Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 64882 / KG ZA 06-80
vonnis in kort geding van 15 juni 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam vennootschap] B.V.,
gevestigd te Binnenmaas, kantoorhoudende te Heinenoord,
eiseres,
procureur mr. A. Faber,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.D. Bakker.
Partijen worden hieronder aangeduid als [eiseres] en [gedaagde].
1. Het procesverloop
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 1 juni 2006 kennis genomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding van 22 mei 2006,
- pleitnotities van mr. Faber, voornoemd,
- pleitnotities van mr. Bakker, voornoemd,
- de door [eiseres] overgelegde producties.
2. De feiten
2.1 Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:
2.2 [eiseres] is een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met burgerlijke en utiliteitsbouw.
2.3 Voor de nieuwbouw van een villa en wagenschuur aan de [adres] te [plaatsnaam] heeft [gedaagde] de heer [naam architect] (hierna: [architect]) als architect ingeschakeld.
2.4 [architect] heeft [eiseres] bij brief van 23 februari 2006 namens [gedaagde] uitgenodigd voor het doen van een prijsopgave voor bovengenoemde nieuwbouw. Behalve [eiseres] zijn ook Aannemersbedrijf [bedrijfsnaam] B.V. te Stellendam (hierna: [betrokkene]) en Aannemersbedrijf [bedrijfsnaam] B.V. te Strijen uitgenodigd tot het doen van een prijsopgave.
2.5 Bij brief van 27 maart 2006 heeft [eiseres] een prijsopgave voor een bedrag van € 414.999,-- aan [architect] gestuurd. Dit is de laagste prijsopgave.
2.6 [gedaagde] heeft [architect] op 29 maart 2006 een e-mailbericht met de volgende inhoud gestuurd:
"Wij hebben nagedacht over de offertes van de aannemers, het is aannemingsbedrijf [betrokkene] geworden.
Argumenten:
- de woningen en de bouwstijl die [betrokkene] de laatste jaren in Mijnsheerenland heeft gebouwd spreekt ons erg aan;
- diverse positieve referenties van bewoners uit Mijnsheerenland ontvangen, tevens uit de omgeving van Stellendam positieve berichten vernomen (van een collega);
- niet de hoogste aanneemsom."
3. De vordering
3.1 [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, -kort samengevat- [gedaagde] te veroordelen:
a. primair: om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de opdracht alsnog aan haar te gunnen, dit op straffe van een dwangsom;
subsidiair: tot betaling van € 25.858,94, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
b. primair en subsidiair: tot betaling van de kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met de BTW;
c. primair en subsidiair: in de kosten van deze procedure, het salaris procureur en het griffierecht daaronder begrepen, onder de bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn na 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
[eiseres] stelt daartoe het volgende.
3.2 Een beperkt aantal bedrijven is uitgenodigd tot het doen van een prijsopgave. In de uitnodiging is een datum en tijdstip genoemd waarbinnen de offerte moet zijn ingediend. Nu er voorts opgave is gedaan van het bestek en de daarbij behorende tekeningen, is aan de kenmerken van een onderhandse aanbesteding voldaan.
3.3 Gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 4 april 2003 (NJ 2004, 35) dient degene die een (onderhandse) aanbestedingsprocedure start, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Deze beginselen brengen met zich mee dat de aanbesteder gehouden is zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder het gelijkheidsbeginsel.
3.4 Door een aanbestedingsprocedure op te starten heeft [gedaagde] zich er toe verplicht alle aannemers een gelijke kans te bieden. Ingevolge het gelijkheidsbeginsel was [gedaagde] er toe gehouden bij de aanbesteding objectiviteit te betrachten.
3.5 Indien geen afwijkende gunningscriteria zijn gesteld, ligt het in de lijn van de objectiviteit dat de opdracht wordt gegund aan degene die de laagste prijs biedt. Dit is vaste rechtspraak van de Raad van Arbitrage. Tevens ligt dit criterium in de lijn van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001).
3.6 [gedaagde] heeft zich laten bijstaan door een deskundig tussenpersoon, zodat bekendheid met de regels van aanbestedingsrecht mag worden verondersteld.
3.7 Door de opdracht niet aan [eiseres] te gunnen, handelt [gedaagde] onrechtmatig. Als gevolg van het niet verkrijgen van de opdracht heeft [eiseres] schade geleden. Voor het vaststellen van de prijs zijn kosten gemaakt. Tevens is er sprake van gederfde winst. Subsidiair vordert [eiseres] een voorschot op de schade.
4. Het verweer
[gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. De inhoud van zijn verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
5. De beoordeling
5.1 Naar voorlopig oordeel is in het onderhavige geval sprake van een aanbesteding, nu [architect] namens [gedaagde] meerdere aannemers heeft uitgenodigd een prijsofferte te doen(1). Dat er geen sprake is geweest van strenge procedurevoorschriften en een complex geheel van normen waarin diende te worden voldaan, zoals door [gedaagde] is aangevoerd, doet daaraan niet af.
5.2 Bronnen van aanbestedingsrecht zijn onder andere het Gemeenschapsrecht, het ARW 2004 en overige aanbestedingsreglementen en voorts de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
5.2.1 Uit de preambule van Richtlijn 71/305 blijkt dat daarmee niet alleen is beoogd de
vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor werken te verwezenlijken, maar tevens een daad-werkelijke mededinging op het terrein van overheidsopdrachten te ontwikkelen.
