ook overigens valt niet in te zien waarom de door verweerder gekozen gedragslijn op voorhand niet in overeenstemming zou zijn met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Uit het dossier blijkt dat in dit geval de volgende gang van zaken heeft plaatsgevonden.
Uit het onderzoek dat binnen de formele kaders van de vergunningen is verricht, is een niet gangbare wijze van financieren van het horecabedrijf gebleken. Hierover is door verweerders (niet gedocumenteerd) contact opgenomen met verzoekers, waarna, gelet op de dossieropbouw, nadere stukken zijn overgelegd over de aankoop en financiering van het pand Toulonselaan 130. Voorts zijn er in het kader van het reguliere onderzoek twee processen-verbaal van de Politie Zuid-Holland-Zuid overgelegd. In één van deze processen-verbaal wordt de aanbeveling gedaan om, vanwege de veelvuldige signalering van verzoekers op een bekende drugsverhandelplaats te Dordrecht, een BIBOB-advies te laten uitbrengen. Vervolgens is intern, kennelijk aan de gemeentelijke juridische stafafdeling conform de gedragslijn, advies gevraagd over het verlenen van de gevraagde vergunningen. Deze afdeling heeft besloten om een BIBOB-advies aan te vragen, aangezien kort daarop de aanvraag is gevolgd. Tot dat besluit is kennelijk gekomen op basis van het ingevulde formulier "aanvraag-indicatoren BIBOB", dat bij het verzoekformulier tot een BIBOB-advies is gevoegd.
Gelet op de stukken in het dossier voorafgaand aan de BIBOB-aanvraag en hetgeen daarover door verweerders ter toelichting is gesteld, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerders in dit geval conform de eigen gedragslijn tot het aanvragen van een BIBOB-advies zijn overgegaan. De drie in de gedragslijn genoemde stappen kunnen immers in de gang van zaken worden onderscheiden. Voorts konden de gevonden indicaties naar het oordeel van de voorzieningenrechter het aanvragen van een BIBOB-advies rechtvaardigen, meer in het bijzonder de bij verweerders niet als gangbaar bekend staande financiering van de horecaonderneming en de twee processen-verbaal in combinatie met de aanbevelingen van de politie Zuid-Holland-Zuid en de gemeentelijke afdelingen openbare orde en veiligheid en belastingen om nader onderzoek te verrichten in de verwachting dat relevante politiële en justitiële gegevens zouden worden gevonden. Dat het daarbij slechts indicaties betrof, stond, gelet op de aard van het BIBOB-instrumentarium blijkens de wetsgeschiedenis, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de weg aan het vragen van een BIBOB-advies.
2.4.2 Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet BIBOB is met het BIBOB-instrumentarium beoogd te voorkomen dat de overheid door het verlenen van vergunningen onbedoeld criminele activiteiten zou faciliteren. De wetgever heeft daarbij in ogenschouw genomen dat bestuursorganen niet voldoende zijn toegerust om onderzoek te doen naar de relevante feiten en de waardering daarvan en niet moeten worden belast met de beoordeling van politiële en justitiële gegevens zonder dat een voorafgaande toets heeft plaatsgevonden op de relevantie en betrouwbaarheid van die gegevens. Hiertoe is het Bureau in het leven geroepen, dat dit onderzoek en deze toets voor zijn rekening neemt (MvT, nr. 3, p. 9-10, p. 19).
Het Bureau geeft uitsluitend de mate van gevaar aan. Het bestuursorgaan dient zelf de afweging te maken of een door het Bureau vastgestelde mate van gevaar van crimineel gebruik van de vergunning zodanig zwaarwegend is dat de gevraagde vergunning niet aan de aanvrager kan worden verleend. Om die reden zal het advies van het Bureau worden gestaafd door middel van een weergave van de gevonden informatie. Daarbij zal het Bureau aangeven waarom het die betreffende informatie relevant acht voor de beoordeling van het gevaar. Op deze wijze worden bestuursorgaan in staat gesteld een eigen inhoudelijke afweging te maken, waarin zij bij hun analyse van de informatie worden ondersteund door de overwegingen van het Bureau (MvT, p. 23).
Uit het hierboven weergegeven wettelijk stelsel volgt dat het bestuursorgaan geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het BIBOB-advies. Gelet echter op de in dat stelsel voorziene expertise van het Bureau, zal het bestuursorgaan in de regel op de weergave van die broninformatie door het Bureau en de door het Bureau daaraan gegeven kwalificatie in termen van betrouwbaarheid en mate van gevaar mogen afgaan. Indien over de broninformatie bij het bestuursorgaan vragen rijzen, zal het bestuursorgaan het Bureau om nader advies zal moeten vragen, aangezien eigen verificatie niet mogelijk is. Ten slotte zal het bestuursorgaan, nu het Bureau adviseur is in de zin van de Awb, zich ervan moeten vergewissen dat het onderzoek naar de feiten en de waardering daarvan zorgvuldig is geweest en dat het advies inhoudelijk concludent is.
