Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 61822 / HA ZA 05-2759
Vonnis van 22 november 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUOFOR B.V.,
gevestigd te Giessen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.A. Visser,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NAUTRACOM B.V.,
gevestigd te Baarn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. M.L. Veldhuijzen.
Partijen zullen hierna Duofor en Nautracom genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 december 2005
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 28 februari 2006
- de conclusie van repliek in conventie met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties
- de conclusie van dupliek in reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
In conventie en reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
Duofor is producent van zwaluwstaartplaten, zwaluwstaartvormige gewalste, zelfdragende stalen wapeningsplaten.
Vanaf de oprichting worden de aandelen in het kapitaal van Duofor gehouden door [naam A] Beheer B.V. (verder: [naam A] Beheer) en [naam B] Beheer- en Handelsmaatschappij B.V. (verder: [naam B] Beheer). Zij houden ieder 50% van de aandelen en [naam A] Beheer houdt tevens een prioriteitsaandeel. Voorts is [naam A] Beheer vanaf de oprichting statutair bestuurder van Duofor en was [naam B] Beheer dat vanaf de oprichting van Duofor tot haar ontslag als zodanig.
[naam A] (hierna ook aangeduid als [naam A] of [voornaam A]) is directeur en groot aandeelhouder van [naam A] Beheer en [naam B] (hierna ook aangeduid als [naam B] of [voornaam B]) is directeur en groot aandeelhouder van [naam B] Beheer.
[naam B] Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van Nautracom, die een groothandel in bouwmaterialen drijft.
Accountant van Duofor en [naam A] is [accountant A] (verder: [accountant A]). Accountant van [naam B] Beheer is [accountant B] (verder: [accountant B]).
Kontinex Staal B.V. en Kontinex Bouw B.V. (verder tezamen: Kontinex) hebben op basis van een exclusieve leveringsovereenkomst de zwaluwstaartplaten voor Duofor vervaardigd en aan haar geleverd.
Nautracom heeft voor Duofor de orderverwerking, orderafhandeling, facturatie en incasso van betalingen verricht. Zij plaatste namens Duofor bestellingen bij Kontinex voor orders die Duofor ontving. Daarnaast plaatste Nautracom namens Duofor voor eigen rekening en risico bestellingen bij Kontinex voor haar eigen klanten. De facturen voor al deze bestellingen werden door Kontinex aan Duofor gezonden. De betalingen van de klanten van Nautracom zijn steeds door Nautracom geïncasseerd. De betalingen van de overige klanten werden aanvankelijk voor een deel door Nautracom, maar later steeds door Duofor geïncasseerd.
Door [accountant A] is een verslag opgesteld van een bespreking van 8 april 2003 waarbij naast hem [naam A] en diens secretaresse aanwezig waren, met als titel “Verslag van de bespreking : opzet directie reglement Duofor B.V. op 8 april 2003”. Dit verslag houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Naar aanleiding van het door [voornaam B] [naam B] opgestelde spreadsheet inzake de verrekening van kostenbijdrage en winstverdeling van Duofor b.v., zijn bij [naam A] vragen ontstaan met betrekking tot het reeds op basis van dit spreadsheet opnemen van bedragen door Nautracom b.v., dit terwijl er nog niet genoeg werkkapitaal voorhanden was in de werkmaatschappij. (…). Ook bestonden er vragen met betrekking tot de gehanteerde verrekenprijzen tussen Duofor B.V. en Nautracom B.V. (…)
Om misverstanden tussen de samenwerkende partijen in de toekomst te voorkomen is er voor gekozen om een duidelijke regelgeving met betrekking tot de verrekeningen op papier te zetten. In overleg met [voornaam A] [naam A] zijn we tot de volgende standpunten gekomen:
- Aan beide partijen wordt een vergoeding gegeven voor gemaakte kosten deze zal periodiek (maandelijks) worden verrekend. Bij transacties welke rechtstreeks via Nautracom lopen zal de kostenvergoeding direct per transactie worden verrekend. (interne verrekenprijs naar nautracom = verkoopprijs -/- kostenvergoeding)
- De kostenvergoeding voor partijen is als volgt samengesteld:
1. Nautracom BV € 1 voor binnenlandse transacties
2. Nautracom BV € 0,39 voor buitenlandse transacties
3. Nautracom BV € 0,23 voor Nes en CM staal transacties
4. [naam A] Beheer BV € 0,70 voor alle transacties
- Winstverdeling zal niet plaats vinden per transactie, het eerste jaar zal Duofor BV liquiditeiten op moeten bouwen om een solvabele onderneming te worden, ook zijn er in het eerste jaar zoveel aanloopkosten (advocaat etc) dat winstverdeling per transactie op basis van eerder voorgestelde verhouding 40:40:20 niet mogelijk is.
