Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 65895 / KG ZA 06-125
Vonnis in kort geding van 14 september 2006
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOBILE AIR B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARKERHOUSE FINANS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Reeuwijk,
eiseressen,
procureur mr. V.J. Groot,
advocaat mr. M.A. Wiertz-Emmers te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GSM INFORMATION NETWORKS B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
gedaagde,
procureur mr. J.A. Visser,
advocaten mr. J.J. Allen en mr.drs. I.W.A. de Nooijer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Mobile Air, Parkerhouse en Infospace genoemd worden.
1. De procedure
1.1 De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 31 augustus 2006 kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 17 juli 2006,
- de pleitnota van Mobile Air en Parkerhouse,
- de pleitnota van Infospace,
- de door beide partijen overgelegde producties.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:
2.2 Infospace is een zogenaamde 'platformaanbieder"; met de infrastructuur waarover zij beschikt stelt zij haar klanten in staat SMS diensten aan te bieden aan consumenten. Daartoe is de infrastructuur van Infospace gekoppeld aan de mobiele communicatienetwerken in Nederland van Orange, T-Mobile, KPN/Telfort en Vodafone (tezamen verder: de mobiele operators).
2.3 Infospace is partij bij de Gedragscode Operators en Service providers voor SMS-diensten d.d. 1 mei 2003.
2.4 Vanaf 1 oktober 2005 biedt Mobile Air haar klanten SMS diensten aan waarmee deze het beltegoed van een prepaid kaart kunnen verzilveren.
2.5 Ten einde de voormelde dienst te kunnen leveren heeft Mobile Air op 1 augustus 2005 met Infospace een Short Message Platform Agreement (verder: de Overeenkomst) gesloten. Deze Overeenkomst is aangevuld met een addendum d.d. 1 oktober 2005.
2.6 Parkerhouse en Mobile Air hebben op 1 oktober 2005 een factoringovereenkomst gesloten, waarbij Mobile Air de vorderingen op haar debiteuren, waaronder Infospace, heeft gecedeerd aan Parkerhouse.
2.7 De dienstverlening van Mobile Air ging als volgt te werk. De klant van Mobile Air zond een SMS naar de shortcode 9009 en ontving van Mobile Air een SMS bericht retour, waarin akkoord werd gevraagd om een bedrag af te schrijven van het beltegoed. Na verzending van dat akkoord bij SMS bericht ontving de klant van Mobile Air een aantal SMS berichten ter waarde van het bedrag en werden de kosten daarvan van het beltegoed van de prepaid kaart van de klant afgeschreven. Ter uitvoering van de Overeenkomst bracht Infospace de SMS berichten van klanten van Mobile Air over met behulp van de diensten van de mobiele operators. Het bedrag dat van de prepaid kaart van de klant van Mobile Air werd afgeschreven, werd door de mobiele operator van de klant aan Infospace betaald. Infospace verstrekte aan Mobile Air aan het einde van de maand een overzicht van het aantal berichten die werden gegenereerd en de bedragen die van de prepaid kaarten waren afgeschreven. Op basis van dat overzicht factureerde Mobile Air Infospace. Na registratie van het SMS bericht met het akkoord van de klant betaalde Mobile Air een percentage van het afgeschreven bedrag aan de klant uit.
2.8 Op 23 december 2005 heeft T-Mobile de toegang tot de shortcode 9009 voor haar klanten afgesloten.
2.9 Op 17 januari 2005 heeft Orange de toegang tot de shortcode 9009 voor haar klanten afgesloten.
2.10 Infospace heeft over de maanden november 2005 t/m januari 2006 het deel van de facturen van Mobile Air dat de klanten met een prepaid kaart van Orange betreft (factuurnummers 2005.005, 2006.615 en 2006.012) onbetaald gelaten. Hetzelfde geldt voor de gehele factuur van Mobile Air over de maand februari 2006 (factuurnummer 2006.011). Het totaal van deze facturen (verder: de openstaande facturen) bedraagt € 214.415,17.