In het onderhavige geval zijn door verweerders de volgende feiten en omstandigheden, waarmee het Bureau zijn vermoeden onderbouwt dat verzoekers zich schuldig maken aan strafbare feiten waaruit omvangrijke financiële voordelen worden verkregen, aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegd:
1. [ xxx] is tweemaal veroordeeld wegens het voorhanden hebben van een vuurwapen (overtreden van de Wet wapens en munitie);
2. verzoekers zijn volgens recente politie-informatie opgenomen in het register zware criminaliteit: zij zouden zich bezig houden met handel in verdovende middelen, te weten harddrugs; dit zou, zo heeft het Bureau in een aanvullende reactie van 11 augustus 2006 meegedeeld, volgens de politie betrouwbare informatie betreffen;
3. verzoekers zijn in de periode 2002 tot 2005 vele malen waargenomen op een bekende drugsverhandelplaats in Dordrecht;
4. uit een melding ongebruikelijke transactie (MOT-melding) blijkt dat [xxx] in de periode vóór mei 1999 wekelijks of tweemaal per week een bedrag heeft omgewisseld van fl. 10.000,- van kleine coupures naar grote coupures;
5. [ xxx] heeft een Mercedes aangeschaft terwijl hij geen inkomsten heeft;
6. er is sprake van een gezamenlijk bezit van zes panden, waarin volgens verzoekers kamerverhuur zou plaatsvinden; van het bezit noch van de inkomsten uit kamerverhuur is aangifte gedaan bij de Belastingdienst.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de bestreden besluiten in navolging van het BIBOB-advies zijn gebaseerd op het ernstig vermoeden dat verzoekers zich bezig houden met drugshandel. Dit vermoeden wordt ontleend aan de vermelding in het register zware crimaliteit van verzoekers en op de herhaalde waarnemingen van verzoekers op een bekende drugsverhandelplaats in Dordrecht. Voorts wordt melding gemaakt van grote sommen geld, die niet op legale inkomstenbronnen zijn terug te voeren.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerders onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom de vermelding in het register zware crimaliteit van verzoekers en de herhaalde waarnemingen van verzoekers op een bekende drugsverhandelplaats in Dordrecht maken dat sprake is van een ernstig vermoeden van betrokkenheid van verzoekers bij drugshandel, nu uit het BIBOB-onderzoek overigens niet is gebleken dat deze informatie heeft geleid tot enige strafrechtelijke vervolging of het starten van een gerechtelijk vooronderzoek jegens verzoekers. De veroordelingen wegens verboden wapenbezit maken dat niet anders. Ten aanzien van de grote sommen geld hebben verweerders, in navolging van het Bureau, in de eerste plaats gewezen op de MOT-melding. Van de omwisselingen van kleine coupures naar grote coupures die hebben plaatsgevonden blijkens deze melding, zijn frequentie noch periode inzichtelijk, waardoor de omvang van het betrokken bedrag onduidelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze grond thans te weinig concreet om te kunnen dienen als onderbouwing van voornoemd vermoeden. Het advies is op dit punt niet inzichtelijk en verweerders hadden om die reden bedoelde melding niet aan de bestreden besluiten ten grondslag mogen leggen. Uit de bestreden besluiten volgt dat verweerders de door verzoekers gegeven verklaringen voor de aanschaf van twee personenauto's door [ xxx], ook die over de aanschaf van de Mercedes, niet onaannemelijk achten. Ook deze grond biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom zonder nadere motivering te weinig houvast voor onderbouwing van het standpunt van verweerders. Uit de motivering van de bestreden besluiten maakt de voorzieningenrechter op dat verweerders het aannemelijk achten dat verzoekers op grote schaal inkomsten uit kamerverhuur genieten, zij het dat de panden en de verhuuropbrengsten niet zijn gemeld bij de Belastingdienst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in dezen niet had mogen volstaan met deze constatering. Immers, een substantieel onderdeel van de onderbouwing door het Bureau van het hier aan de orde zijnde, ernstige gevaar is dat er sprake is van een grote hoeveelheid geld waarvan de herkomst niet uit andere bronnen kan worden verklaard en dus moet worden teruggevoerd op de vermeende drugshandel van verzoekers. Verweerders hadden zich op dat punt nader met het Bureau moeten verstaan voor nader onderzoek naar de feiten met betrekking tot de inkomsten uit verhuur.
2.4.3 Geconcludeerd moet worden dat bij de voorbereiding van de bestreden besluiten in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb onvoldoende onderzoek is verricht, verweerders zich in strijd met artikel 3:9 van Pro de Awb onvoldoende hebben vergewist van de zorgvuldigheid van het onderzoek door het Bureau en voorts de bestreden besluiten in strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb onvoldoende draagkrachtig zijn gemotiveerd.
Met betrekking tot de vraag of er aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening overweegt de voorzieningenrechter dat hij geen aanleiding ziet om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat verzoekers worden behandeld als ware zij in het bezit van de gevraagde vergunningen. Daartoe wordt overwogen dat de gevraagde voorziening zeer ver strekkend is. Het verlenen van een vergunning is immers een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan, hetgeen een zekere marge van beoordelingsvrijheid impliceert, terwijl op voorhand niet vaststaat dat verweerders bij de nieuw te nemen beslissingen op bezwaar de gevraagde vergunningen niet zullen kunnen weigeren. Niet kan worden gezegd dat het advies van het Bureau geen enkel aanknopingspunt biedt voor het vermoeden dat er gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten. Nader onderzoek zal moeten uitwijzen of het ernstige gevaar kan worden onderbouwd met de in het advies van het Bureau aan verzoekers tegengeworpen feiten.
De verzoeken om een voorlopige voorziening worden derhalve afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. P.K. Nihot, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op:
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.