- Transportnota’s dienen door transporteur rechtstreeks naar Duofor te worden gefactureerd, en openstaande nota’s van Nautracom BV aan Duofor dienen gewoon door Nautracom te worden betaald (dus geen voortijdige verrekening)
Indien partijen het eens kunnen zijn met bovenstaande punten kan worden overgegaan tot een verdere vruchtbare samenwerking.”
Bij e-mail aan [naam A] en Nautracom van 23 april 2003, in kopie gezonden aan [accountant B], met als onderwerp “directie reglement Duofor B.V.” heeft [accountant A] het volgende meegedeeld:
“Geachte heren,
Om tot duidelijke afspraken te komen tussen de samenwerkende partijen binnen Duofor B.V., hebben wij in overleg met Dhr. [naam A] een voorstel op papier gezet hoe een en ander tussen Duofor en genoemde partijen in de toekomst dient te worden verrekend.
Het voorstel dient om duidelijkheid te verschaffen tussen partijen en discussies indeze in de toekomst te voorkomen.
Tevens zenden wij een gecorrigeerde versie van het Spreadsheet over het eerste kwartaal van Dhr. [naam B], welke is aangepast aan genoemde afspraken.
Uw reactie zien we gaarne tegemoet, als een ontmoeting tussen partijen gewenst is horen we dat ook graag van u.”
Bij e-mail aan Nautracom van 30 juli 2003 met als onderwerp Vervolg afrekening Duofor BV heeft [accountant A] meegedeeld:
“Hallo [voornaam B],
Ik heb naar de gecorrigeerde berekening gekeken, ik denk dat je jezelf tekort doet mbt de kostenvergoeding voor nautracom transacties, je hebt namelijk jou totale vergoeding gecorrigeerd van 25.045 naar 20.722 dit is op zich duidelijk maar dan moet je ook openstaande posten corrigeren van 68.355 naar 63.211. Voor het gemak heb ik de kostenvergoeding weer op 25.045 gezet.
De betaling van € 1.740,15 op welke order heeft deze betrekking?
[voornaam A] gaat niet akkoord met de correctie van de Laptop ….
Tot slot wil Verwaal eerst volgens de voorcalculatie in het spreadsheet opnemen en pas het resteerde verschil indien de gesprekken met Verwaal zijn afgerond. (…)
Als je hiermee akkoord gaat zou het betekenen dat je de komende orders tot een bedrag van € 5.918 mag verrekenen. …”
In het bij voornoemde e-mail van 30 juli 2003 behorend overzicht in tabelvorm is onder het kopje: “Moet zijn: Verrekening t/m juni 2003” – voor zover hier van belang – vermeld:
“ [voornaam B] [voornaam A]
kostenvergoeding 25.045 13.259
salaris 20.004 28.002
… … …
openstaande posten -68.355
… … …
te betalen aan duofor (=minus) 4.309 -4.529
correcties [voornaam A]
Laptop wordt alleen gebruikt voor Duofor 1.579
Verwaal gecorrigeerd naar voorcalculatie … -5.680
te betalen aan duofor(=minus) -1.371 -2.950
Reeds betaald
eerste betaling aftrek 3.355
betaling order D00053 2.194
betaling order ???? 1.740
7.289
5.918 -2.950
Op 15 december 2003 heeft [accountant A] aan Nautracom een e-mail met als onderwerp “Afrekening tot en met November’Duofor” gezonden, - voor zover hier van belang - inhoudende:
“Hallo [voornaam B]
We willen even kijken hoe de resultaten tot en met november zijn, kun jij even een afrekening tot deze datum maken zodat wij weten wat er van jou kant nog is te verwachten inzake vracht etc …”
Op 18 december 2003 heeft [accountant A] aan Nautracom een e-mail met als onderwerp “Re: Duofor afrekening” gezonden, inhoudende:
“Hallo [voornaam B],
Ik heb net even de bedragen ernaast gezet welke gefactureerd zijn, het gearceerde deel zou dan jou nota aan Duofor BV moeten zijn.
Totaal inclusief btw € 19.453,17.”