2.11 Op 27 juni 2006 heeft Mobile Air, met verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam, ten laste van Infospace een vijftal conservatoire beslagen doen leggen onder de mobiele operators.
3. Het geschil
3.1 Mobile Air en Parkerhouse vorderen - samengevat -:
I. Infospace te gebieden binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot nakoming van de verplichting uit hoofde van de Overeenkomst, te weten voldoening aan Parkerhouse van de voormelde openstaande facturen over de maanden november 2005 t/m februari 2006;
II. Infospace te veroordelen tot betaling aan Mobile Air en Parkerhous van € 12.234,91, vermeerderd met wettelijk rente vanaf de dag van het intreden van verzuim tot aan de voldoening, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
III. Infospace te veroordelen in de kosten van de procedure.
Mobile Air en Parkerhouse stellen daartoe het volgende.
3.2 Op grond van artikel 2 juncto artikel 7 van Exhibit B van de Overeenkomst is Infospace jegens Mobile Air en Parkerhouse verplicht de openstaande facturen te voldoen. Met de nakoming van die verplichting is Infospace in verzuim. Mobile Air en Parkerhouse lijden daardoor schade, in ieder geval bestaande uit kosten van juridische bijstand ad € 7.507,55 en wettelijke rente begroot op € 4.727,36.
3.3 De conclusie van Infospace strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Mobile Air en Parkerhouse in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. Zij voert als verweer het volgende aan.
A. Mobile Air noch Parkerhouse heeft het vereiste spoedeisend belang voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
B. De verplichting tot betaling van de openstaande facturen wordt betwist, omdat
primair: de Overeenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk is vernietigd,
subsidiair: de Overeenkomst op grond van tekortkomingen van Mobile Air in de nakoming van de Overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden,
meer subsidiair: uit artikel 7 van Exihibit B van de Overeenkomst voortvloeit dat er nog geen verplichting tot betaling aan Mobile Air bestaat nu de bedragen die worden gevorderd niet door Infospace zijn ontvangen.
C. Er is sprake van een aanzienlijk restitutierisico dat bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing van de geldvorderingen in de weg staat.
D. Voor zover wordt geoordeeld dat de vordering dient te worden toegewezen, wordt verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of te bepalen dat zekerheidstelling door Infospace volstaat, danwel dat de executie van het vonnis niet dan tegen zekerheidstelling kan plaatsvinden.
4. De beoordeling
4.1 Zowel voor vordering I als vordering II geldt dat de gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
4.2 Infospace heeft niet weersproken dat de vordering op haar krachtens de factoringovereenkomst weliswaar aan Parkerhouse is gecedeerd, maar dat Parkerhouse met het oog op het geschil tussen partijen een deel van de koopsom van die vordering in depot heeft gehouden. Evenmin heeft zij weersproken dat Mobile Air thans niet in staat is haar schuldeisers te voldoen. Aannemelijk is derhalve dat Mobile Air spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft.
4.3 Voor beantwoording van de vraag of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, dient allereerst het beroep van Infospace op de buitengerechtelijke vernietiging van de Overeenkomst wegens dwaling te worden beoordeeld. Hiervoor is het volgende van belang.
4.4 Mobile Air heeft niet weersproken dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst aan Infospace kenbaar heeft gemaakt dat haar dienst er op gericht zou zijn consumenten die over een beltegoed op een prepaid kaart beschikten in staat te stellen dit in giraal geld om te zetten als zij zouden overstappen naar een ander mobiel netwerk, teneinde te voorkomen dat dit beltegoed verloren zou gaan.