Met de Uniforme Aanbestedingsreglementen (UAR) wilde de overheid uitvoering geven aan voornoemde richtlijn. Voorts vormden deze de neerslag van een gezamenlijk streven van de centrale overheid en de bij de bouw betrokken organisaties uit het bedrijfsleven om te komen tot een nadere ordening van het aanbestedingsproces. Het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2004, dat met ingang van 15 augustus 2004 het UAR-EG 1991 en het UAR 2001 vervangt, vormt de reactie op de bouwfraude.
5.2.2 Tussen partijen staat vast dat er geen Richtlijnen of aanbestedingsreglementen van toepassing zijn, zodat het om een zogenaamde ongereglementeerde aanbesteding gaat.
5.3 [eiseres] beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (NJ 2004, 35). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat het ziekenfonds, hoewel de Richtlijn haar daartoe niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, meebracht dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen betekende dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
5.3.1 De literatuur is verdeeld over de vraag of uit dit arrest kan worden afgeleid dat de beginselen van aanbestedingsrecht gelden voor iedere persoon die zich bedient van de vraagtechniek van de aanbesteding, zoals een particulier als [gedaagde](2).
5.3.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit voornoemd arrest niet worden afgeleid dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn op de onderhavige aanbesteding.
5.3.3 Voornoemd arrest van de Hoge Raad heeft immers betrekking op een geschil over de aanbesteding van medische hulpmiddelen door zorgverzekeraars. Het oordeel in die zaak blijkt mede te zijn ingegeven door de overweging dat de zorgverzekeraars een zekere machtspositie hebben tegenover de aanbieders van medische hulpmiddelen. In het onderhavige geval is er geen sprake van een machtspositie omdat het gaat om een particulier die een aanbesteding heeft uitgeschreven voor de nieuwbouw van een woning. Uitzonderingen daargelaten zal het daarbij telkens om een incidentele aangelegenheid gaan.
5.3.4 Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht "bij een aanbesteding als de onderhavige" van toepassing zijn, zodat uitbreiding naar toepassing daarvan bij alle aanbestedingen niet zonder meer voor de hand ligt.
5.4 Naar voorlopig oordeel kan toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, in een geval als het onderhavige voorts tot onaanvaardbare consequenties leiden. Bovendien sluit onverkorte toepassing van deze beginselen niet aan bij de maatschappelijke behoeften.
5.4.1 Een particulier zal de uiteindelijke gunning immers niet alleen de laagste prijs als gunningscriterium hanteren, maar tevens gebruik maken van criteria welke zich niet eenvoudig op voorhand laten beschrijven, zoals positieve referenties van vrienden en kennissen.
5.5 Het vorenstaande neemt niet weg dat [gedaagde] gehouden was zich jegens [eiseres] te gedragen naar de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
5.5.1 Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat [gedaagde] zich daaraan niet heeft gehouden. Bij de uitnodiging tot het doen van een prijsopgave zijn geen gunningscriteria vermeld, zodat [eiseres] er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat de opdracht aan haar zou worden gegund nu zij de laagte prijsopgave heeft gedaan.
5.5.2 Het betoog van [eiseres], dat het criterium van de laagste prijs geldt nu er geen alternatieve gunningscriteria zijn vermeld, faalt. De ter terechtzitting vermelde jurisprudentie van de Raad van Arbitrage heeft betrekking op zaken waarin het UAR van toepassing was, hetgeen in de onderhavige zaak niet het geval is. Voorts geldt bij onderhandse procedures op grond van het UAR 2001 en het ARW 2004 het criterium van de meest aannemelijke aanbieding.
5.5.3 Door tevens zijn persoonlijke voorkeur ten aanzien van bouwstijl en positieve referenties (zie rechtsoverweging 2.6) naast de hoogte van de prijsopgave mee te laten wegen bij de keuze van de aannemer heeft [gedaagde] naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres].
5.6 Voorshands is niet gebleken dat overigens sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde]. [eiseres] heeft haar stelling dat [gedaagde] met haar prijsopgave heeft "geleurd" bij [betrokkene] onvoldoende onderbouwd. Uit het e-mailbericht van woensdag 29 maart 2006 blijkt slechts dat [gedaagde] die middag door een medewerker van Bloemfontuin is benaderd, terwijl de prijsopgaven uiterlijk de maandag daarvoor dienden te zijn ontvangen. Van leuren of het tegen elkaar uitspelen van de aannemers is geen sprake geweest.
5.7 De omstandigheid dat [gedaagde] zich door een architect heeft laten bijstaan leidt niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar stelling dat van [architect], als architect, kennis ten aanzien van het aanbestedingsrecht mag worden verwacht. [architect] heeft de gegadigden uitgenodigd tot het doen van een prijsopgave, maar daarbij zijn geen gunningscriteria bekend gemaakt. Bovendien was de uiteindelijke gunning uiteraard voorbehouden aan [gedaagde] als opdrachtgever. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat daarbij naar voorlopig oordeel geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen.
5.8 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
5.9 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 816,-- aan salaris van de procureur en € 248,-- aan verschotten (griffierecht).
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2006.
(1) Zie mr. E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, 2004, p. 1 en prof. mr. M.A.M.C. van den Berg (red.), Bouwrecht in kort bestek, 2004, p. 306.
(2) Volgens prof. mr. M.A.M.C. van den Berg is dit het geval, zie zijn annotatie onder het arrest in NJ, alsmede Bouwrecht in kort bestek, 2004, p. 256-257. Anders: mr. E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, 2004, p. 33-34 en mr. W.H. van Boom, annotatie bij voornoemd arrest in NTBR 2003/7, p. 414-415.