In het bij voornoemde e-mail van 18 december 2003 behorend overzicht in tabelvorm is op de tweede pagina onder het kopje “Salaris” vermeld:
“jul € 3.334,00
aug € 3.334,00
sep € 3.334,00
okt € 3.334,00
nov € 3.334,00
dec € 3.334,00
€ 20.004,00”
Voorts is daarin in een kader op de tweede pagina vermeld:
Het verslag van de op 25 november 2003 gehouden aandeelhoudersvergadering van Duofor vermeldt – voor zover hier van belang-:
“Aanwezig: [naam A] (EP) voorzitter/aandeelhouder
[naam B] (PN) aandeelhouder
Reinhardt Lagerwaard (RL) toehoorder/ advocaat van dhr. [naam A]
[accountant B] (RW) toehoorder/ accountant van dhr. [naam B]
…
….
4.& 8. FUNCTIONEREN & OVEREENKOMST NAUTA-BEHEER
RL werpt de vraag op het wenselijk is dat PN (lees: diens beherend vennootschap) aanblijft of dat PN als directielid moet worden ontslaan?
RL wijst op 2 mogelijke opties:
a. [naam B] Beheer wordt ontslagen echter de managementvergoeding blijft doorlopen totdat er besloten is op het voorstel van KS;
b. [naam B] Beheer wordt geschorst en behoudt haar managementvergoeding in afwachting van het overleg met KS.
…
RL stelt voor om over een week een nieuwe AVA te plannen en daar slechts deze punten (schorsing/ontslag + KS) te bespreken. Er wordt dan ook een (vervolg)AVA gepland voor volgende week 3 december 2003 ….
….”
Het verslag van de op 3 december 2003 gehouden aandeelhoudersvergadering van Duofor vermeldt – voor zover hier van belang -:
“…
4. Schorsen en ontslag van bestuurder, NB
…
Het volgende wordt afgesproken:
PN treedt (voorlopig) vrijwillig terug als bestuurder en zal tot 1 maart 2004 de managementvergoeding (conform de gemaakte afspraak hierover) ontvangen. Voor 1 maart 2004 wordt een nieuwe AVA gepland omtrent dit punt.
…”
Het verslag van de op 19 april 2004 gehouden aandeelhoudersvergadering van Duofor vermeldt – voor zover hier van belang –:
“Aanwezig: - [voornaam A] [naam A] (EP) / E.J. [naam A] Beheer (PB) als Voorzitter/aandeelhouder
- [voornaam B] [naam B] (PN) Toehoorder
- Dhr. S. Sanders (SS), Advocaat P. [naam B] en optredend namens [naam B] Beheer en Handelsmaatschappij (NB)
…
…
3. Definitief ontslag van de bestuurder, [naam B] Beheer- en Handelsmaatschappij B.V.
…
Ontslag wordt in stemming gebracht;
…
Statutair ontslag is verleend per 19-4-2004.
…
4. Beëindiging zogenoemde DGA Salaris en de overige arbeidsvoorwaarden voor de directeur van [naam B] Beheer- en Handelsmaatschappij B.V.
…
Beëindiging van DGA salaris en overige arbeidsvoorwaarden voor de directeur [naam B] Beheer- en Handelmaatschappij B.V. wordt in stemming gebracht:
…
Alle directe en indirecte vergoedingen aan NB worden met terugwerkende kracht per 01-01-2004 beëindigd.
Op 6 januari 2004 heeft Kontinex de exclusieve leveringsovereenkomst met Duofor op grond van een betalingsachterstand ontbonden.
Kontinex heeft Duofor in rechte betrokken. De procedure tussen Kontinex en Duofor (verder: de hoofdzaak) was het laatst bij deze rechtbank aanhangig onder zaak- en rolnummer 59884/ HA ZA 05-2420 en is na het bereiken van een minnelijke regeling doorgehaald.
Het geschil
In conventie
De vordering
Duofor heeft bij de inleidende dagvaarding - samengevat - gevorderd:
I. dat in geval van toewijzing van de vordering van Kontinex in de hoofdzaak inhoudende dat Duofor wordt veroordeeld tot betaling, Nautracom gelijktijdig wordt veroordeeld om aan Duofor te betalen/ te vergoeden al hetgeen door Duofor dient te worden betaald aan Kontinex in de hoofdzaak, dan wel enig bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent, inclusief bijkomende kosten, alsmede Nautracom te veroordelen tot vergoeding van de door Duofor geleden schade en nog te lijden schade in verband met de vroegtijdige beëindiging van de exclusieve leveringsovereenkomst tussen eisers in de hoofdzaak en Duofor, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II. dat Nautracom wordt veroordeeld om aan Duofor te betalen het bedrag van € 72.463,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke momenten dat verrekening heeft plaatsgevonden, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de voldoening;
III. dat Nautracom wordt veroordeeld tot afgifte aan Duofor van de domeinnamen “zwaluwstaartplaten.nl”, “zwaluwstaartplaat.nl”, “zwaluwstaartplaten.com” en “zwaluwstaartplaat.com”, binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. dat Nautracom wordt veroordeeld in de kosten van het geding, in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak.