4.5 Op basis van analysegegevens van T-Mobile en Orange heeft Infospace aangevoerd dat het overgrote deel van het SMS verkeer van en naar Mobile Air heeft plaatsgevonden vanaf een zeer beperkt aantal vaste locaties (zendmasten), met gebruik van slechts een gering aantal toestellen met hoofdzakelijk valse IMEI nummers en grote hoeveelheden SIM kaarten per toestel. Niet weersproken is dat zulks uit de door Infospace overgelegde analysegegevens kan worden afgeleid. Voorts heeft Mobile Air ter zitting verklaard dat zij haar klanten heeft geregistreerd en dat het bestand daarvan meer dan 50 klanten bevat. Rekeninghoudend met het feit dat facturen van Mobile Air zijn voldaan enerzijds en de omvang van de openstaande facturen anderzijds valt uit die verklaring van Mobile Air af te leiden dat gemiddeld per klant voor duizenden euro's beltegoed is verzilverd. Deze omstandigheid alsmede het aantal door Mobile Air opgegeven klanten in verhouding tot het door Infospace opgegeven aantal van 36.000 SIM gebruikte kaarten en 630.000 SMS berichten voor alleen de klanten van Mobile Air die een beltegoed van Orange hadden, kan bevestigen dat dienst van Mobile Air structureel werd gebruikt voor het bedrijfsmatig leegbellen van beltegoeden. Voor een verdergaand onderzoek naar de stelling van Infospace dat daarvan sprake was, is in dit kort geding geen plaats.
4.6 Mobile Air heeft niet weersproken dat het bedrijfsmatig leegbellen van beltegoeden slechts zinvol is bij beltegoeden waarvoor niet is betaald of die via het zwarte of grijze circuit zijn verkregen. Aannemelijk is derhalve dat door het bedrijfsmatig leegbellen van beltegoeden mobiele operators worden benadeeld. Niet in geschil is dat de mobiele operators belangrijke zakenpartners van Infospace zijn. Hieruit volgt dat het Mobile Air duidelijk had moeten zijn dat Infospace de Overeenkomst niet zou zijn aangegaan als zij had geweten dat de dienst van Mobile Air structureel zou worden gebruikt voor het bedrijfsmatig leegbellen van beltegoeden. Dit geldt te meer nu in artikel 1.8 van Exhibit C van de Overeenkomst onder meer is bepaald dat Infospace gerechtigd is haar diensten op te schorten indien Mobile Air iets doet dat Infospace schadelijk acht voor haar commerciële belangen of in strijd acht met haar verplichtingen jegens mobiele operators.
4.7 Infospace heeft voldoende gemotiveerd dat Mobile Air reeds bij het aangaan van de Overeenkomst wist dat haar dienst structureel zou worden gebruikt voor het bedrijfsmatig leegbellen van beltegoeden, maar heeft hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd tegenover de betwisting van Mobile Air niet met bescheiden onderbouwd. Daar staat tegenover dat Mobile Air kennelijk niet verbaasd is over het geringe aantal klanten ten opzichte van de beltegoeden die werden verzilverd, dat zij heeft volstaan met een enkel telefonisch protest tegen het afsluiten van de shortcode door T-Mobile en dat zij tegenover de betwisting van Infospace niet inzichtelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze zij haar dienst onder de aandacht van de consumenten heeft gebracht.
4.8 Onder de voormelde omstandigheden komt het beroep op dwaling van Infospace vooralsnog niet ongegrond voor. Dit betekent dat rekening dient te worden gehouden met een redelijke kans dat dit verweer in de bodemprocedure zal slagen en Mobile Air geen aanspraak kan maken op nakoming van verplichtingen uit de Overeenkomst.
4.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van de vordering I onvoldoende aannemelijk is om, de belangen van partijen tegen elkaar afwegende, in kort geding te kunnen toewijzen. Derhalve komt vordering II evenmin voor toewijzing in aanmerking en behoeft op de overige verweren van Infospace niet te worden ingegaan.
4.10 Mobile Air en Parkerhouse zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1 wijst de vorderingen af,
5.2 veroordeelt Mobile Air en Parkerhouse in de proceskosten, aan de zijde van Infospace tot op heden begroot op € 1.632,- aan salaris van de procureur en op € 248,- aan verschotten (griffierecht),
5.3 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2006.