Duofor heeft een conclusie van antwoord in reconventie tevens vermeerdering van eis genomen. In deze conclusie is onder het kopje vermeerdering van eis – zakelijk weergegeven – het volgende vermeld:
Duofor wenst inzage te krijgen in de onderliggende berekening namens Nautracom. Voor zover Nautracom niet kan aantonen dat het door haar berekende en feitelijk verrekende conform de door haar daadwerkelijk gemaakte kosten zijn zonder enige marge/winst, vordert Duofor het te veel door Nautracom berekende en verrekende bedrag, vermeerderd met wettelijke rente daarover tot aan de voldoening.
Bij conclusie van repliek in conventie heeft Duofor in verband met de minnelijke regeling in de hoofdzaak vordering sub I nader geconcretiseerd als volgt:
Nautracom dient te worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 35.000,-- dat Duofor in de hoofdzaak aan Kontinex dient te betalen, althans het bedrag van € 28.789,07.
Duofor heeft aan haar vorderingen, zoals vermeerderd en nader geconcretiseerd als voormeld de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
De in de hoofdzaak bereikte minnelijke regeling houdt in dat Duofor € 35.000,- aan Kontinex zal voldoen. Nautracom dient Duofor voor dat bedrag te vrijwaren, omdat Duofor in de hoofdzaak is aangesproken voor betaling van facturen ten aanzien waarvan Nautracom tot betaling aan Duofor is gehouden. Dit zijn de facturen 1001011, 1001012, 1001015, 10001016, 1001017, 1001019, 1001020, 1001022 en 2003231 ad € 28.789,07 in totaal. Het restant (€ 35.000,- -/- € 28.789,07) betreft de schade die Duofor heeft geleden door de opzegging van de exclusieve leveringsovereenkomst door Kontinex, welke opzegging het gevolg is van onrechtmatig handelen van Nautracom jegens Duofor. Dit onrechtmatig handelen bestaat uit ten onrechte door Nautracom toegepaste verrekeningen van allerlei bedragen met de door haar geïncasseerde bedragen die zij aan Duofor diende af te dragen en het plaatsen van bestellingen bij Kontinex die niet door Duofor waren geaccordeerd, waardoor de betalingsachterstand bij Kontinex sneller opliep alsmede het niet meewerken aan het zoeken van een oplossing met Kontinex.
Nautracom heeft over 2002 en 2003 ten onrechte bedragen verrekend van in totaal € 72.463,-. Zij heeft bedragen van in totaal € 40.008,- verrekend uit hoofde van een door Duofor aan [naam B] Beheer verschuldigde managementvergoeding. [naam B] Beheer is echter nimmer een recht op managementvergoeding toegekend en bovendien kan Nautracom daarop geen aanspraak maken. Voorts heeft Nautracom bedragen van in totaal € 32.455,- verrekend uit hoofde van door haar gemaakte kosten voor de orderafhandeling en dergelijke, maar deze kosten niet aannemelijk gemaakt.
Duofor is rechthebbende op de genoemde domeinnamen die namens haar door Nautracom zijn geregistreerd. In juni/juli 2003 is reeds tussen partijen vastgelegd dat deze domeinnamen aan Duofor toekomen en dat de kosten van registratie en dergelijke inmiddels door Duofor aan Nautracom waren voldaan.
De werkzaamheden van Nautracom zouden tegen kostprijs geschieden. Nautracom dient derhalve aan te tonen dat zij daadwerkelijk voor de door haar verrekende bedragen kosten heeft gemaakt. Voor zover Nautracom daarin niet slaagt maakt Duofor aanspraak op het verschil tussen de verrekende kosten en de aangetoonde kosten.
Het verweer
Nautracom voert als verweer het volgende aan.
De gestelde inhoud van de met Kontinex bereikte schikking wordt bij gebrek aan wetenschap en onderbouwing betwist. Alle door Nautracom namens Duofor bij Kontinex geplaatste bestellingen waren Duofor bekend. Duofor heeft daarvoor nimmer toestemming geweigerd. Nautracom heeft een aantal orders op eigen naam bij Kontinex geplaatst. Die orders heeft zij zelf met Kontinex afgerekend. De vordering van Duofor ter zake van de genoemde facturen is door middel van verrekening van verwerkingskosten, transportkosten en managementvergoeding door Nautracom voldaan. Bovendien bedraagt het totaal van die facturen niet meer dan € 19.006,26. Betwist wordt dat Nautracom ten onrechte bedragen heeft verrekend. Voor zover zij nog enig bedrag aan Duofor verschuldigd is, wordt betwist dat een oorzakelijk verband bestaat tussen die tekortkoming en de opzegging van de exclusieve leveringsovereenkomst.
Nautracom had met ingang van 1 januari 2003 recht op een maandelijkse managementvergoeding van € 3.334,-. Op 19 mei 2003 is namelijk door [naam A] en [naam B] besloten dat zij ieder een vaste maandelijkse managementvergoeding van respectievelijk € 4.668,- voor [naam A] en € 3.334,- voor [naam B] zouden ontvangen, die in mindering op de kostenvergoedingen zouden worden gebracht. Tot welke kostenvergoedingen partijen gerechtigd waren, is vermeld in het verslag van de bespreking “opzet directie reglement Duofor BV” van 8 april 2003.
Nautracom heeft verwerkingskosten en salaris aan Duofor verrekend. De verwerkingskosten betreffen de voormelde kostenvergoeding en het salaris de voormelde managementvergoeding waartoe Nautracom gerechtigd is. Daarnaast heeft Nautracom aan Duofor facturen voor transporten verrekend, welke door Nautracom voorgeschoten transportkosten betreffen.
Duofor heeft de verrekening van al die posten goedgekeurd.
Nautracom is bereid de genoemde domeinnamen aan Duofor over te dragen, indien:
a. Duofor aan Nautracom de kosten vergoedt die zij heeft gemaakt terzake van het productblad Duofor;
b. Duofor aan Nautracom de vaste managementvergoeding over de maanden januari, februari en maart 2004 en voorgeschoten transportkosten vergoedt.
Deze vergoedingen worden in reconventie door Nautracom gevorderd.
De vermeerdering van eis is dermate vaag en onduidelijk dat deze niet kan worden toegewezen. Bovendien is de vordering onvoldoende gespecificeerd en geconcretiseerd.
In reconventie
De vordering
Nautracom vordert, na vermindering van eis, – samengevat – dat Duofor wordt veroordeeld om aan Nautracom te betalen het bedrag van € 15.305,39. Zij stelt daartoe het volgende.
Duofor is door Nautracom in een vroeg stadium betrokken bij de opname van het productblad Duofor in Nederlandse Bouw Documentatie. Duofor heeft aan het productblad meegewerkt en achtte het productblad in haar belang. Naar redelijkheid dient Duofor de met het productblad verband houdende kosten te dragen. Deze kosten bedragen € 1.860,- te vermeerderen met BTW.
Duofor heeft bij gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 november 2003 aangeboden de managementvergoedingen over januari, februari en maart 2004 aan Nautracom te betalen. Deze vergoedingen bedragen in totaal € 10.002,- te vermeerden met BTW.
Ter zake van transportkosten is Duofor € 583,67 te vermeerderen met BTW verschuldigd. Deze transportkosten betreffen leveringen van zwaluwstaartplaten aan klanten van Duofor, die door Nautracom zijn voorgeschoten.
Het verweer
Duofor voert als verweer het volgende aan.
Duofor heeft geen opdracht gegeven voor het productblad. Over het productblad is binnen Duofor wel gesproken, maar betwist wordt dat Duofor het productblad heeft gewenst. Nautracom heeft het productblad kennelijk voor eigen rekening en risico ontwikkeld. De gestelde kosten worden bij gebreke van een specificatie en onderbouwing betwist.
De managementvergoeding die op de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 november 2003 aan de orde is geweest, betrof een aan [naam B] Beheer te betalen managementvergoeding. Nautracom is niet bevoegd die vergoeding op eigen naam en titel te vorderen. Voor zover dat wel het geval mocht zijn, geldt dat [naam B] Beheer niet heeft voldaan aan de gestelde voorwaarde dat zij zich aan de afspraken zou houden en dat de managementvergoeding op de algemene vergadering van aandeelhouders van 19 april 2004 met terugwerkende kracht per 1 januari 2004 is beëindigd.
Duofor betwist dat zij aan Nautracom voorgeschoten transportkosten verschuldigd is. Niet inzichtelijk is waar de bedoelde transportkosten betrekking op hebben.
In de specificatie van de vordering is een bedrag van € 416,- vermeerderd met BTW opgenomen ter zake van registratie van domeinnamen. Nautracom heeft daarover echter niets gesteld, zodat de vordering daarop geen betrekking kan hebben.
De beoordeling
In conventie
De vrijwaring
Duofor heeft vordering sub I niet formeel (in het petitum) gewijzigd of verminderd. Uit hetgeen onder 3.3 is weergegeven, begrijpt de rechtbank echter – zoals kennelijk ook Nautracom heeft gedaan – dat Duofor de aan de vordering verbonden voorwaarde van toewijzing van de vordering van Kontinex in de hoofdzaak inhoudende dat Duofor wordt veroordeeld tot betaling heeft laten varen en dat de vrijwaring die Duofor van Nautracom verlangt zich thans beperkt tot het bedrag dat zij krachtens de getroffen minnelijke regeling aan Kontinex is verschuldigd.
Voor de verlangde vrijwaring is slechts plaats indien Duofor de financieel nadelige gevolgen van de minnelijke regeling in de hoofdzaak op Nautracom kan afwentelen. Daarvoor is – buiten het niet aan de orde zijnde geval van vrijwaring wegens uitwinning – vereist dat tussen Duofor en Nautracom een rechtsverhouding bestaat die Duofor voor hetgeen zij uit hoofde van de minnelijke regeling in de hoofdzaak aan Kontinex is verschuldigd een verhaalsrecht op Nautracom geeft.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering in de hoofdzaak betaling van facturen betrof. Dit in aanmerking nemend kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden ingezien dat schade die Duofor door het gestelde onrechtmatig handelen van Nautracom zou hebben geleden een verhaalsrecht als vorenbedoeld oplevert. Hieruit volgt dat Duofor ten aanzien van het deel van de vordering in vrijwaring dat het bedrag van € 28.789,07 te boven gaat niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat dit deel van vordering sub I reeds daarom dient te worden afgewezen.
Gezien de betwisting van Nautracom zal Duofor, als degene die zich op de gevolgen daarvan beroept, bewijs dienen te leveren van haar stelling dat zij uit hoofde van de in de hoofdzaak getroffen minnelijke regeling € 35.000,- aan Kontinex is verschuldigd. Voorts zal zij – mede gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen – bewijs dienen te leveren van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat daarvan een deel van € 28.789,09 betrekking heeft op facturen ten aanzien waarvan Nautracom tot betaling aan Duofor is gehouden. Alvorens kan worden beslist of dat bewijs aan Duofor zal worden opgedragen, dient te worden onderzocht of dat bewijs – gelet op de overige verweren van Nautracom – relevant is.
De verrekeningen
Tussen partijen is niet in geschil dat Nautracom over 2002 en 2003 een bedrag van € 40.008,- ter zake van managementvergoeding en een bedrag van € 32.455,- ter zake van kostenvergoeding heeft verrekend.
Uit de onder 2.11 weergegeven inhoud van de e-mail van [accountant A] van 30 juli 2003 (productie 16 van Nautracom) blijkt dat hij Nautracom heeft meegedeeld dat zij een bedrag van € 5.918,- mag verrekenen. Voorts bevat het bij die e-mail behorende overzicht, zoals weergegeven onder 2.12, een berekening van het te verrekenen bedrag over de periode tot en met juni 2003 ad € 5.918,-, waarin rekening is gehouden met een bedrag aan salaris voor [naam B] van € 20.004,- en een bedrag aan kostenvergoeding van € 25.045,-.
Uit de onder 2.14 weergegeven inhoud van de e-mail van [accountant A] van 18 december 2003 (productie 17 van Nautracom) blijkt dat hij Nautracom heeft meegedeeld dat haar nota aan Duofor in totaal € 19.453,17 inclusief BTW zou moeten zijn. Het bij die e-mail behorende overzicht bevat een kader, zoals weergegeven onder 2.15, waarin de berekening van dat bedrag is opgenomen. Uit die berekening blijkt dat daarin rekening is gehouden met de in dat kader vermelde tegoed van een vorige verrekening ad € 5.918,- exclusief BTW, welk bedrag overeenkomt met het bedrag dat [accountant A] in zijn e-mail aan Nautracom van 31 juli 2003 heeft meegedeeld. Voorts blijkt uit die berekening dat daarin rekening is gehouden met het in dat kader vermelde salaris van € 20.004,- exclusief BTW en verwerkingskosten ad € 7.409,90 exclusief BTW. Uit de daarboven weergegeven specificatie van dat salaris blijkt dat het salaris over de maanden juli tot en met december betreft.
Dat de verrekening van voormelde bedragen, zoals Duofor stelt, onduidelijk was, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden ingezien en dient derhalve als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen. Niet in geschil is dat het in vorenbedoeld overzicht genoemde salaris de in het geding zijnde managementvergoeding betreft. Voorts staat vast dat [accountant A] optrad als accountant van Duofor en is niet gesteld dat hij niet tot het doen van vorenbedoelde mededelingen bevoegd was. Met het vorenstaande staat vast dat Duofor heeft ingestemd met verrekening door Nautracom van een totaalbedrag van € 40.008,- aan managementvergoeding en een (verwerkings)kostenvergoeding van (in hele euro’s afgerond) in totaal € 32.455,-. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet door Duofor aangevoerd, zodat geen aanleiding bestaat haar toe te laten tot bewijs van het tegendeel.
De rechtsgeldigheid van de voormelde instemmingen met de verrekeningen van de managementvergoeding ad € 40.008,- en kostenvergoeding ad € 32.455,- is niet bestreden. Met het vorenstaande is derhalve gegeven dat Nautracom bevoegd was deze bedragen te verrekenen met hetgeen zij aan Duofor verschuldigd was.
Voor zover Duofor met haar stelling dat Nautracom voormelde bedragen ten onrechte heeft verrekend heeft bedoeld te betogen dat de verrekende bedragen onverschuldigd aan Nautracom zijn voldaan, dient dat betoog van Duofor te worden verworpen. Uit de onder 2.16 en 2.17 weergegeven inhoud van de verslagen van de aandeelhoudersvergaderingen op 25 november 2003 en 3 december 2003, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt immers dat op die vergaderingen is gesproken over behoud van de managementvergoeding van [naam B] Beheer, althans [naam B]. Voorts blijkt uit de onder 2.18 weergegeven inhoud van het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 19 april 2004 dat op die vergadering is besloten tot beëindiging (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004) van directe en indirecte vergoedingen aan [naam B] Beheer, waaronder – gelet op hetgeen daarover overigens onder punt 4 van het verslag van die aandeelhoudersvergadering staat – mede is te verstaan een zogenoemd DGA salaris. In dit licht bezien is de stelling van Duofor dat [naam B] Beheer geen aanspraak op managementvergoeding had onvoldoende gemotiveerd. Voorts is niet gesteld dat de betaalde managementvergoeding niet ten gunste van [naam B] Beheer is gekomen en zijn door Duofor evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de managementvergoeding waarop [naam B] Beheer aanspraak had, lager was dan de managementvergoeding die Duofor door middel van verrekening heeft voldaan.
Ter zake van de verrekende kostenvergoeding geldt dat Duofor onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Nautracom, zoals Duofor betoogt, slechts recht had op vergoeding van daadwerkelijk gemaakte kosten. Dat Nautracom, zoals Duofor onweersproken heeft gesteld, voor haar eigen handel zich reeds met orderafhandeling en facturatie en dergelijke bezighield en zij op voorstel van [naam B] Beheer die werkzaamheden voor Duofor is gaan doen totdat Duofor deze zelf kon verrichten, is onvoldoende om een rechtsgrond voor een dergelijke beperking van de aan Nautracom verschuldigde kostenvergoeding op te leveren, te meer niet daar [naam A] zich op 8 april 2003 op het standpunt heeft gesteld dat de kostenvergoeding van Nautracom op basis van een bepaald tarief per transactie diende te worden samengesteld. Dat wordt niet anders indien dit – zoals Duofor stelt – een voorstel betrof dat niet tot overeenstemming heeft geleid.
Op grond van het vorenstaande dient vordering sub II afgewezen te worden en slaagt het door Nautracom als verweer tegen vordering sub I gedane beroep op verrekening met kostenvergoeding en managementvergoeding. Niet gesteld is dat ook indien Nautracom gerechtigd zou zijn tot die verrekeningen een vordering van Duofor ter hoogte van € 28.689,09 resteert. Derhalve dient vordering sub I eveneens afgewezen te worden en behoeft Duofor niet te worden toegelaten tot het onder 4.4 bedoelde bewijs.
Hetgeen Duofor overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
De bij vermeerdering van eis ingestelde vordering
Op grond van hetgeen onder 4.11 is overwogen, kan in het midden blijven of de verrekende kostenvergoeding overeenstemt met de door Nautracom daadwerkelijk gemaakte kosten. Daargelaten dat Duofor daarvoor geen petitum heeft geformuleerd en evenmin voldoende heeft gespecificeerd welke nadere gegevens zij van Nautracom behoeft, dient derhalve de vordering die zij bij vermeerdering van eis heeft ingesteld, zoals weergegeven onder 3.2, eveneens afgewezen te worden.
Verder in conventie en in reconventie
Het verweer tegen vordering sub III in conventie verstaat de rechtbank als een beroep op een opschortingsrecht totdat Duofor de vordering in reconventie heeft voldaan. Omtrent deze vordering wordt het volgende overwogen.
Niet gesteld is dat Duofor aan Nautracom opdracht voor het productblad heeft gegeven. In aanmerking nemende dat Nautracom de zwaluwstaartplaten ook voor eigen rekening en risico verhandelde, volgt uit de door haar gestelde betrokkenheid en medewerking van Duofor, welke overigens wordt bestreden, niet dat Duofor naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden is de door Nautracom voor het productblad gemaakte kosten te dragen.
De post van € 1.860,- exclusief BTW dient derhalve te worden afgewezen.
Nautracom baseert de door haar gevorderde managementvergoeding op een aanbod dat ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van Duofor van 25 november 2003 is gedaan. Uit de onder 2.16 en 2.17 weergegeven inhoud van de verslagen van die vergadering en de daarop volgende vergadering van 3 december 2003, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat het bedoelde aanbod aan de niet in deze procedure betrokken vennootschap [naam B] Beheer is gedaan, zodat enige managementvergoeding slechts aan deze vennootschap verschuldigd zou kunnen zijn. Dat Nautracom in het verleden met instemming van Duofor managementvergoeding voor [naam B] Beheer heeft verrekend met hetgeen zij aan Duofor was verschuldigd, geeft haar niet het recht de managementvergoeding in rechte als aan haar verschuldigd te vorderen en brengt evenmin mee dat Duofor haar recht heeft verwerkt om een beroep te doen op het feit dat Nautracom en [naam B] Beheer verschillende rechtspersonen zijn. Door Nautracom zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit haar recht zou kunnen volgen om managementvergoeding over januari, februari en maart 2004 als aan haar verschuldigd te vorderen. Dat de managementvergoeding, zoals zij in conventie heeft gesteld, deel uitmaakt van de kostenvergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden is daarvoor onvoldoende nu door Nautracom geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen volgen dat zij ook na 1 januari 2004 recht had op die kostenvergoeding. Gesteld noch gebleken is dat Nautracom na 1 januari 2004 nog werkzaamheden voor Duofor heeft verricht.
Deze post dient derhalve eveneens afgewezen te worden.
Als eiseres rust op Nautracom de plicht om, tegenover de gemotiveerde betwisting van Duofor, voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit de rechtbank kan opmaken dat Nautracom ter zake van voorgeschoten kosten van transport van leveringen van zwaluwstaartplaten aan klanten van Duofor nog € 583,67 exclusief BTW van Duofor te vorderen heeft. Nautracom heeft volstaan met verwijzing naar door Duofor overgelegde facturen van de transporteur die door Nautracom aan haar zijn overhandigd zonder daarop enige toelichting te geven, terwijl dat wel op haar weg lag. Aldus heeft Nautracom niet aan haar voormelde stelplicht voldaan, hetgeen betekent dat ook deze post afgewezen dient te worden.
Tussen het totaal van voormelde posten inclusief BTW en het in reconventie gevorderde bedrag, bestaat een verschil van
€ 495,04. Voor de verschuldigdheid van laatstgenoemd bedrag heeft Nautracom geen rechtsgrond gesteld, zodat dat bedrag evenmin kan worden toegewezen.
Op grond van het vorenstaande zal de vordering in reconventie worden afgewezen. Hieruit volgt dat het door Nautracom tegen vordering sub III in conventie ingeroepen opschortingsrecht faalt, zodat die vordering kan worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal daarbij aan een maximum worden gebonden, zoals hierna te melden.
De proceskosten
Aangezien in conventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen in de proceskosten in conventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Nautracom zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Nautracom tot afgifte van de domeinnamen “zwaluwstaartplaten.nl”, “zwaluwstaartplaat.nl”, “zwaluwstaartplaten.com”, alsmede “zwaluwstaartplaat.com” aan Duofor binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
bepaalt dat Nautracom een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,- voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis in gebreke zal blijven aan voormelde veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 100.000,-;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
in reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Nautracom in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Duofor bepaald op € 868,50 aan salaris van de procureur en nihil aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2006.?